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&律师业务学习-----《股权投资协议的主要条款及应注意的问题》
一、优先股条款
我国《公司法》没有规定优先股。但是，《公司法》第132条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。” 从《公司法》第132条规定的内容看，应当是全国人大授权国务院立法规定 “发行其他种类的股份”。《创业投资企业管理暂行办法》于 日经国务院批准，日国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布，自日起施行。从这里可以看出，国务院又授权上述10部委制订《创业投资企业管理暂行办法》，其中第15条&规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”当然，对于全国人大授权国务院，国务院再授权10部委立法规定“发行其他种类的股份”，我认为是违反《立法法》第10条的规定的，应当由国务院直接以行政法规的形式规定“发行其他种类的股份”，如优先股、可转换优先股等。10部委的《创业投资企业管理暂行办法》规定优先股、可转换优先股，有越权规定之嫌，但没有谁去改变或撤销它。我认为，目前既然规定了优先股、可转换优先股，在我国发行、投资优先股是没有法律障碍的，不过在实际投资中极少运用优先股。
【案例分析】
杭州天目山药业股份有限公司优先股案
杭州天目山药业股份有限公司是1989年经批准设立的，1992年11月，经国家体改委批准进行股份制试点改革，1993年公司股票在上市之前，总股本比较小，这达到上市股票要求，经批准，杭州天目山药业股份有限公司注册资本由3150万元，增加到5040万元，增资额1890万元，增资的1890万元全部为优先股，其中浙江临安内燃机配件厂增资1300万元，杭州天目山药厂增资590万元，全部是法人优先股。每股面值1元。天目药业优先股的发行开创了国内优先股发行的先河。日，股票在上海上市。为了进行股权分置改革，日公司召开临时股东大会，审议通过了公司《优先股转为普通股议案》，公司全部1890万股优先股按照1：1的比例转为普通股，完成了优先股的历史使命。公司章程对优先股是这样规定的：公司优先股在分配股利和公司解散分割剩余财产时，优于普通股，其不享有公司公积金权益，不参与公司经营决策。优先股按7.65%年股利率分配股利，如当年可供分配的股利的利润不足以按约定的股利率支付时，可由以后年度的可供分配股利的利润补足。公司优先股股东享有普通股股东以外的权利，但当公司决定涉及或变更优先股股东的利益时，优先股股东在此项表决中享有表决权。一：增加或减少优先股股分的数目；二、将优先股的全部或部份换作其他类别，或将别的股份换作该类别；三、取消或减少优先股原定股利。股东大会作出变更优先股股东权利的决议，应当经出席股东大会有表决权的普通股股东和优先股股东表决权总和的三分之二以上通过。
一般约定：
标的公司本次增发股份　　万股由投资方按照本协议规定的条款和条件认购。上述股份为累积优先股，每股面值　元。本次发行完成后，标的公司的总股本为　　股。各方持股及比例如下：
×××持股　　股，占总股本的　%；
×××持股　　股，占总股本的　%；
投资方持股　　股，占总股本的　%；
各方确认，投资方所持上述累积优先股每年每股的股利为每股面值的　%，合计投资方每年的股利& 元，此款需于每年　月　日前由标的公司支付给投资方。如标的公司在一个会计年度内所获利润不足以支付投资方的股利，则标的公司应于 年　月　日(下一年度的　月　日)前对上两个年度以来的股利一并支付给投资方，并按年& %支付第一个年度逾期支付股利的利息。
(对赌协议)与现行法律并无抵触，而且在实践中实际认可了估值调整条款的效力。如在股权分置改革中，非流通股股东承诺，“　年度净利润低于上年度的　%，愿意将所持股份的　%无偿分送给流通股股东”等。但是，估值调整条款协议双方应当规定平等的权利和义务，而不是对投资方单向保护，否则有可能无效。《民法通则》第59条第2项规定，“显失公平的”， 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。日最高人民法院关于《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，第4条第1款规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款规定，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”日，最高法院经济审判庭《关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定，“双方当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。联营中的风险由双方共同承担，但出资方承担的责任最多以其投入的资金为限。”
【案例分析】
海富投资与甘肃世恒对赌协议案
2007年，苏州工业园区海富投资有限公司出资2000万元投资甘肃世恒有色资源再利用公司，海富投资为降低投资风险而与甘肃世恒签订了对赌协议，《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额”。由于甘肃世恒业绩连年不佳，甘肃世恒拒不履行协议，海富投资与之对簿公堂，但一审二审均判决对赌协议无效。甘肃省高院认为，四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。
