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北京杭塔防火建材有限公司与北京明达房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第11852号上诉人（原审被告、反诉原告）北京杭塔防火建材有限公司，住所地北京市朝阳区东士城路5号2楼328室。法定代表人郑兴宝，总经理。委托代理人谢鹏，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人何凡，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京明达房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园西路9号。法定代表人吴林，董事长。委托代理人潘晓芩，北京市博融律师事务所律师。委托代理人杨金武，北京市博融律师事务所律师。上诉人北京杭塔防火建材有限公司（以下简称杭塔公司）因与被上诉人北京明达房地产开发有限公司（以下简称明达公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第28043号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官蒙瑞、法官霍思宇参加的合议庭，于日和日进行了法庭询问，并于日公开开庭进行了审理。上诉人杭塔公司的委托代理人何凡，被上诉人明达公司的委托代理人潘晓芩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明达公司在一审中起诉称：明达公司与杭塔公司分别于日签订《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》、日签订《碧湖居二期室内木门订货安装合同》、日签订《九号公寓地下会所木门订货合同》（以下简称3份订货合同），3份订货合同对产品的价格、交货方式、货款结算、违约责任等进行了约定。3份订货合同签订后，由于杭塔公司多次违约，未全面履行其合同义务，致使明达公司的合同目的无法实现。经明达公司催告，杭塔公司于日向明达公司出具《承诺书》，承诺在收到明达公司支付的30万元工程款后即完成所有的工作，但在明达公司向杭塔公司支付30万元工程款后，杭塔公司又未信守承诺再次违约。截至起诉时，明达公司共向杭塔公司支付货款元，其中有155800元系支付双方所签案外合同的货款，其余元系支付本案诉争的3份订货合同的货款。按照杭塔公司实际完成的工作量计算并扣除质保金后，明达公司多支付货款173万元。由于杭塔公司单方违约在先，故明达公司起诉至法院，要求解除双方签订的3份订货合同，要求杭塔公司退还货款173万元，要求杭塔公司支付违约金（以173万元为基数，自日起至实际付清之日止，按照日1‰计算，截止到日为821600元），诉讼费由杭塔公司承担。杭塔公司在一审中答辩称：第一，杭塔公司已经生产并提供了合同约定的全部货物，明达公司也已经进行了安装，有一小部分门是由于明达公司统计错误造成无法安装，已无法转卖，有一小部分门已经丢失，已无法返还，因此不同意明达公司的第一项诉讼请求。第二，杭塔公司的合同义务已经全部履行完毕，不存在迟延和短缺的情况，杭塔公司不应退还货款，明达公司还尚需支付货款。第三，违约金条款的约定不合理，违背了公平原则，明达公司依据的违约条款是第九条第2、3款，可以解除合同，但没有日1‰的违约金，明达公司依据的只能是第九条第1款，而该款是迟延供货的违约责任，根据杭塔公司提供的证据，杭塔公司不存在迟延交付的违约行为。杭塔公司在一审中反诉称：3份订货合同履行过程中，明达公司分别对日合同以及日合同进行了多次增项，根据双方的洽商结果，分别增加301040元、6544元。自合同签订后，杭塔公司一直依据合同及工程洽商单、往来文件、补充协议等履行合同义务，明达公司亦将碧湖居二期销售并交付业主使用，从侧面证明了杭塔公司已履行义务，但明达公司未进行竣工验收，也未结清尾款。故杭塔公司提出反诉，要求明达公司支付拖欠货款2632756元，并承担本案诉讼费。明达公司在一审中针对杭塔公司的反诉答辩称：杭塔公司未依约全面履行合同，已履行部分也存在瑕疵，工程转包导致质量不合格，杭塔公司出具《承诺书》后仍然没有履行义务，属于其单方违约，因此杭塔公司的反诉请求没有事实及法律依据。一审法院审理查明：明达公司系碧湖居二期项目开发商，杭塔公司系该项目供货商，双方陆续签订4份订货合同，但4份合同约定的争议解决方式不同。