东莞一女子取钱银行卡被吞 徒手拆毁柜员机(图)
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女子徒手将取款机拆毁 网友供图
疑似患精神病，目前尚在做进一步鉴定
羊城晚报记者 符吉茂
因为取钱时银行卡被吞，一女子竟做出雷人的行为：徒手拆毁银行柜员机。本月16日，这雷人一幕在东莞石龙镇金沙湾购物广场上演，女子徒手拆毁柜员机的照片随之在网络上疯传。20日，石龙警方通报称，女子疑似患精神病，目前尚在东莞精神病医院做鉴定。
徒手拆毁取款机
本月19日，一则名为《东莞“女侠”为取被吞银行卡，竟将银行柜员机拆了！》的帖子在微博、微信上疯传。帖子称，位于石龙金沙湾购物广场内，一名“无敌女侠”就因为被银行取款机吞卡，结果“女侠”使出几招，一会就将一台银行柜员机拆毁。帖子称，“这位大姐估计是峨眉派的吧？”，当时围观的群众都看“傻眼”，都无人敢上前阻拦。
记者昨日回访事发现场。在金沙购物广场内，原本摆放着三台银行柜员机，其中被拆毁的柜员机已经被人移走。附近店主称，当天下午5时50分许，女子来到银行柜员机取款，大概操作数次后，柜员机并未吐出人民币。
“当时她还笑着跟附近的人说她的卡被吞了，钱没取出来。”店主称，女子徘徊一会儿后，竟做出雷人的一幕：只见女子对着柜员机电脑显示屏狂拍，随后她徒手将取款设备的塑料胶框掰下，并将电脑显示屏用力拽了下来。柜员机里的打印纸散落一地，柜员机的内部机器裸露在外，女子开始在机器内部寻找银行卡。女子的行为令在场人员目瞪口呆。不久，警察赶到现场，将女子带走。
机内现金未损失
昨日，涉事银行称，涉事女子因使用他行“已锁定”状态的银行卡取款，致使取款不成功。事发过程中，银行ATM机具四次退出涉事女子“已锁定”银行卡片。取款未果，涉事女子行为失常，进而反复拉扯、恶意破坏银行ATM机具，导致机具操作台模块脱落。事件并未造成ATM机内现金损失。
疑似患有精神病
昨日，石龙警方通报称，10月16日18时许，石龙西湖派出所接到报警称有一女子在石龙镇西湖金沙湾购物广场一楼的一台对一台柜员机被故意损坏，派出所接警后赶到现场，将该名女子控制后，将其拘传回派出所调查。
经查该名女子叫林某，广西南宁人，1986年出生。其因为银行卡被锁在柜员机内无法退出，所以对柜员机故意损坏，其被带到派出所后情绪激动，疑似患有精神病。派出所于10月18日将该名女子送到东莞市精神病院检查，由于要等15天左右才能对其是否患有精神病作出评估报告，目前由东莞市精神病院关押治疗，待作出鉴定报告后才能对其作出处理。编辑：邬嘉宏
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从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款、转账的行为如何定性
&&&&2006年司法考试卷二58题考了这样一道题：甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（，多）
&&&&A.乙的行为构成盗窃罪&&&&&&B.乙的行为构成侵占罪
&&&&C.乙的行为构成职务侵占罪&&D.乙的行为构成信用卡诈骗罪
&&&&这道题涉及的问题就是从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款转账的行为如何定性的问题。当年答案为BCD。即认为此种行为构成盗窃罪，这是张明楷教授的观点。其实，关于这道题所涉及的情形，在实践中是有较大争议的，下面给大家整理了一些材料和三个典型案例，供大家参考。
&&&&主持人：
&&&&王立(北京市东城区人民检察院检察长)
&&&&特邀嘉宾：
&&&&王作富
(中国人民大学法学院教授)
&&&&杨敦先
(北京大学法学院教授)
&&&&张明楷
(清华大学法学院教授)
&&&&随着信用卡产业的不断发展，各类与信用卡相关的犯罪日趋严重，然而，在司法实践中，讨于形形色色的与信用卡相关的犯罪，由于法律规定不甚明确，对犯罪的正确认定带来一定困难。北京市东城区检察院结合实践中的案例，邀请法学专家就行为人检拾信用卡后恶意取款、转账的行为应如何处理进行了探讨。
&&&&案情简介：