但也有不同意见，认为该条款未约定融资方行权，系因投资方以高达20倍的溢价投资，相当于融资方已预先行使了权利。如融资方业绩达标，投资方高溢价投资只换取极少部分股权，溢价的绝大部分让渡给了融资方。如融资方业绩未达标，补偿相当于重新核定投资方投资额，并未增加融资方风险。补偿条款并非保护投资方单方利益，相反已预先满足了融资方利益，很难认定违反风险共担原则。目前最高法院正在对再审进行复查。
一般约定：
鉴于本次交易是以　年度经审计的净利润　　万元及包含投资方投资金额完全摊薄后　　倍市盈率为作价依据，且标的公司和原股东承诺标的公司　　年度经审计的净利润不低于　　　
万元为作价依据，标的公司有义务实现和完成经营业绩，确保标的公司实现该等经营目标。
如果标的公司　年度经审计的净利润低于　万元，则视为标的公司未完成经营目标，应于　年度经审计的实际净利润为基础，按照　倍市盈率重新调整本次交易的投资估值，调整后标的公司所有股东持股比例不变，标的公司应以现金方式退还投资方相应多付的投资款。此时，标的公司估值（设为A）＝实际完成净利润×　倍市盈率。标的公司须将投资方多付的投资款＝（原估值　万元－A）×（投资方所占的股权比例）　万元退还给投资方。（也可以调整持投比例）
原股东对上述投资方的现金退还义务承担连带清偿责任。
各方同意，标的公司退还给投资方多付的投资款项应在审计报告作出之日起1个月内完成。各方不得以任何理由、任何方式拖延或拒绝。
如果标的公司　年度经审计的净利润高于　万元，则投资方愿放弃高出部分的 %应得的权益。(这样规定实则无奈，主要是为了权利义务对等，同时应当派员(董事、监事等)参加共同经营，以免定性为“借贷”。
投资方委派(推荐)董事、监事参与目标企业的管理，算不算参加“共同经营”？相关法律、法规没有规定，对于什么是“共同经营”，无法找到权威的定义。我认为从广义上讲应当算是“共同经营”，因为董事的管理也是“经营”。从狭义上讲可能不算“共同经营”，特别是有人一般把董事当做管理层，经理当做经营层。但也不尽然，如“管理层收购”，此处的“管理层”实际与经营层一致，泛指经理等高管。
一般的投资方都是小股东，不可能形成控股地位，或实际控制目标企业。对于象投资方这样的小股东来说，并不是每个参股的小股东都能有资格委派(推荐)董事、监事参与目标企业的经营管理的。如果投资方在目标企业中没有董事、监事，此时投资方怎样参与“共同经营”是一个难题。
在何为“共同经营”不明确的情况下，在没有董事、监事参与目标企业“共同经营”的情况下，签订对赌协议就要谨慎了。
另外，签订对赌协议不能脱离自身经营而进行单纯的赌博，否则对赌协议也无效。如深南电对赌协议案就是单纯的赌博行为，被证监会叫停。
【案例分析】
深南电对赌协议案
日，深圳南山热电股份有限公司（简称深南电）与美国高盛集团有限公司的全资子公司的杰润(新加坡)私营公司签订了期权合约，俗称为对赌协议，对赌协议有两份，第一份协议有效期从今年3月3日至12月31日，双方约定，国际原油期货价格位于62美元/桶之上，杰润需每月向深南电支付30万美元，第二份协议约定则从明年1月1日开始，为期22个月，红线抬高至64.5美元/桶，且杰润公司还具有优先选择权。
月间，油价在62美元/桶上方，故杰润依约每月向深南电支付30万美元，但是，进入11月份后，这种情况发生了变化，油价已经跌破62美元/桶。据测算，深南电将需要在11月后向杰润支付193万美元左右的赔款，若油价持续下跌，而杰润对第二份对赌协议继续选择履行，深南电将面临巨额索赔。
10月22日，，并指出深南电所签订的期权合约未尽责披露、未按规定履行决策程序及涉嫌违反国家法律、法规的强制性规定。
三、反稀释条款
反稀释条款在《公司法》中没有规定，但并不违反《公司法》及有关法律、法规的规定。为防止降价融资使股份贬值或持股比例降低，一般会签订反稀释条款。
一般约定：
各方同意，本协议签订后，标的公司以任何方式引进新的投资者的，应当确保新投资者的投资价格不得低于本协议投资方的投资价格。如新投资者根据某种协议或者安排导致其最终投资价格低于本协议投资方的投资价格，则标的公司应当将其间的差价返还给投资方，直至本协议的投资方的投资价格与新投资者投资的价格相同。标的公司原股东对应返还的差价承担连带清偿责任。
本协议规定的投资完成后，标的公司以任何形式进行新的股权融资，投资方享有优先购买权。
各方同意，本次投资完成后，如果标的公司给予任一股东（包括引进新的投资者）的权利优于本协议投资方享有的权利的，则本协议投资方将自动享有该等权利。
四、股份转让限制条款
《公司法》第72条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这是对有限责任公司股权转让而言的，但对股份有限公司股份转让，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。对股份有限公司股东转让其股份没有规定可“另行规定” 限制性规定。实际包含二层意思，即，一是股份可以转让，二是股份转让必须依法进行。股份有限公司增资扩股协议或章程能否对股份转让作出与《公司法》规定不一致的特别约定呢？我认为不能。因为从《公司法》的立法本意看，股份有限公司的股份转让相对于有限责任公司的股权转让更加自由和宽松。除了规定“记名股票”、“”、“发起人持有的本公司股份”、 “公司董事、监事、高级管理人员持股时间和减持数额”、“公司收购本公司股份”等有特别规定外，其他均可自由转让。因此，严格来说，股份转让限制条款是与《公司法》相抵触的。
一般约定：
