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草宪什么意思
草宪什么意思
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与此词意思相近的草有2种解释
，（1）创造;创立。如:草立(创立);草律(创制法律)（2）草拟;起稿。如:草立(创立);草制(拟订制书);草诏(草拟诏书);草表(草拟章奏)
宪，就是宪法
创立宪法，草拟宪法，2种都解释得通，个人感觉综合起来更合适
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“草宪”：草率的宪法。
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苏力：何为宪制问题？——西方历史与古代中国
日期：作者：苏力点击：593
摘要：有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解，本文集中关注宪制，即一国的政治性构成，以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。通过对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行简要比较分析，本文提出至少一些重要国家的宪制问题是不同的，而古代中国的宪制问题具备自身的特殊性。
五、古代中国的宪制基本问题
别国的宪制说得再多也只是铺垫，只为说明一点：至少有些国家的宪制问题不同，或文明国家的宪制问题注定不同。接下来，我打算讨论的，也是本文的重点&古代中国宪制问题的特殊性。
因为，即便前面的例子再雄辩，说的也只是这些国家的宪制问题各不相同；即便可以从中抽象出一个命题，进而演绎出&古代中国的宪制也有特殊性&这样一个假说，但假说是有待证明的而不等于&证明了&。更何况基于归纳获得的任何命题注定是不完整归纳，之后再精细严密的演绎推理（或&法律思维&）最多也只能导致结论的&逻辑真&而不是结论的&经验真&。
必须以众多有关事实的陈述来支持古代中国宪制问题的特殊性，最终却还得由读者自己判断，能否接受这些陈述隐含或趋向的那个结论。
古代中国一直可以说是一个有边疆无国界的文明。在中原地带是分享的农耕文明，和南方和西南是散落的山区农耕文明，而在北部和西北还有强大的游牧文明。这种生产方式差异的基本格局迫使古代中国必须处理三个相互关联的重要宪制问题。
第一，如何令遍布中国大地，无论北方南方的每个农耕村落的人们有效合作，形成内部的秩序并得以长期维系。这些村落面对的问题大致相当于古希腊城邦面对的，共同体的构建和内部秩序的维系。只是由于单一的农耕，缺乏商业贸易，中国的村落普遍小于城邦。由于中国的许多村落都是单一姓氏是家族，因此这个问题完全可以用儒家的&齐家&来概括。
第二，基于村落，如何将并不自然构成、也很难构成一个共同体的无数农耕村落整合起来构成一个国，建立一个王朝，为民众提供基本的和平，实行有效治理，并因此获得民众的广泛认同（归顺）。英国中世纪王权面对的大致也就是这样一个问题，但中国疆域辽阔，因此是一个&超级版&。这个问题可以用儒家的&治国&来概括。
由于中国北部和西域的游牧文明，以及中国南部和西南山区很有特色的山区农耕，形成了诸多与中原农耕文明不同或差别颇大的民族和族群，其中不少与中原地带形成的文明有各种类型的冲突，因此，古代中国必须面对的第三个重要宪制问题，是如何以中原地区为基础和根据地，有效抵抗、反击甚至主动攻击主要是北方的游牧民族，或者通过其他甚至太&掉价&的方式，如和亲、纳贡甚至割地，与之达成和平共处；或是主动拓展南方，将散落各地的小国寡民逐步融入和纳入以中原农耕文明为中心的政治文化传统中，在各个方面都成为中国的构成要素。否则就会不断出现&马边悬男头，马后载妇女&的现象。[49]事实上，至少从春秋时期开起中原农耕地区就开始以跨地域的政治军事力量合作来应对这个问题。[50]这个宪制问题与美国当年制宪试图避免的麻烦之一&联盟彼此为敌&有点相似。[51]
这样一梳理我们就会发现，同样是国家，为什么中国是独特的，并且一直是独特的。因此才会理解为什么尽管疆域变迁很大，中国一直有一个核心区域，为什么中国人在历史上，从孔孟的&华夷之辨&开始，就一直更多是一个文化概念，而不是一个现代政治的、民族的或地理的概念不是公民概念。[52]也因此才能理解，诸如白鲁恂这样的外国学者才会，显然是基于欧洲的近代民族国家概念，一再强调，&要理解中国首先是要清楚中国其实不是一个民族国家，而是一个号称民族国家的文明&[53]或称文明国家。