&&&&日，荣某到工商银行一自动取款机处取钱，发现取款机的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询健，发现卡中尚有余额2.72万余元人民币。于是，荣某分三次按取款键，共取出人民币4000元整。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码改为“000000”后将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元人民币。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱就取不出来了，就到工商银行将检到的卡中的2.3万元钱转到了自己的牡丹灵通卡中，后将检到的卡扔在了银行的垃圾筐内。
&&&&公安人员根据荣某在银行用信用卡转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。
&&&&对于本案中荣某的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为应当定盗窃罪；第二种意见认为应当定作骗罪；第三种意见则认为荣某的行为同时构成盗窃罪和作骗罪，而且对于不同的定性有着不同的理解。
&&&&【特别观点】
&&&&单纯盗窃信用卡，没有想到取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。我们应当评价的是其后的行为，对于利用信用卡获得钱款的行为应当进行有罪无罪的认定。
&&&&诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。
&&&取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱。相当于进入房间盗窃财物.属于盗窃行为。
&&&拾得信用卡后，冒充卡的主人在银行柜台取款，使银行职员误以为是信用卡的主人或者经过其同意，应当属于诈骗罪，只是被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人被害。
&&&&主持人：这是我们在工作中遇到的一起真实案例。案情并不复杂，但在具体认定过程中却产生了许多分歧。对于拾得信用卡后又在取款机或银行恶意取款的行为，一些媒体也进行过相关报道，但观点并不一致。我们今天邀请王作富教授、杨敦先教授、张明楷教授为我们答疑解惑。
&&&&【问题一】根据法律规定，荣某单纯取得信用卡的行为不能定罪，对此应当如何理解?
&&&&主持人：本案中荣某的行为可以分为几个阶段，首先是拾卡行为，在取款机插口内拾得银行卡，对这一行为应如何评价?
&&&&王作富：荣某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。据我看，显然是他人取款后忘记取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显示出其财产价值。假如荣某将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失，因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。
&&&&张明楷：占有信用卡后是否就占有信用卡里的债权?经济学界和法学界的看法是不同的。经济学界认为占有信用卡即占有信用卡里的钱，物权和债权不分。民法学界则认为物权和债权是分离的。占有信用卡只是占有了物权，并不一定占有金钱。国外学者认为得到信用卡不一定就得到钱。他们认为，盗窃信用卡即使一分不取也是盗窃。如果盗窃信用卡去银行取了钱，则是骗了银行的职员，诈骗了财物。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。信用卡体现的是物权，后来再利用信用卡取得财物就是另一回事了，前后是两个不同的行为。单纯盗窃信用卡，没有想取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。存折的情况也是这样。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡(或者存折)。对于如何利用信用卡得到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。
&&&&【问题二】荣某从取款机里提取4000元现金的行为应当如何定性?
&&&&主持人：荣某发现银行卡在取款机上正处于操作过程中，从取款机里提取了4000元现金，对这一行为应该如何认定呢?是盗窃、侵占遗忘物还是属于作骗?