在投资方本次投资交割完成后，至标的公司公开发行股票并上市前这一期间内，未经投资方书面同意，原股东不得向标的公司其他股东或标的公司其他股东以外的第三方转让其所持有的部分或全部股份，或进行可能导致标的公司实际控制人发生变化的股份质押等行为。上述股份转让包括但不限于以协议方式作出约定而不办理股份变更登记的转让或其他任何形式的股份转让或控制权转移。
【案例分析】
常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和
信息咨询有限公司等股权转让纠纷案
原告：常州百货大楼股份有限公司（简称百货公司）
被告：常州市信和信息咨询有限公司、常州市希慎企业管理策划有限公司、常州太古商贸有限公司、常州惠泽商贸有限公司。
第三人：常州大诚纺织集团有限公司等18家单位。
百货公司是在国营常州百货大楼的基础上改制成立于日，注册资金为5000万元，股权结构为：国家股2000万元，占股本总额的40％；法人股2300万元，占股本总额的46％；职工个人股700万元，占股本总额的14％。公司章程第十七条载明：“一个法人股股东持有本公司的股份，原则上不得超过本公司股份总额的5％，对于突破本条界限的法人股东，在获得公司股份总额5％以上时，必须经本公司同意。” 自2003年7月起，常州市信和信息咨询有限公司、希慎公司、太古公司、惠泽公司分别与百货公司股东大诚公司等18家单位签订股份转让协议共22份，合计受让百货公司法人股4464222股，占百货公司总股本的7．292％。百货公司以常州市信和信息咨询有限公司、希慎公司、太古公司、惠泽公司系关联企业，其为规避百货公司章程关于股份转让所作的限制，采取一致收购行动，未经百货公司同意收购百货公司法人股超过股份总额5％的行为违反了百货公司章程，依法应确认为无效民事行为为由，诉至法院，请求判令：（1）确认被告与百货公司的股东大诚公司等签订的22份股权转让协议无效，计价值人民币9864792元；（2）判令被告交还新的股权证并恢复百货公司原股东身份和股权证书原状。
常州市中级人民法院经审理认为：股份有限公司股权的依法自由转让是其基本要求。百货公司章程规定的对股份转让的限制，不仅不符合我国公司法就股份有限公司关于股份转让的规定，而且没有必要的正当理由，更无相应的补救措施。这种对股份让渡不合理的限制，除妨碍正常的股份交易外，还必然影响股份转让价格。因此，章程对股份转让所作的限制性规定，违反股份转让的基本原则，变相剥夺股东的股份转让权，应认定无效。此外，没有证据证明四被告构成关联公司，四被告分别受让股份的行为亦不属“一致行动”，四被告所持百货公司股份不应合并计算。综上，四被告与第三人签订股份转让协议的行为应认定为有效，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。 　　常州市中级人民法院依据《公司法》）第一百四十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：驳回百货公司的诉讼请求。
一审宣判后，原告百货公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。
江苏省高级人民法院审理认为：对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，目前立法无明确规定。百货公司以韩国、日本商法为例，主张本案应当借鉴域外立法精神，认定百货公司章程限制股份转让的规定有效。在法无明文规定的情形下，应否认可非上市股份有限公司章程对股份转让设限的效力，应综合分析各种相关因素，尽力找出现行立法的本意，并以此作为判断的标准。（1）虽然韩国商法、日本商法均允许非上市股份有限公司章程对股份转让设限，但借鉴他国法律制度时应着眼于制度的整体而非局部。考察韩国、日本作此规定的基础，在于商法其他条款中对受到限制的股东提供了足够的救济手段，包括请求公司另行指定股份受让人或由公司收购股份等。反观我国《公司法》，其并未向受限制股东提供救济措施。修订后于日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第五章第二节专门就股份有限公司的股份转让作了规定，根据其中第一百四十三条的规定，除“减少公司注册资本”、“与持有本公司股份的其他公司合并”、“将股份奖励给本公司职工”、“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份”四种情形外，公司不得收购本公司股份，从而在立法上排除了公司章程限制股份转让情形下为拟转让股东提供救济的通道。鉴于我国立法不存在韩国、日本商法允许章程对股份转让设限规定的基础，故不应简单借鉴韩国、日本商法允许章程对股份转让设限的规定。（2）对于章程能否对股份转让设限，新《公司法》区别对待有限责任公司和非上市股份有限公司的立法意图明显。依新《公司法》第七十二条第四款关于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定，有限责任公司章程可以自由约定对股份转让的限制。但新《公司法》未在股份有限公司立法中作出类似的原则性规定，该法在第一百三十八条确立了股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”的原则后，仅在第一百四十二条就发起人及董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了法定限制，并例外规定“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。