为什么看起来没有什么制度意义的一些特点，如疆域大、人口多和多民族（族群），会成为古代中国宪制&其实至今仍然如此&必须回应的一些根本问题。其中最核心最需要创造性的宪制问题其实是第二个。村落共同体不可能提供回应这一宪制问题的制度想象，也不可能衍生出这样的制度。因为村落共同体，或者基于血缘和亲缘，或是基于村落内频繁交往和相互合作，只有&自生自发的秩序&，这个秩序却很难超越小型社区，无法超越血缘（或想象的血缘）关系和熟人社会，不可能为大型社会提供必要和有效的非人身的政治秩序，就更不可能为中国至少是自秦汉以后的国家构成提供足够的制度想象。[54]小农经济也难以生成较大的商贸业都市，进而以都市为基础产生有足够政治文化辐射力的古希腊城邦国，更不可能出现以一个或几个都市为中心，具有强大经济、政治和文化辐射力的现代民族国家。 [55]事实上，为便于土地耕作，节省交通成本，中国农耕文明最典型的是小规模聚居的村落。相反，只有在一个整体的国家和社会和平安定的环境中，农耕村落的安居乐业才成为可能，稳定的内部秩序才可能得以维系。一旦遇到兵荒马乱或是天灾人祸，村落社区必然瓦解，底层社会的秩序就不再可能。
农耕村落制度也完全没有能力为&平天下&贡献制度性力量。农业村落共同体本质上就必须散落，自给自足，与其他村落共同体除了某些包括婚姻在内的交换外，夸张一点，几乎就是&鸡犬之声相闻，老死不相往来&。农耕村落的这一基本格局决定了其自身无法因交易费用太高，众多农耕村落也很难组织起来，有效抵抗因为游牧生活方式而更有组织也更为庞大游牧民族的威胁和入侵，无法以村落的或几个村落的力量来争取或迫使游牧民族与之和平共处。要进行跨地域的社会动员和组织，一定要有一个作为社会核心的具有政治和社会凝聚力的政府或朝廷或公权力，一个中国的&家一国一天下&语境中的国家制度。
因此古代中国最核心的宪制问题就是，如何在一个只有无数小型村落共同体，却没有大型社会共同体，没有政治经济文化辐射力强大、辐射面极广的都市，没有建立起一个跨越地域的大国政治架构，一个统一的有足够政治统治和动员力量因此才能捍卫自身抵抗游牧民族的国家。注意这个国一旦建立，不仅在当年是超级大国，即便挪到美国宪制创制之际，也令美利坚合众国顿然失色。[56]
无论从逻辑上看，还是从历朝历代的经验来看，对这一宪制问题的回答都是，一个核心政治精英集团利用天时地利人和，通过其强有力的政治组织力，以军事实力战胜与之竞争的其他政治军事集团，在广阔疆域内完成政治军事统一，为所有民众提供最基本的和平和秩序并赢得他们的接受或&归顺&，将遍布了无数农业村落以及其他族群的这片广阔土地组构成（constitute）一个以中原地区为中心的有政治治理的中国。进而采取各种措施，努力吸纳全国的政治文化精英参与全国政治，以各种政治、经济、文化措施促使不同地区的、互不相知，没有而且本来也不需要什么相互联系的高度离散的民众，展开各种形式的经济政治社会文化交往，逐渐形成广泛和基本的文化和政治认同，分享基本的社会规则，最终构成了一个有广泛的基本政治和文化认同的共同体，这就是&中国&。
这不是说古代中国的宪制完全不考虑政治治理所必需的组织结构和权力配置，或这不重要。我只是说，对于古代中国，朝廷的组织结构或权力配置问题从来不是第一位的，不是目的自身，第一位的从来都是如何构成这个政治经济文化共同体，如何从政治、经济和文化等各个方面来同时塑造和构成这个共同体，王朝的政府组织机构只是这一社会基本需求的函数，都必须服从这一基本目的。不要以为这是中国古代政治家和思想家的弱点，其实这与柏拉图、亚里士多德关于城邦宪制的分析思路完全一致，他们都不认为统治者人数多少这种分类对于城邦宪制有什么意义。
古代中国的政治家和思想家不但要考虑如何通过简单可行的制度，而不是通过&以国家强制力为支撑的社会规范&即法律（这也可以部分解说为什么我更关注宪制，而不是宪法），将无数也许老死不相往来但毕竟鸡犬之声相闻的农耕村落整合起来，将因为相近的地理条件和农业种植业而形成的同质文明村落整合起来，还必须考虑如何将因为山川地形气候等综合因素造就的多样性和异质性的各地区各族群各民族有效整合起来，确保中国这个文明国家的统一和各地的有效融合。极简而言之，中国古代宪制要同时创造&中国&的互动且相互补强的社会共同体和政治共同体，而不是如同之前所分析的西方国家的历史经验，基本是在社会或民族共同体的基础上建立政治共同体或更大的政治共同体。