&&&&王作富：我认为，应当对荣某实施行为的全过程分阶段进行分析和评价。
&&&&第一阶段，荣某在自动取款机上取款时，发现取款机插口内有银行卡没有退出。同时，荣某发现显示屏显示的是操作过程中取款、查询业务的画面，这就是说，只要按下取款键立刻就可以取出钱来。荣某也就是这样轻而易举地取出了4000元，据为己有。对于这一行为的性质的认定，我认为，不能定盗窃。因为，盗窃是指采用秘密的方法将他人控制下的财物，非法转归自己或第三者所有。而本案的事实是，失主自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这就不仅是失主对卡失去了控制，而且由于在该状态下任何人都可取出钱来，这就是说，卡上的钱虽然还在取款机中，实际上已被荣某控制，他想取就可以取，想从中取多少就可以取多少。换句话说，荣某从取款机中取出4000元钱，与他捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。因此，我认为，荣某占有这4000元应属于侵占遗忘物。上述行为之所以不构成诈骗罪，是因为诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的死物，它只认卡不认人，因而荣某的上述行为不可能构成诈骗罪。
&&&&杨敦先：我同意把本案分成两个阶段来分析。第一阶段是荣某捡到信用卡的行为；第二阶段是荣某拿信用卡取钱的行为。如果荣某从取款机上取出信用卡，不拿它去银行取钱，根据我国刑法第一百九十六条的规定不构成犯罪。但荣某取钱时发现取款机的插卡口有一信用卡，意识到是他人在操作后没有将卡取出，他按了一下查询键，发现卡中有2.7万余元钱时，荣某先取出4000元，荣某的这种行为构成诈骗罪。因为荣某明知信用卡是检的，是他人的，而荣某却冒充持卡人去银行取钱，提款机认卡不认人，只要有密码，提款机就出款，实际是银行职员误以为荣某是持卡人或经过其同意，所以未能扣押这张信用卡，结果使持卡人的钱被骗走，构成了诈骗。这种诈骗，被害人与被骗人不是同一人。在一般财产诈骗罪中罕见，可以说这是利用信用卡进行诈骗犯罪的一个显著特征。
&&&&张明楷：取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，也就是说荣某前面取得4000元人民币的行为是盗窃。我认为，荣某提取这4000元应以盗窃罪认定。【2006年司法考试采纳的就是此种观点】
&&&&【问题三】荣某更改信用卡密码，将原卡中的2.3万元转入自己的卡上的行为应当如何定性?
&&&&主持人：如果说荣某检到信用卡的行为，是一般的检拾行为。除此之外，本案还包括三个行为：第一个行为是取钱，第二个行为是修改密码，第三个行为是荣某把卡中的钱转到自己的卡中。其中，第三个行为可以有两种评价，其一，说明荣某时银行业务不懂，不知道这种行为会暴露自己直至最终被抓住；其二，说明荣某没有作骗的故意，荣某认为钱是检来的，可以很自然地转入自己卡中。综合来看，应该怎么认定荣某的行为呢?
&&&&王作富：我们还是把荣某的行为分为两个阶段来分析。其中，荣某第一阶段的捡拾行为不构成犯罪。第二阶段，荣某从取款机取出4000元之后，为了将卡上余额全部占为己有，在取款机上修改密码，并且在当天下午到工商银行柜台上将该卡中的2.3万元转人自己的牡丹灵通卡中。对于这一行为如何定性，值得研究。首先，我认为这一行为与前述行为不仅时空不同，更重要的是荣某对该卡做了手脚之后，其性质发生变化，应当独立进行评价。针对本案荣某在转款时，对于所捡到的卡没有销户，银行工作人员一般并不承担核实持卜人身份的责任，也不要求出示该卡所有人的身份证，只要密码无误，银行就会付款。既然银行不问该卡是否属于取款人自己所有，取款人也无义务向银行提供相关证明，那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因而不构成诈骗罪。但是，毕竟被害人的存款是在其不知情的情况下被荣某秘密取走的，因此，对荣某的上述行为，宜定盗窃罪。所以，我认为本案中荣某的行为构成盗窃一罪。
&&&&杨敦先：我认为荣某取钱的行为是诈骗。之后的行为包括荣某从取款机上更改信用卡密码，将原卡中2.3万元转到自己的牡丹灵通卡上。我认为，这些行为都是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪。所以，我认为，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。
&&&&张明楷：我认为荣某前面的取钱行为是盗窃，后面的行为则是诈骗，即冒充持卡人取得存款的诈骗行为。荣某本人不是信用卡的主人，冒充了卡的主人，又未经信用卡的主人同意，银行职员应当扣押这张信用卡，但银行职员误以为荣某是信用卡的主人或者经过了同意，这就构成了诈骗，尽管荣某什么也不说，但他的行为就是诈骗。本案中被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人受害。因此，我认为本案中的荣某构成盗窃罪和诈骗罪两罪，应当并罚。
主持人：本案讨论虽然没有最终结论，但是，各位专家充分阐述了自己的观点，很受启发。谢谢三位教授。
&&&【案例一】
&&&&一、案情
&&&&公诉机关福田区检察院。
&&&&被告人陈某文。
&&&&日17时许，被告人陈某文到深圳市福田区佳和华强大厦一楼的民生银行柜员机上取款时，发现被害人杨某某遗忘在柜员机内的民生银行借记卡处于未退出操作状态，便分六次从杨某某的借记卡内取走人民币14000元。日，公安机关将被告人陈某文抓获，后被告人陈某文主动退还涉案赃款人民币14000元。福田区检察院以被告人陈某文犯信用卡诈骗罪向福田区法院提起公诉。
&&&&二、审判
&&&&深圳市福田区法院经审理认为，被告人陈某文无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩罚。鉴于被告人陈某文归案后认罪态度较好，主动退还赃款人民币14000元，社会危害性较小，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的第一百九十六条之规定，判决被告人陈某文犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元。
&&&&宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本案现已发生法律效力。