综合分析新《公司法》就有限责任公司和股份有限公司股份转让的不同规定，可以揭示出这样的立法精神：是否允许股份有限公司章程限制股份转让属于立法政策问题，如果法律允许章程设限，将会明确作出规定，否则不得以章程设限。（3）关于“股东持有的股份可以依法转让”的理解。对于股份有限公司而言，大多数股东无力与公司管理层进行协商并对其进行有效的监督和制约，中小股东易被边缘化和外部化，利益易遭侵害，法律实施中对此必须予以关注；且股份有限公司属于资合公司，股份流通性是其生命，股份转让的自由度不仅直接影响公司自身利益和公司内部中小股东的利益，更关涉公司外部第三人利益。因此，有关股份有限公司的股份转让，立法既已作出规定，不能通过公司章程予以变更。“股东持有的股份可以依法转让”，在现有的立法框架下应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行；二是只要依法进行，股份就可以转让。（4）百货公司章程未向受限制股东提供必要的救济渠道。在立法未明确允许公司章程可就股份转让作出限制且未提供救济渠道的情况下，百货公司章程仅对股份转让作了限制，且无正当理由，更无相应的救济措施，这使得百货公司可以不需任何理由地拒绝股东的股份转让请求，构成对股份转让的变相禁止，不符合股份有限公司的资合性特征及相关立法精神。综上，是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法有明文规定，否则司法不宜肯定。现行公司立法未明文许可股份有限公司可以章程限制股份转让，相反却规定“股份可以依法转让”，在此情形下，除非公司章程本身提供了相应的救济手段，否则认可其效力将使得拟转让股份的股东丧失救济渠道，与股份有限公司的特性及立法精神相违。故百货公司章程就股份转让所作的限制性规定应为无效。此外，虽然四被上诉人确已构成关联企业和一致行动人，但关联企业和一致行动人的认定不影响本案股权转让合同的效力。据此，百货公司关于撤销原判、支持其诉讼请求的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽不完全正确，但处理结果并无不当，应予维持。江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
五、跟随出售权条款
跟随出售权条款在《公司法》中没有规定。如果说股份转让限制条款限制的是股份自由转让的权利，那么，跟随出售权条款约定的内容是要求跟随出售股份的权利，是要求出售属于自己的股份。在《公司法》中没有限制性规定，不存在违法问题，跟随出售与否完全由投资方意思表示而定。
一般约定：
在投资方本次投资交割完成后，至标的公司公开发行股票（IPO）并上市前的期间内，标的公司原股东出售其股份时，投资方享有跟随其出售同比例股份的权利。原股东有义务促成投资方的同比例的股份按照原股东出售其股份的同等条件和价格转让给第三方，原股东并保证第三方优先购买投资方的股份。
问题是，如果第三方坚持要购买原股东的股份，而不愿购买投资方的股份，投资方怎样得到救济？投资方能否起诉原股东要求原股东收购其股份或要求赔偿？
六、拖带出售权条款
出售权条款在《公司法》中没有规定。拖带出售权条款的实质是要求他人随同自己出售股份，而不是限制其出售股份，这与股份转让限制条款约定的内容刚好相反。既然限制股东出售股份有限公司的股份是违反《公司法》的，那么，在一定条件下共同约定数个股东一起出售股份是符合的吗？《公司法》第138条规定：“股东持有的股份可以依法转让”，该条强调的是股份转让不应受限制，包括转让价格、转让条件、受让人等。而要求他人随同自己出售股份，特别是要求接受自己谈判的价格、受让人等条件，实际是对原股东的设限，限制了原股东转让股份的自由。如果原股东不愿意按照投资方自己谈判的价格、受让人等条件转让股份，法院是不会判决原股东转让股份的。因此，拖带出售权条款仍然得不到《公司法》的支持。
一般约定：
投资方在本次投资交割完成后的& 月内，标的公司不能实现首次公开发行股票并在国内证券交易所上市，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩不具备上市条件、经营失误等造成标的公司无法上市；或原股东或标的公司明确放弃上市安排或工作的；或当标的公司累计新增亏损达到投资方进入时以　年　月　日为基准日标的公司当期净资产的& %时等，投资方有权要求标的公司原股东同比例的股份随同投资方一起以投资方与第三方商议的价格、条款和条件出售给第三方的权利。原股东应当出售的股份＝投资方出售的股份/投资方在标的公司的持股×原股东在标的公司的持股。
七、收购条款
标的公司收购股份有限公司的股份受到一定的限制，程序也较复杂，需要进行减资操作和注销股份，并通知债权人和进行公告。但原股东收购其他股东的股份则既符合《公司法》的规定，操作起来也相对容易。实际上，原股东收购与股份转让属同一个道理。
一般约定：
无论以下任何主观或客观原因，标的公司或原股东应当收购投资方的全部股份：投资方在本次投资交割完成后的& 月内，标的公司不能实现首次公开发行股票并在国内证券交易所上市，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩不具备上市条件、经营失误等造成标的公司无法上市；原股东或标的公司明确放弃上市安排或工作的；当标的公司累计新增亏损达到投资方进入时以　年　月　日为基准日标的公司净资产的& %时；标的公司或原股东违反本协议及附件的相关条款的。