日，明达公司作为需方与杭塔公司作为供方签订第1份合同，名为《碧湖居二期地下木制防火门订购安装合同》（以下简称案外合同），约定：产品名称为木质防火门，数量及单价详见报价表，金额为1038800元；交货时间为日开始供部分门框其余门框及门窗根据现场及需方的要求分批提供；结算方式为门框进入现场并安装完毕后支付15%，门扇及五金进场并需方验收后支付55%，全部安装完毕并经需方验收合格后支付25%，余款5%作为保修金，待保修期二年期满且无质量问题时支付；双方协商不能达成一致的，任何一方均可向北京仲裁委员会提起仲裁；合同有效期限自日至合同货款结算之日止。合同后附报价表等。一审诉讼中，因该份合同约定有仲裁条款，明达公司并未将此份合同之争议起诉至法院，杭塔公司对此不持异议。日，明达公司作为甲方与杭塔公司作为乙方签订第2份合同，名为《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》，约定：产品的名称为黑胡桃木质四防入户门及地上防火门和地下一层、二层普通木门，规格、尺寸、样式详见双方签字认可的合同图纸附件；产品质量标准按国家标准执行，有特殊要求的，按双方在合同中商定的技术条件执行（按封样产品质量标准）；验收人包括甲方代表、监理工程师、乙方代表，验收期限为货到指定地点后一周内进行初验，验收地点为甲方工地现场；合同总额4520729元，货款支付方式为：合同生效后支付合同总价的10%为预付款，门框及副框到现场并安装完工后支付20%，门扇到现场安装完工一半时支付30%，门扇全部到场并验收合格后支付25%，全部安装完毕并验收合格后支付10%，余款5%作为质量保证金，两年期满且无质量问题时一周内一次无息支付；交货地点为碧湖居二期工地现场；交货期限为分批供货，乙方接到甲方供货书面通知后25日内分批、分层运至甲方工地现场并进行安装，安装期限根据甲方的工程进度进行安装；甲方在验收中，如发现产品的型号、规格、颜色、数量、外观不合规定时，甲方15日内就产品的质量问题提出异议，乙方应按照甲方的要求及时予以更换，否则视为乙方违约；竣工验收后，因甲方使用、保管、保养不善等造成产品质量下降的，不得提出异议，接到甲方异议后，乙方应在2天内负责处理，否则即视为默认甲方提出的异议和处理意见，如果乙方在进行维修改进后仍不能达到甲方提出的要求时，甲方有权解除合同；甲方责任和义务：乙方进入现场安装时，甲方应提供仓库、水、电、电梯等必要的基本设施，乙方所用水、电费由乙方承担；乙方责任和义务：按合同要求提供合格产品，安装周期根据甲方的工程进度进行施工，积极配合甲方的时间和质量，保证各环节的消防验收，在安装验收之前的货物灭失或损毁的风险由乙方承担；乙方承诺售出货物质量保修期为2年，从工程竣工验收合格之日起开始计算；乙方的违约责任：乙方不能按时交货的，每逾期一日，乙方应按照总货款的1‰的标准按日向甲方支付违约金，乙方因产品不符合合同规定，必须按照甲方要求无偿予以返修或重新制作，如两次维修或更换仍达不到甲方要求的，甲方有权解除合同，同时，乙方须按照1‰标准向甲方支付违约金，乙方如不能履行合同约定的其他责任义务，则甲方有权要求乙方予以改正，如乙方不能按照甲方要求予以改正或改正不符合要求的超过七日的，则甲方有权解除合同，同时乙方须按照1‰标准向甲方支付违约金，合同解除后，乙方须按照甲方要求及时清理和撤离现场，否则，每逾期一日，乙方须按照1‰标准向甲方支付违约金；甲方的违约责任：甲方逾期付款的，应按逾期付款额的每日1‰向乙方赔付逾期款的违约金，但最高不超过应付款额的10%；门的成品保护由乙方负责、总包方应积极配合；甲方在履行本合同中所产生的所有洽商文件均须具备甲方代表李冠弟的签字并同时加盖甲方公章的情况下方为有效。合同附件载明：防火门合计3033133元，黑胡桃四防入户门合计1346400元，地下室木门合计233456元；总计4612989元，经双方协商同意在总价基础上优惠2%，故合同总价为4520729元。合同后附有《碧湖居二期防火门报价表》、《黑胡桃入户门报价表》、《碧湖居二期地下一、二层木门报价单》以及《碧湖居二期防火门、四防入户门、地下木门图纸附件》。日，明达公司作为甲方与杭塔公司作为乙方签订第3份合同，名为《碧湖居二期工程室内木门订货安装合同》，约定：产品名称为沙比利木质室内木门及白色混油室内木门，合同暂估总额为6694047元，甲乙双方以实际发生的供货数量进行结算；交货周期为甲方应提前以书面形式通知乙方加工，加工周期在以500-1000樘为例，加工时间为50天，以此类推；安装周期根据工程现场实际进度进行安装，如具备安装条件以500-1000樘为例，安装时间为35天，以此类推；甲方逾期付款的，应按逾期付款额的每日万分之五向乙方赔付逾期款的违约金，但最高不超过应付款额的10%；甲方在履行本合同中所产生的所有洽商及文件均须具备甲方代表李冠弟及相关人员的签字并同时加盖甲方公章的情况下方为有效。