这些分析会让更相信国家这样的概念，相信可以用全球且古今统一的精确定义来规定实体的法律人很是纠结。其实，之所以说中国是一个古老的文明，其含义并非通常中国人理解的什么礼仪之邦，或讲文明懂礼貌意义上的文明，而就是说中国自古以来是一个统一的多民族的大国，是同希腊文明、欧洲文明、阿拉伯文明或印度文明并列意义上的那个文明，因此一定不能简单套用无论是城邦国家或是民族国家甚至国家（state）来理解古代和今天的中国。这也就规定了古代中国的宪制，从一开始就是，也必须是大国的宪制，是为融合和整合农耕社会中多元异质地方文化的宪制，是世界罕见的&文明&的宪制。至少自西周以来，即便经历了战国和秦汉的宪制变革，但齐家、治国和平天下的宪制问题始终没有变；自秦汉之后到近代，尽管王朝更迭，也曾灾难深重，边疆少数民族也曾多次人主中原，今天的所谓汉族其实只是在社会动荡和历史中遗失了民族或族群身份的人，但在秦汉时期形成的基本宪制大致延续着，跨越了王朝，并在各代王朝中累积、衍变和再生，回答的仍然是农耕中国&齐家&、&治国&和&平天下&的问题，直到进入19世纪下半叶，中国开始并持续了一个&数千年未见之大变局&，开始了又一次伟大的宪制重构（reconstitution）。
六、几点说明
本文分析阐述了宪制问题与宪法问题的区别，至少某些国家的宪制问题可能具有特殊性，以及古代中国宪制问题的特殊性。在结语中，我再对一些问题做一些说明。
首先，强调一些国家宪制问题的特殊性并不是否认各国的宪制问题会有共通处，不是否认至少在抽象层面有共同点。例如，只要是大国，就一定会以某种方式遭遇 &中央地方关系问题&，大国自然也更可能遭遇民族、种族、族群或其他群体的冲突问题；又如，抽象来看，各国的政治治理都会有或强或弱的政府组织、权限和权力行使的程序问题，也都会有职能的分工等。但在研究各国的宪制问题及其应对的宪制措施之际，而不是抽象的宪制分类等学术问题时，从抽象的&共通问题&层面的思考没有多少实在意义，有时连参考的意义也没有。因为只有有针对性的回答才算得上知识。这并非偏爱例外，而只因为真正需要思考或挑战并最终能拓展我们思考和知识的从来都是看起来异常或例外的现象。因此一定要避免通过修剪和包装来伪装成常态。
本文其实只是指出，尽管在同一个星球、同一时代（古希腊与中国春秋战国），甚至有些国家的宪制问题完全相同（例如一些紧密相邻各方面都高度相似的小国），却还有一些国家的宪制问题是相当不同的，不能简单用普世的措施或方式来回应，有时甚至无法，也没有必要参照别国经验论应对。这其中尤为重要的是那些文明或国家的宪制，因为回答的是本国独特的共同体发生和构成问题，因此它书写的只能是自己的历史，而不可能拷贝他国的历史。同时也恰恰因其源生于本国问题，是内生的，因此也一定是面向创造的，看起来甚或是我行我素的&这其实是伟大或空前的一个特征。
必须承认，有些独特宪制问题可能会因为宪制制度和措施的有效和成功应对，随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。最典型的就是英国王位继承人及其配偶的宗教信仰问题就不那么重要了，因此也已经因人设事的修改了。[57]美国当年宪法诉讼最多的&州际贸易&条款如今也因为联邦借助这一条款规制全国经济社会事务的权力全面扩展而很少有争议了。但是，许多宪制问题往往长期纠缠一个国家。例如英国至今仍不时会冒出苏格兰独立的争议，美国也一直有双重联邦主义的问题，中国自秦汉之后更是&百代皆行秦政法&。[58]一国可以以某些制度措施应对其宪制问题，却很难将之完全化解和解决。有些甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构，换言之，会超越具体的宪制。即便革命导致政权甚至王朝更迭，宪法条文修改，政府组织机构包括及其名称改变，也不一定等于这些问题就真的解决了或永远消失了。一些宪制问题完全可能会改变形式，顽强地要求宪制的关注和回应，因此不同政权不同王朝的宪制实践就可能表现出连续性和相似性，就会出现一些看似非常不同的宪法文本分享了共同的实在宪制；或是字面上甚至政府组织架构上完全相同的宪制，由于面对的宪制问题改变了，会有相当不同的宪制实践和实践关注，乃至有人认为宪制已有了重大改变。[59]
&&&&由此，我们才可以理解为什么亚里士多德会认为古希腊城邦的宪制问题，重要的并非是由一人、少数人或多数人治理的问题，而是统治者考虑的是全城邦的利益还是自身的利益。而英国的王权在当今的民主时代却仍然是英国统一的象征。
1980年代的里根革命的核心之一就是将更多的联邦权力放给各州，争执不休的人工流产的问题在很大程度上就围绕着这是联邦宪法保护的公民基本权利还是受制于各州的治安权，而美国联邦政府之所以在卡特琳娜飓风引发路易斯安那州首府新奥尔良市被淹后迟迟无所作为，一个重要原因就是，联邦政府一直在等待路易斯安那州向联邦政府提出紧急救助的请求，担心联邦自行派出的国民警卫队&侵犯&了州的主权完整。