收购价格应按以下两者较高者确定：投资方本次投资金额＋（投资方本次投资金额×(收益)%×成交日到收购日天数／365）；或收购日投资方所持股份所对应的标的公司经审计的净资产。
各方同意，标的公司或原股东收购投资方的全部股份，应在投资方发出书面收购要求之日起1个月内完成，各方不得以任何理由、任何方式拖延或拒绝。但是，如果标的公司或原股东以外的任何第三方提出的购买该等股份的价格优于上述收购价格的，则投资方有权将该等股份转让给第三方。
八、优先购买权条款
有限责任公司股东的优先购买权是符合《公司法》的，但股份有限公司的股东所持有的股份可依法自由转让，无法对其进行限制和约束。如果投融资协议或章程中约定原股东转让股份，投资方享有优先购买权，或必须将股份卖给投资方等相关条款，也是对股份转让自由的限制，与《公司法》股份转让自由的原则相违背。如果原股东坚持将股份卖给投资方以外的第三人，一般会被法院支持。这也是股份有限公司的“资合性”决定的，投融资协议规定股份有限公司股份的优先购买权仍然存在《公司法》立法本意的障碍。
一般约定：
在投资方本次投资交割完成后，至标的公司公开发行股票并上市前这一期间内，在投资方仍持有标的公司股份时，原股东如转让其所持有的股份，投资方享有优先购买权。
九、投资款支付条款
一般约定：
投资方应在本协议签订后的& 个工作日内支付全部出资& 元，并以现金方式付至下列帐户：
开户银行：
投资方出资义务完成，成为标的公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定，享有所有股东权利并承担相应股东义务，标的公司的资本公积金、盈余公积金和未分配利润由投资方和标的公司原股东按持股比例享有。
各方同意，投资方对标的公司的全部出资仅用于标的公司本次招股文件载明的经营需求，主要是：，不得用于偿还债务、非经营性支出、与标的公司主营业务不相关的其他经营，不得用于委托理财、委托贷款、期货交易等。
说明：关于支付出资应当引起重视，特别是对国有股份、外资股份(股权)转让会存在不确定因素的情况下的出资应当格外小心，否则会造成损失。
【案例分析】
陈发树与红塔集团股份转让案
日，陈发树与红塔集团签订了《股份转让协议》，红塔集团拟将其所持有的云南白药股股份(占云南白药股份比例为12.32%)转让给陈发树，每股作价33.543元，转让总价款人民币22.0760亿元。协议签订后，陈发树于9月16日向红塔集团支付了全部股份转让款22.0760亿元。陈发树曾多次敦促红塔集团尽快报批并交割股份，均未得到积极回应，只是表示公司已依据有关规定上报，但一直没有得到国资监管机构的答复。2011年12月，陈发树将红塔集团告到了云南省高级人民法院。在诉状中，陈发树要求红塔集团全面继续履行《股权转让协议》，同时将所获股息元及其利息和转增股份股赔偿给原告。日，云南高院组织双方交换证据时才知道国资监管机构中烟公司不同意的原因：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”中烟公司的这一批复是日作出的。早在协议签订前的日，中烟公司作出批复，同意红塔集团有偿转让持有的全部云南白药股份。
此案的问题是：1、陈发树支付全部转让款显得过于仓促；2、《股份转让协议》签订的不合理；3、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》规定不完善或过于苛刻。&
《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第28条规定：“拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理转让股份的过户登记手续。”从办法的规定看，最低只要支付30%的保证金即可， 其余价款应在股份过户前全部结清。但显然陈发树在股份转让协议签订后5个工作日内支付了全部转让款，显得过于仓促。陈发树可能认为云南白药是好公司、好股票，不管转让方提出什么条件，均可以接受，应当抢先买下，付款显得过于仓促。《股份转让协议》未能最低限度地规定股份转让价款的利息损失如何赔偿或违约金如何支付，如规定：若在年 月 日前未能办理转让股份的过户登记手续，从年 月 日起，转让方应当赔偿受让方股份转让价款的利息损失，利率为年& %(同期银行贷款利率)。或若在年 月 日前未能办理转让股份的过户登记手续，转让方应当按转让款的& %支付违约金。或若在 年 月 日前未能得到上级主管部门或国资监管机构对《股份转让协议》及其他文件同意的批复，转让方应于次日返还全部投资款22.0760亿元。上述《暂行办法》规定不完善或者说太苛刻。第27条规定“股份转让协议”及其他文件应当二次报批，但究竟需要多长时间进行审核批准却没有明确规定，问题也就由此而生。
此案中烟公司依据《暂行办法》第16条作出同意有偿转让股份的批复，这只是对拟协议转让上市公司股份的书面报告的批复，依据第27条进行“二次报批”时，当股票价格上涨时，上级主管部门或国资监管机构会以国有资产流失为由否决股份转让协议，但法院会否以股票价格波动系市场行为为由而支持受让方陈发树？或者先有同意有偿转让股份的批复，陈发树与红塔集团依据该批复所实施的股份转让行为是否一定合法有效？现在，陈发树已两次提起行政复议，第一次行政复议被国家烟草专卖局于4月19日驳回，4月27日再次提起了行政复议。
碰到这样的《暂行办法》，最好的方法是看清法律、法规条文，尽量将转让协议规定的完善些，或者干脆不要碰国有股。尽管创业投资企业，但未上市企业国有股份(股权)转让也要经过国资监管部门审批，同样存在相应的出资风险。
十、董事会及监事会成员条款