&&&&三、评析
&&&&（一）关于本案定性的争议
&&&&本案争议的焦点问题在于被告人陈某文使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下五种不同意见：
&&&&第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人杨某某，被害人杨某某并没有基于错误认识把银行卡内的财产交给被告人。被害人杨某某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人陈某文捡拾借记卡后，分六次提取人民币14000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。
&&&&第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。此种观点认为是在ATM机处于可提款的状态下进行了提款行为,ATM机是根据真实的信息付款，ATM机并没有被骗，这是正当履行职务的行为，不存在任何民事赔偿责任。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币14000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。
&&&&第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。
&&&&第四种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，只是属于不当得利的民事行为。此观点认为被告人捡拾他人遗失在ATM机上的银行卡，该卡出于可操作状态，因此该银行卡内的财产出于公开、不设防的状态，属于他人的遗失物。被告人是在公开的状态下取得人民币14000元，而银行卡本身并没有财产价值，因此被告人的行为属于民法上的不当得利行为，被告人在被公安机关找到后，主动退回占有的钱款，故被告人不应当构成犯罪。
&&&&第五种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。此观点认为被告人捡拾的是借记卡，不属于信用卡范畴，被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，因此被告人的行为构成诈骗罪。
&&&&（二）本案应定信用卡诈骗罪
&&&&我们赞同第三种观点。
&&&&1、被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利
&&&&不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中被告人陈某文捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币14000元，可见被告人陈某文主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
&&&&2、丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权--本案不构成侵占罪
&&&&拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定，就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过六次操作，才使现金14000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金14000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，
14000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。
&&&&3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。
&&&&ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了"区别说"，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。
&&&&但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。
&&&&如果采用"机器不能够作为被骗的对象"的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则"适用刑法平等"和"罪刑相适应"原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。
&&&&根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。可见，是否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行为必须是不构成犯罪的行为，如使用捡得的信用卡；未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫他人信用卡并取款的抢劫犯罪。
&&&&《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行为。"盗窃信用卡并使用的"，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体情况和情节，依照有关规定进行处理。
&&&&4、借记卡属于信用卡的范畴--本案不构成诈骗罪
&&&&根据中国人民银行于日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。信用卡诈骗罪首次规定在日全国人大会常委会《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第14条中，后被1997年《刑法》第196条吸收。在1995年规定信用卡诈骗罪时，是根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，当时银行系统只有信用卡的称谓，还没有银行卡的称谓。所以从立法的延续来看，现行刑法中的"信用卡"就是指现在的银行卡。且根据全国人民代表大会常务委员会在日发布《关于&中华人民共和国刑法&有关信用卡规定的解释》："刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"据此我国现行刑法中的信用卡的含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。