而在中国的1950年代，毛泽东说：&国家的统一，人民的团结，国内各民族的团结，这是我们的事业必定要胜利的基本保证。&[60]这不过是用现代白话表达的，在现代民族国家体系中，即在国家主权统一的条件下，&治国&和&平天下&的问题。这时传统中国的&齐家&（乡村秩序）问题之所以消失，仅因为新中国的国家权力向下延伸[61]而成为&治国&的一部分。而到了20世纪末，随着国家政权从乡村的撤出，&齐家&的问题则以学界的&村治&，官方的&农村基层政权建设&的说法重新回到中国的面前。[62]
但本文最重要的其实是一个提醒：由于长期生活在近现代早已形成的欧洲民族国家的世界中，西方学者已经习惯于、也有足够多的正当理由从宪法文件（宪章）和宪法性法律（宪法），而不是从国家的政治构成（宪制）层面来理解constitution；而对于自19世纪末以来一直处在社会全面转型和重构的中国，中国学者则必须更多关注她的政治重构（politicalreconstitution）。这意味着至少必须谨慎对待今天宪法学对宪制或法（constitution）的定义，将之仅仅视为一个国家最基本的组织法。[63]本文的主要论证就表明，宪制或法的首要功能是从政治上构成国家而不是组织政府。&组织&这个词实在太文雅了，太文明了，也太轻巧了，你无法用它来传递即便是在当今世界各国也不时发生的各种形式的，但常常伴随了某种暴力的政权更替或宪制革命，即便是阿拉伯之春或埃及军方解职穆尔西，更不用说在人类历史上从城邦到帝国到民族国家的发生和维系。
甚至将宪制或法定义为人民或公民的权利书[64]这种当然政治正确的定义也实在有点&萌&。一国宪制的目的当然应当令该国人民受益，因此在暂不定义何谓权利和谁是公民的前提下，也可以泛泛说制宪是为了保护和实现公民的权益。但如果说是通过限制政府权力行使的范围和规范其权力行使的方式来保护和实现公民权利，这种说法首先在经验上就过不去。即便是一些学者心目中的典范《美国宪法》。至少1787年的《美国宪法》没有规定公民权利，不仅如此，此后在不同时期，在不同的问题上，美国联邦宪制的任务都是不同的，有时是强化联邦相对于各州对特定区域之民众或某些民众的权利保护，有时则是通过弱化联邦的宪制保护而让各州宪制自主应对公民的权利问题。
也因此，在逻辑上也就必须拒绝宪制或法是近现代民主政治的产物，[65]这种在当今中国宪法学界一直占主导的论断。如果共同体的政治构成问题自人类社会以来就有，那么宪制问题就一定从来不曾离开至少是文字记载的人类历史。不能仅仅为了赞美近代的民主政治和宪制，就一定将它们捆绑为夫妻。至少古希腊斯巴达的宪制，《大宪章》以及1787年的《美国宪法》都不是民主的产物。而正是基于这一点，我才有理由在此讨论古代中国宪制问题，以及此后讨论古代中国的宪制。
[1]Oliver Wendell Holmes, Jr.，&Law and the Court&，in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modem Library, 1943，p. 389. [2]&种种可能&，参见《万物静默如谜》，湖南文艺出版社2012年版，第127页。 [3]早先就有中国学者注意到了这点，为避免将一国的基本制度法条化或文本化，因此将constitution译为政制、宪制甚或政体，甚至模糊地译为&宪&。最典型的也许就是《雅典政制》（[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知力野译，商务印书馆1959年版）中的&政制&，亚里士多德《政治学》（吴寿彭译，商务印书馆1965年版）中的&政体&，以及白哲特的《英国宪制》（李国庆译，北京大学出版社2005年版）。 [4]Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Penguin, 1987, no. 78. [5]《论语&子路》。 [6]较常用的是韦伯的定义，国家是特定地域内一个强制性政治组织，有一个垄断性运用合法暴力的中央政府。请看Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, trans. by Ephraim Fischoff et al.，University Of California Press, 1978，p. 54. [7]William N. Eskridge, and Sanford Levinson, eds.