一般约定：
原股东承诺，本次投资交割完成后，标的公司董事会成员为& 人，投资方有权提名& 人担任董事，原股东应在股东大会上投赞成票同意投资方提名的人士担任标的公司董事。
原股东承诺，本次投资交割完成后，标的公司监事会成员为& 人，投资方有权提名& 人担任监事，原股东应在股东大会上投赞成票同意投资方提名的人士担任标的公司的监事。
十一、投资方股东代表或投资方董事否决条款
一般约定：
如果是股东大会决议，则必须由投资方股东代表投赞成票方可形成决议；如果是董事会作出决议，则必须经标的公司董事会中至少1名投资方董事的投赞成票方可形成决议。
这样的约定也是违反《公司法》的。因为《公司法》第一百零四条规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。《公司法》规定董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。如果投资方代表或董事投了反对票，但其他代表或董事都过半数同意，则决议有效吗？我认为，既然《公司法》规定了表决方式，就应当按照公司法的规定执行，过半数通过是法定的，即使投融资协议有特别约定，也是违反公司法的。如果投资方向法院起诉要求认定股东大会决议或董事会决议无效，或撤销股东大会决议或董事会决议，则不能得到法院的支持。第四十三条规定，有限责任公司“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。《公司法》第四十九条规定，有限责任公司“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”
十二、清算优先权
清算优先权的概念在《公司法》中没有规定，但规定了清算优先权的具体内容，即第187条：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”我认为，如果不是因为标的公司资不抵债而发生解散、歇业及清算，如，一百八十一条规定的营业期限届满、股东会或者股东大会决议解散等情况，则投资方取得其全部投资本金(实物及货币)似乎是没有问题的，原股东取得全部投资本金(实物及货币)也是没有问题的。但是，如果标的公司资不抵债了，则依照《公司法》第188条的规定，应当依法向人民法院申请宣告破产，按照《破产法》的规定和程序进行清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”那么，按照《破产法》的规定和程序，投资方能否以“清算优先权”条款获得全部投资本金呢？显然是不可能的，因为清算优先权条款不能对抗《破产法》。《破产法》”因此，投资方优先获得其全部投资本金也是空话。
但是，有一点是可以做到的，清算优先权条款在不是因为标的公司资不抵债而发生清算，投资方则可以分得货币而不是实物，仅此而已。当然，如果认购的是优先股，则另当别论。
一般约定：
原股东承诺，标的公司在解散、歇业及清算时，投资方有权优先于原股东以现金方式获得其全部投资本金。
十三、标的公司与原股东的承诺与保证条款
一般约定：
标的公司与原股东向投资方承诺与保证：
1、授权及有效性
标的公司与原股东签订本协议已得到合法的授权、批准，包括但不限于政府部门(如需)、标的公司董事会、股东大会决议通过本协议项下的新股发行和增资事宜，并且此等授权有效性一直持续到本协议的履行完毕。
标的公司与原股东签订和履行本协议符合其章程和有关内部管理文件，没有违反对其适用的任何法律、法规、规章及其他规范性文件，也不会对标的公司的资产产生任何不利的约束或冲突。
标的公司及其资产上设立的保证、抵押、质押、定金、留置等担保亦已在签订本协议前向投资方充分披露，不存在虚假、隐满、遗漏或其他未披露的担保。
标的公司与原股东保证，截止本协议签订日，除标的公司资产负债表所反映的负债和债务以外，标的公司对其他任何第三人不再负有任何债务。
5、无重大诉讼
标的公司除已向投资方披露的有关诉讼外，在任何审判机关、检察机关、仲裁庭或行政机关均没有未结案的针对或威胁标的公司以及可能禁止本协议的订立或以各种方式影响本协议效力和执行的诉讼、仲裁或其他程序。
标的公司与原股东向投资方作出的所有保证和陈述均为准确、真实，不存在任何虚假、隐瞒、遗漏及误导；标的公司与原股东向投资方提交的有关文件或资料（包括但不限于有关财务报表及帐册、标的公司的经营状况报告等）真实完整地反映了标的公司的财务及经营状况。
十四、竞业禁止
”日施行的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第16条规定，“董事、经理违反竞业禁止义务的，公司可以董事、经理为被告要求其停止侵害、给付因竞业禁止行为所获得的收益或赔偿损失。”日施行的商务部、工业和信息化部《关于境内企业承接服务外包业务信息保护的若干规定》”约定竞业禁止需要劳动者与公司签订竞业禁止协议或条款，没有竞业禁止协议或条款的，不受竞业禁止规定的限制。
一般约定：
标的公司与原股东承诺，标的公司应与主要管理人员、技术人员（附名单）签订《竞业禁止协议》。该等协议的条款应当约定，上述人员在任职期间内不得从事或帮助他人从事与标的公司形成竞争关系的任何业务经营活动，在离开标的公司2年内不得在与标的公司存在经营业务直接竞争关系的企业任职。
如果标的公司上述主要管理人员、技术人员违反《竞业禁止协议》，除该等人员须赔偿标的公司及投资方的损失外，原股东应对标的公司及投资方遭受的损失承担连带赔偿责任。