&&&&因此本案被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，但我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，本案不构成诈骗罪。
&&&&5、被告人陈某文使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪
&&&&被告人陈某文捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。
&&&&【案例二】
&&&&一、案情
&&&&日上午，淅川县高中学生姚恒到本县县城农业银行ATM机上取钱，当他往取款机里插卡时，却插不进去，仔细一看，原来取款机里已插有一张银行卡，姚恒直接输入2000元数额后，取款机自动出来2000元，姚恒又照此操作两次，取出4000元，当他又输1000元时，看见有个妇女急匆匆地向取款机跑来，姚恒害怕事情败露匆忙逃跑。经查，取款机里银行卡是农业银行客户刘某取款后所遗忘，当刘某回来取卡时，发现姚恒逃走，即向公安机关报案，姚恒随即被抓获，并退出6000元赃款，公诉机关以被告人姚恒犯有盗窃罪向淅川县人民法院提起公诉.
&&&&二、审判
&&&淅川县人民法院经审理后认为，被告人姚恒以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人姚恒在案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，且系在校学生，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。日，淅川县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人姚恒犯盗窃罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
&&&&三、评析
&&&&实践中利用自动取款机进行犯罪活动有多种表现形式，由于客观方面的不同，在定罪上也有较大差别。轰动司法界和新闻界的许霆案，广东省高级人民法院将此案发还重审后，广州市中级人民法院判决许霆犯有盗窃罪，判处有期徒刑5年。日，最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下称《批复》）指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
&&&&本案与许霆案和最高人民检察院《批复》中所指的案件在案情上不一样，许霆案中被告人许霆是利用ATM机出现故障，使用自己的银行卡取出巨款，《批复》所指的案件是拾得他人信用卡并在ATM机上取款。本案则是利用他人遗忘在ATM机里的处于待操作状态的银行卡取款。本案应当如何定性，值得探讨。我们认为本案应定性为盗窃罪。
&&&&&所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃。本案中，受害人将银行卡遗忘在ATM机中，且已在ATM机上输入了取款密码，这就是说，ATM机与银行卡正处于交易状态，只要输入数额就可以取出相应现金。这个时候，银行卡里的所有相应数额的现金已经完全处于受害人的占有和控制之下。换句话说，这个时候银行卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为受害人实际控制占有，被告人就是此种情况下秘密地将6000元现金取现。
&&&&被告人姚恒的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大的行为，应依照《刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。被告人姚恒的行为不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪在客观方面表现为使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等行为。本案中，被告人的行为很象《批复》所指出的那样：“拾得他人信用卡，并在ATM机上取钱使用”，应构成信用卡诈骗罪。但本案与《批复》所指的案例并不一样，应构成盗窃罪。这是因为：冒用他人信用卡在ATM机里取出现金的信用卡诈骗，表现为行为人在取款之前，银行卡里所有的钱尚处于银行的实际占有和控制之下，而非银行卡所有人和控制。行为人正是假冒银行卡所有人的身份非法启动与ATM机的交易程序而取出银行卡里的现金。在信用卡诈骗的过程中，银行卡与ATM机的交易程序的启动与完成都是由行为人进行的。本案中，受害人将银行卡遗忘在取款机里时，受害人已将密码输入到ATM机中，即ATM机已经对受害人的身份进行了确认，ATM机与银行卡正处于一种交易状态，任何人输入数额后即可取出现金，这就是说交易状态的启动是受害人，而非被告人，被告人利用已经启动的交易程序秘密窃取受害人的财产。因为交易程序已经被受害人合法启动，被告人取款的行为完全没有“骗”的意思，只是在受害人已经进行的程序基础上取出了现金。另外，正如前文分析的那样，受害人刘某将已输入密码的银行卡遗忘在ATM机中，银行卡里的钱已经为受害人刘某所实际占有和控制，本案被告人此时将款秘密取出，完全是秘密窃取刘某的财产，因而定盗窃罪更符合本案。
&&&&【案例三】
&&&&一、案情
&&&&公诉机关：淅川县人民检察院。
&&&&被告人：王少斌，男，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，日被刑事拘留，日被淅川县公安局取保候审。
&&&&河南省淅川县人民法院经审理查明，日上午，被告人王少斌准备在淅川县城关镇灌河路邮政银行自动取款机取钱，发现自动取款机里有一张信用卡（该卡系淅川县城关镇狮子路居民侯志茵取款时忘取的），正处于待交易状态，被告人即分四次从该卡上取走现金共计8000元。案发后，被告人王少斌将8000元现金退还给侯志茵。