，Constitutional Stupidities, Constitutional Tragedies, New York U-niversity Press, 1998. [8]Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003，p.292. [9]政体和宪制是同一古希腊词politeia的不同翻译。不仅在中文中，而且在英文中，这个词也都可以翻译为政体（regime）和宪制（constitution，政制）。参见[美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年，第53页；王绍光主编：《理想政治秩序：中西古今的探求》，生活&读书&新知三联书店2012年版，序。 [10][美]施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史（第3版）》，李洪润等译，法律出版社2009年版，第65页。 [11][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。 [12]参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第50-60页；顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1982年版；[美]斯科特&戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第82-94、103-105页。 [13]关于莱库古变法，参见[古希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第86页。 [14]柏拉图的《理想国》中设想的理想政体，就以斯巴达为范本。而亚里士多德在《政治学》中谈论现实中比较完备的城邦宪制首先提到的就是斯巴达。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第82-92页。普鲁塔克则认为&斯巴达享有的杰出政体与正义&，仅仅凭着它信使的节杖和使者的大氅，就能令整个希腊心悦诚服、欣然从命，就能推翻各国非法的寡头统治与僭主统治，就能仲裁战争、平息叛乱。参见普鲁塔克：《希腊罗马名人录》，黄宏旭编，陆永庭译，商务印书馆1990年版，第123页。 [15]可以做个简单的推演。假定当时元老的平均预期寿命为75岁，那么，这就意味着，平均每年会有两位元老更替；只需八年，过半数的元老就换了新人，原先即使是政治上铁板一块的元老院也会有根本性的变化了。 [16]田余庆：《拓跋史探》，生活&读书&新知三联书店2003年版，第9-59页。 [17][占希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第356、357页。 [18]除了后世孟德斯鸠和卢梭都指出民主制适合小国外，卢梭还曾具体地、很经验性地谈论了他认为的这个小国的情形：幅员大小不超出人们才能所及之范围，人们能经常走动，相互熟悉；而符合这个条件的一定是一个比雅典更小的城邦，更可能是一个斯巴达那样的城邦。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第126页；[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第83页；[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第51页。 [19]&人类自然是趋向于城邦生活的动物（人类在本性上，也正是一个政治动物）&。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第7页。 [20]&我认为，在自然哲学上几乎没什么比所谓亚里士多德的《形而上学》中所言更荒谬的，也没有什么比亚里士多德在其《政治学》中所言与政治治理更相悖的（repugnant），也没什么比其《伦理学》的大部分所言更愚蠢（ignorant）的了。&Thomas Hobbes, Leviathan, ed. with an Intro. by C. B. MacPherson, Penguin Books, 1968，p. 687. [21][英]霍尔特：《大宪章》，毕竟悦等译，北京大学出版社2010年版。 [22]有关《王位继承法》，参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第38页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第45页。