未经投资方书面同意，原股东不得单独设立或以任何形式（包括但不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等身份）参与设立其他与标的公司生产同类产品或相似产品的生产实体。
十五、不可抗力
”，当事人可以解除合同。
一般约定：
本协议任何一方若受到不可抗力事件的影响而不能履行本协议时，应当立即书面通知其他各方，并在15天内提供不可抗力详情及本协议不能履行，或部分不能履行，或需要延期履行的证明文件。按不可抗力事件对履行协议的影响程度，由协议各方协商确定是否解除本协议，或者延期履行本协议。不可抗力是指本协议任何一方无法控制、无法预见或虽然可以预见但无法避免且在本协议签署之日后发生并使任何一方无法全部或部分履行本协议的任何事件。不可抗力包括但不限于地震、台风、火灾或其他自然灾害；战争、敌对行动、恐怖活动；政府的征收、没收；罢工、骚乱、爆炸；射线幅射或核污染；大规模的传染病爆发等。
??十六、违约责任及赔偿
一般约定：
本协议一经签署，对各方均有约束力。如任何一方不履行本协议或者履行本协议不符合约定的，或任何一方根据本协议所作的陈述与保证在实质上是不真实的或有重大遗漏的，该方应为违约方，违约方应自收到另一方明示其违约的通知后的　日内纠正其违约行为，并自收到另一方明示其违约的通知后的　日内支付违约金& 元(投资方投资额的 10%)，造成守约方损失的，还应赔偿损失。如无相反证明，守约方所提出的关于损失的书面证据对各方都有决定作用。
第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第二款规定的“过分高于造成的损失”。
十七、情势变更
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》”人民法院适用情势变更原则时是非常慎重的，一般是不太适用的。
一般约定：
本协议签订后，如果由于国家法律、法规、规章、规范性文件的修改，导致本协议不能履行，或继续履行对一方当事人明显不公平，不能实现合同目的的，各方应本着诚信、互利的原则，对本协议的修改和是否继续履行进行充分协商，必要时进行变更或解除本协议。
【案例分析】
房产新政下的退房案
日，吴宁看中了宿迁市宝龙置业房地产公司开发的一楼盘中的一套房子。4月2日，吴宁将东拼西凑的28万余元首付款交到该公司售楼部，并与该公司签订了《商品房买卖合同》，其中约定，余款42万元以银行按揭方式支付。合同签订后的第三天，他就将所需资料送到了宝龙公司售楼部。就在他等待银行通知其签订按揭贷款合同之际，4月18日却接到该公司告之：“国务院关于住房贷款问题下发了一个通知，可能按揭贷款一时半会儿办不下来，请您还是凑点钱，把余款交了吧！”这让本来认为可以轻轻松松购得第三套住房的吴宁一下子懵了。遭遇如此境遇，吴宁不得不从长计议，选择退房。为顺利退回首付款，他与房产公司售楼部高管频频接触，但房产公司就是置之不理。　迫于无奈，5月31日，吴宁一纸诉状将宝龙置业公司告上了宿迁市宿城区人民法院。最后终于使双方同意解除合同，达成调解协议。许多人因为购买第二套或第三套住房办不下来贷款而要求与开发商解除购房合同，对于这些批量案件如何处理已经客观摆在法院的面前。而其中，对于国家政策的变化是属于不可抗力还是情势变更，有着不同看法。
但仅仅是不能办理按揭贷款，还不能简单属于“合同履行不能”的法定情形。因为购房合同真正履行是买房和付购房款，对于支付的方式，既可以是按揭贷款也可以是全款。但因为订立合同时双方都无法预见的政策的走向，而继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，适用情势变更原则，就可以解除合同，维护交易的公平性。
十八、争议的解决
一般约定：
若发生任何有关本协议的纠纷，可首先由各方友好协商，协商不成时，应向南京市鼓楼区人民法院起诉。
或约定：若发生任何有关本协议的纠纷，可首先由各方友好协商，协商不成时，各自可向所在地人民法院起诉。
或约定：若发生任何有关本协议的纠纷，可首先由各方友好协商，协商不成时，应提交南京仲裁委员会仲裁。
说明：协议管辖应约定具体的法院名称或仲裁机构名称，如鼓楼区人民法院、南京市中级人民法院，如果投资额或预计今后争议金额在1000万元以下的就可以约定为向南京市鼓楼区人民法院(原告住所地法院)起诉。江苏省高级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为2亿元以上，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。南京、苏州、无锡市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为3000万元以上，以及诉讼标的额在1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。扬州、南通、泰州、镇江、常州市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为800万元以上，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。连云港、盐城、徐州、淮安市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为500万元以上，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。宿迁市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为300万元以上，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。