&&&&公诉机关认为，被告人王少斌犯信用卡诈骗罪。
&&&&被告人王少斌对公诉机关指控的事实无异议。
&&&&二、审理
&&&&河南省淅川县人民法院经审理认为，被告人王少斌以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，淅川县人民检察院指控的罪名成立。鉴于被告人王少斌犯罪后认罪态度较好，确有悔罪表现，且已积极将赃款退还受害人，社会危害性不大，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。为了维护社会主义市场经济的金融秩序不受侵犯，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王少斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
&&&&一审判决后，被告人王少斌未上诉，检察机关也未提起抗诉，判决已发生法律效力。
&&&&三、评析
&&&&该案在审理过程中，对王少斌的行为如何定性存在以下四种不同意见：第一种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，冒用他人的信用卡进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪；第二种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，在该卡已不需要再输入密码验证的情况下，从该卡中取走8000元，属于将他人的遗忘物据为己有，构成侵占罪；第三种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，以非法占有为目的，从该卡中窃走8000元，构成盗窃罪。理由是，自动柜员机是银行的一部分，受害人侯志茵把卡遗忘在自动柜员机里，这时卡是在银行的控制下，王少斌在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用，因而应当构成盗窃罪；第四种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，从该卡中取走8000元，属于不当得利，系民事侵权行为，不构成犯罪。
&&&&淅川县人民法院采纳了第一种意见。根据我国有关规定，信用卡均限于合法的持卡人本人使用，不得转借或转让，这也是各国普遍遵循的一项原则。冒用一般发生在信用卡与身份证合放在一起而同时丢失的情况下，拾得者或窃得者在取得他人的信用卡后，可能会利用持卡人发觉遗失之前，或者利用止付管理的时间差，采取冒充卡主身份，模仿卡主签名的手段，到信用卡特约商户或银行购物取款或享受服务。本案的特殊之处在于信用卡所有人因为疏忽大意，在取钱后忘记将卡从自动柜员机中取出，而且未退出取款界面，给后来者造成不用输入密码即可取出现金的可乘之机。
&&&&实践中利用自动取款机进行犯罪活动有多种表现形式，由于客观方面的不同，在定罪上也有较大差别。日，最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下称《批复》）指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”这一解释在司法实务中对于具体办理此类案件有了统一的标准。
&&&&第一，被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利。不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中被告人王少斌捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币8000元，可见被告人王少斌主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此，本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
&&&&第二，丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权----本案不构成侵占罪。拾到处于待操作状态的银行卡，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定，就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过四次操作，才使现金8000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金8000元非法占有的目的。可见，在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，8000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。
&&&&第三，ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了“区别说”，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象
，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。
&&&&如果采用“机器不能够作为被骗的对象”的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则“适用刑法平等”和“罪刑相适应”原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。
&&&&&第四，被告人王少斌使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪。被告人王少斌捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&一审合议庭成员：王平&&黄俊慧&&&张玉峰&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&编写人：河南省淅川县人民法院&&&王平
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