外国学者同样有此倾向，参见[美]戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第329页。沈宗灵先生的《比较宪法&对八国宪法的比较研究》（北京大学出版社2002年版，第24页）和由嵘先生主编的《外国法制史》（北京大学出版社1992年版，第496页）对《王位继承法》的主要内容和功能做了比较细致的介绍。 [23]Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed.，Boston: Little, Brown and Company,1956, pp.22-23. [24]《马克思恩格斯全集》（卷21），人民出版社2003年第2版，第453页。 [25]而在同样有皇室的日本，由于天主教在日本历史上从未构成，今后也不大可能构成，一个可能通过天皇而左右日本政治的势力，因此，日本的《皇室典范》就仅规定王位继承的顺序，而没有对天皇的宗教信仰加以任何限制。 [26]John Cannon, and Ralph Griffiths, The Oxford Illustrated History of the British Monarchy, Oxford University Press,1988．PP.447-448. [27]《美国宪章》序言。一部最早系统阐述美国制宪目的和意义的最重要的文集则直截了当地（不知是被后人还是各位作者本人）冠名为《联邦党人文集》（Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Pen-guin, 1987），而反对派的文字后来被汇编成7卷本的《反联邦党人全集》（Herbert J. Storing, and Murray, Dry, eds.，The Complete Anti-Federalist, vols. 1-7, University of Chicago Press, 1981）。1787年宪法中丝毫没有提及20世纪下半叶美国司法关注的公民宪法权利问题，这主要源自三年后的采纳的前十条宪法修正案《权利法案》以及美国南北内战时期颁布的三条重要修正案。 [28]《美国宪法》第1条第3款。 [29]《美国宪法》第1条第2款。 [30]《美国宪法》第1条第2款。 [31]《美国宪法》第2条第1款。 [32]《美国宪法》第2条第2款第2项。 [33]《美国宪法》第3条第2款 [34][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第9、10篇。 [35][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第11（商业）、12（税收和海关）、13（政府费用）篇。 [36]例如，汉密尔顿撰文（[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第84篇）细致分析了，为什么《美国宪法》加上个《权利法案》多此一举。他认为，因为批准宪法并不意味着美国人民放弃了任何权利，什么都没有放弃，一切如常，因此也就无需有什么特别的保留。而且，《权利法案》从起源上看就是国王与臣民之间的协定，用来限制国王专有权来保护臣民的特权，即保留某些权利不交给君主，就像《大宪章》一样；而宪法与权利法案根本就不是一回事。最后，明确保护某些权利也许会有不好的意外效果，即某些权利是不受保护的。因此《权利法案》最终会导致只保护《权利法案》中枚举的权利。其他人在制宪辩论中也反对加上《权利法案》，例如，来自康州的谢尔曼（ Roger Sherman）就认为，采纳宪法并不自动撤销康州的《权利宣言》，来源: http://avalon. law. yale. edu/18th-century/debates-912. asp），日访问。 [37]Bruce Ackerman, We The People, volume 1，The Foundation, Harvard University Press, 1991. [38]Mortimer J. Adler, and William Gorman, The American Testament, Praeger, 1975，P. 87 [39]大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴，而是如何保存联邦。事实上，即便是林肯也曾一再表明，只要保全联邦愿意在废奴问题上妥协在1862年的一封公开信中，林肯说，&我在这场斗争中的最高目标是拯救联邦，而不是拯救或摧毁奴隶制。如果我能拯救联邦而不解放任何一个奴隶，我愿意这样做。