其他诉讼标的额的案件由基层法院审理。也可约定提交南京仲裁委员会或其他仲裁委员会仲裁。另外应注意，协议中不能既约定提交法院审理又约定提交仲裁，否则该协议的（仲裁）条款无效。根据最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函，若约定“发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉”，该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，应为有效。但注意，不能写成：发生纠纷可向守约方所在地人民法院起诉。最高人民法院关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函中对此作了否定，认为“如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖”，该条款的约定无效。因为“守约方”的概念无法直接指向协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。
十九、可分割性
因为有些协议条款不一定受到《公司法》等法律、法规的保护，如股份转让限制条款、拖带出售权条款等，但投资方又想通过该等条款进行约定，为防止协议各方对协议效力作出不同的解释，避免争议的扩大，因此有必要对可分割性作出约定。
一般约定：
若本协议内的任何一项或多项约定在法律上被视为无效、不合法或不能执行，本协议的其余约定的有效性、合法性及可执行性将不受任何影响或其效力不被削弱。
二十、未尽事宜
一般约定：
如果本协议与标的公司章程相冲突，标的公司与原股东应当采取有效措施保障投资方根据本协议所享有的权益，包括但不限于通过签订股东间协议来保障投资方的权益。
二十一、通知
一般约定：
任何一方因本协议向另一方发出的通知，包括但不限于按本协议约定发出的任何要约、文字或通知，均应以中文书写，可以亲自送达，或以特快专递、挂号邮件、传真方式发送至本协议所述地址。按本协议约定发出的通知或通讯，应视为在下述日期有效地送达：
A、若亲自送达，在亲自送达日；
B、若以挂号邮件方式发出，则在邮递日后的第十日；
C、若以特快专递方式发出，则在由知名特快专递公司发出后第七日；
D、若以传真方式发出，则在成功发送和收悉后的第一个工作日；
E、各方的联系方式及联系人如下：
1、&&&& ＊＊＊公司
联系地址：
2、&&&& ＊＊＊公司
联系地址：
关于通知问题应当是值得重视的问题。严格来说有些通知方式会引起争议，如以挂号邮件方式、特快专递方式邮寄，即使寄达了对方，但寄件人并不能证明信封里面是何种文件、文件的具体内容。如果收件人说收到的文件并不是寄件人所述内容，而是一份广告、一本书或其他材料，显然寄件人无法进一步证明是否为某种文件。因此，如果是特别重要的文件，建议亲自送达，并在与送达文件相同的文件上让收件人签字、盖章，确认“此文件已于　年　月　日收到”。如果是邮寄送达，实践中常见的做法是请公证处进行证据保全公证。公证处会派员随同寄件人到邮局作全程邮寄跟踪，证明寄件人的何种文件寄到何地、收件人为何人，仍后公证处会作出一份公证书，并将邮寄的文件列入公证书的附件，证明文件（附件）何时寄出、寄到何地、收件人为何人。有了公证书，收件人再讲收到的是一份广告、一本书或其他材料就不攻自破了。如以传真方式通知，也存在相应无法证明某文件是否收件人收到、文件具体内容是什么的问题。
【案例分析】
一起因邮寄送达法律文书引起的行政诉讼案
日，安徽省淮北市某县城王某所经营的日杂百货商店发生火灾，并殃及与其一墙之隔的鲜花店，该县公安消防大队经过调查认定该起火灾是由于王某吸烟所致，遂于8月18日分别以邮寄方式将《火灾原因认定书》、《火灾事故责任书》送达给王某及鲜花店老板赵某。一个月后，赵某以王某吸烟导致火灾发生为由要求王某赔偿损失，王某矢口否认曾经收到县公安消防大队送达的装有法律文书的信件。10月8日，王某以消防大队违反法定程序，导致自己无法申请火灾原因、火灾事故责任重新认定为由将其告上法庭，要求撤销其所作出的火灾原因及责任认定。11月12日，县人民法院开庭审理此案，在法庭上王某只承认收到信件，但是信封里面空空如也，根本没有什么法律文书，随后拿出一沓贴着挂号邮件标记的空信封，并一再坚持自己的说法。消防大队在提供证据时仅能提供邮寄凭证，无法说明邮寄信件中确有法律文书。
县人民法院认为：公安部《火灾事故调查规定》第24条和第28条规定仅对《火灾原因认定书》、《火灾事故责任书》自作出之日起7日内送达有关当事人作出要求，而对送达这两种文书的方式并没有特别说明，邮寄送达则是在直接送达有困难时送达法律文书的一种重要方式，其科学性、合理性毋庸置疑。在本案中，不能否认公安消防大队因工作疏忽未将法律文书装入信封的可能性，同时也不能否认被送达人钻空子把收到了法律文书说成没有收到的可能性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任倒置的原则，公安消防大队不能提供充分的证据证明确实把法律文书装入邮寄信件，且该行为导致原告丧失公安部《火灾事故调查规定》第31条规定的当事人对火灾原因、火灾事故责任认定不服，自收到《火灾原因认定书》、《火灾事故责任书》之日起15日内的法定期限内申请重新认定的权利，一审判决县公安消防大队撤销其所作出的《火灾原因认定书》和《火灾事故责任书》，并重新作出。
一审判决后，原、被告均未提起上诉。}