如果为了拯救联邦需要解放所有的奴隶，我愿意这样做；如果为了拯救联邦，需要解放一部分奴隶而保留另一部分，我也愿意这样做&（原有的着重号），参见[美]桑德堡：《林肯传》，云京译，生活&读书&新知三联书店1978年版，第257页；著名的葛底斯堡演讲中，他也从未提及废奴或解放奴隶，反复提及的只是国家，以及这场内战考验着这个国家的生死存亡等等。 [40]因此，1980年时代的里根革命，反对大（联邦）政府的福利国家，强调的就是双重联邦主义（duel federalism）。关于双重联邦主义，参见Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution: Its Origins and Development, 6th ed.，W．w．Norton＆Co.，1987，pp. 207-28. [41]Laurence Tribe, American Constitutional Law, 2nd ed.，Foundation Press, 1990;Bruce Ackerman, We The People,volume 1，The Foundation, Harvard University Press, 1991． [42]United States v. Carolene Products Co，304 U.S. 144（1938），footnote 4 [43]Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States,379 U. S. 241（1964）． [44]Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U. S. 265（1978）． [45]美国至今各州中有三分之二的州保留了死刑，而其他一些州废除了死刑，出现了这种中国人看来&法治不统一&，就因为决定是否保留和适用死刑是各州的权力，而不是联邦的权力。参见Stuart Banner, The Death Penalty, An A-merican History, Harvard University Press, 2002. [46]Roe v. Wade, 410 U. S. 113（1973）． [47]Bowers v. Hardwick, 487 U. S. 186（1986）. [48]例如1964年美国国会为消除种族歧视而采取的《民权法案》，其宪法根据就是美国宪法的州际贸易条款；而在司法上，美国联邦最高法院则大量依据了宪法的整合原则（doctrine of incorporation, Gitlowv．New York, 268 U. S. 652（1925）），要求各州适用最高法院确定的相关法律标准。 [49]蔡琰：《&悲愤诗》&，载林庚、冯沅君[主编]：《中国历代诗歌选》（上编一），人民文学出版社1964年版。 [50]&裔不谋夏，夷不乱华&（《春秋左传》定公十年）：&管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐。微管仲，吾其被发左衽矣。岂若匹夫匹妇之为谅也，自经于沟渎，而莫之知也？&参见《论语&宪问》。 [51][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第5-7篇就专门讨论了为什么北美一旦形成几个联盟就可能彼此为敌，相互开战。 [52]&孔子之作《春秋》也，诸侯用夷礼，则夷之，进于中国，则中国之&，参见韩愈：《韩昌黎文集校注》，马其昶校注，马茂元整理，上海古籍出版社1986年版，第17页；&《春秋》之言民族，不以种类为分别，而实以文野为分别&，参见熊十力：《读经示要》，上海书店2009年版，第380页。 [53]Lucian W.Pye, China: Erratic State, Frustrated Society, Foreign Affairs, Fall, 1990, p. 58. [54]除了模糊不清的&天下大同&或&天下为公&或&老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼&这样的美好理念外，儒家从来也没有勾勒出任何大型政治共同体的概略，也没有提供可行的制度措施。 [55]没有都市，却不是没有&城市&。只要出现初步的政治实体，早期的国家，就会出现主要是作为政治中心的&城&；早期国家之间的军事争夺，或是为抵御北方游牧民族的入侵，也会催生诸多&城&或&镇&。它们都会很像都市，因为大量的居民也确实引来众多商业贸易，但说到底&城&和&镇&是嵌在广阔农耕地区中的政治和军事中心，其主要功能，如同其名，是&镇&，是&城池&。关于城、市、镇。参见费孝通：《乡土中国》，上海世纪出版公司2007年版，第253-267页。 [56]可以看一些基本的数据。美国1790年全国人口数才是390万（参见纳什等编：《美国人民》（下卷），刘德斌主译，北京大学出版社2007年版，附录1069），面积大约80万平方公里；而商周两朝的疆域面积有学者估计就已超过100万平方公里（参见葛剑雄：《中国历代疆域的变迁》，商务印书馆1997年版，第24-27页；许悼云：《西周史》（增补本），生活&读书&新知三联书店2001年版，第12、14-15页），而据范文澜《中国通史简编》（上）（河北教育出版社2000年，第71、72页）和郭沫若《中国史稿》（第2册上）（人民出版社1979年版，第24页），战国时期，仅楚国人口约为500万，齐、魏两国人口各有大约350-400万（相当于美国1790年的全国人口），全国的总人口则超过了2000万。 [57]2011年澳大利亚珀斯的英联邦各国政府首脑会议上，与会各国首脑都同意修改1701年《王位继承法》，除了男女继承权平等这一现代政治正确外，其中一项就是废除了英国君主不得与天主教徒结婚的禁令，只是要求君主本人仍必须是新教徒。《娶大主教徒不能继王位，英〈王位继承法）遭质疑》，载《新华每日电讯》日，第5版。2011年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》，废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令；随后英国便启动了相关修法程序，到本文撰写时已经通过了一读，二读时间则尚待确定。参见Succession to the Crown Bill 2012-13，来源: http://services. parliament. uk/bills/2012-13/successiontothecrown. html http://services. parliament. uk/bills/2012-13/succession-tothecrown. html, art. 1 , sec.（1）and（2）,日访问。 [58]&七律&读《封建论》呈郭老&，参见《建国以来毛泽东文稿》（第13卷），中央文献出版社1998年版，第361页。 [59]因此，尽管美国宪法文本基本如一，但阿克曼（参加Bruce Ackerman, We The People, volume 1, The Founda-tion, Harvard University Press, 1991）就认为美国宪法已经经历了数次宪法时刻的再造。而另一方面，尽管二战后，世界上许多国家都以各种方式拷贝美国的司法审查，但其效果和影响非常有限，甚至是失败的。参见[美]亨金斯编：《美国宪法在海外》，郑戈等译，生活&读书&新知三联书店1996年版。 [60]《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（日），参见《毛泽东文集》（第7卷），人民出版社1999年版，第204页。 [61]参见黄仁宇：《中国大历史》，生活&读书&新知三联书店1997年版。 [62]这方面的研究不少，可参看贺雪峰：《新乡土中国：转型期乡村社会调查笔记》，广西师范大学出版社2003年版；贺雪峰：《村治模式：若干案例研究》，山东人民出版社2009年版。 [63]例如，王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。 [64]参见杜刚建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度&王世杰、钱端升与〈比较宪法〉》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第2-5页；张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第55页。 [65]毛泽东：&讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起来的。&参见《关于中华人民共和国宪法草案》，载《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第127页。
来源：《华东政法大学学报》，2013年第5期
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