合同后附有《碧湖居二期工程室内木门数量表（沙比利）》和图纸。日，明达公司作为甲方与杭塔公司作为乙方签订第4份合同，名为《九号公寓地下会所木门订货合同》，约定：产品名称为白色混油木门（带门头），合同单价为3388元／樘，总额为206668元；货款支付方式为：合同生效后支付合同总价的60%为预付款，门框及副框到现场并安装完工后支付20%，门扇全部到场并验收合格后支付10%，全部安装完毕并验收合格后支付5%，余款5%作为质量保证金，2年期满且无质量问题时一周内一次无息支付；乙方承诺售出货物质量保修期为2年，从工程竣工验收合格之日起开始计算；在保修期内，凡属于产品自身质量及安装问题乙方应在接到通知之日2天内进行免费维修，如维修2次仍不符合要求，乙方须无偿更换；如因其他原因引起的质量问题，乙方负责修复，只收成本费；甲方在履行本合同中所产生的所有洽商及文件均须具有甲方代表窦万锋的签字并同时加盖甲方公章的情况下方为有效。合同后附有《九号公寓地下会所木门价格表》及图纸。日、日两份合同约定的验收方法、货款支付方式、对产品提出质量异议的时间和办法、甲乙双方责任和义务、质量保修期、乙方的违约责任以及成品保护等条款与日《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》的合同条款基本一致。上述后3份订货合同签订后，杭塔公司陆续向明达公司碧湖居二期供应入户门、地上防火门、室内木门、地下会所门等。实际履行中，双方还签订了若干份工程洽商记录。日，杭塔公司向明达公司出具《承诺书》，载明：一、杭塔公司在收到明达公司的30万元工程款后，立即安排工人进场，负责九号公寓剩余门套线、室内门及锁的安装工作，对于防火门、室内门、户内油漆修补、防火门锁、室内门锁、户门锁开取有问题的或锁不上、锁坏等问题保证修缮到位（到位以成保确认签字为准）；室内门碰、门吸安装到位，所有居室外门套线、户门套线打胶到位；对于户门锁启动了B钥匙的由杭塔公司与锁厂家联系更换锁芯，其费用由杭塔公司承担。二、杭塔公司承诺完成所有地下部分会所门、门锁、门吸、门碰及套线油漆修补、门套线打胶及地下室防火门及锁修复、电梯前室闭门器的安装问题，并保证在7月10日前全部完。以上内容杭塔公司保证在7月10日全部完工。明达公司收到《承诺书》后，以支票方式向杭塔公司支付了30万元，支票存根记载的出票日期是日。一审诉讼中，杭塔公司提出其在收到明达公司支付的30万元后，已经按照《承诺书》完成了相应义务，明达公司对此予以否认，杭塔公司未就此举证予以证明。日，明达公司向各施工单位发出通知，载明：因平安公司于日对正南楼平安户型（含跃层）进行正式收房，要求各施工单位于日前施工完毕。日，明达公司向杭塔公司发出通知，载明：杭塔公司未按其于日作出的《承诺书》履行合同义务，提出杭塔公司存在所有管井、竖井门、防火门及地下室木门和卫生间门及锁都有大量缺的问题，所有地上地下防火门的闭门器、顺位器都未安装，所有地下室木门都缺一遍油漆，已装门掉漆、磕碰严重，且明达公司已多向杭塔公司支付货款，不存在欠款问题；明达公司要求杭塔公司于2008年11月底前必须完成所有合同施工内容及承诺书内容，否则将视为杭塔公司不再履行合同，双方所签合同于日解除，杭塔公司尚未完成的合同内容，明达公司将另找厂家完成，所有发生的费用从杭塔公司的工程款中扣除，并将追究杭塔公司的延误及违约责任。《通知》后附有5个附件，详细列明了明达公司和监理公司检查中发现的上述问题。关于付款金额，根据杭塔公司向明达公司开具的付款发票显示：明达公司分别于日向杭塔公司付款155800元，发票名称为防火门；明达公司于日付款452072元，发票名称为防火门、户门；明达公司于日付款904200元，发票名称为防火门及户门；明达公司于日付款20万元，发票名称为室内木门；明达公司于日付款30万元，发票名称为木门；明达公司于日付款50万元，发票名称为木门；明达公司于日付款50万元，发票名称为入户门；明达公司于日付款50万元，发票名称为防火门；明达公司于日付款100万元，杭塔公司开具两张发票，每张金额为50万元，发票名称均为防火门；明达公司于日付款329万元，杭塔公司开具四张发票，金额分别为59万元、90万元、90万元、90万元，发票名称均为室内门；明达公司于日付款50万元，杭塔公司未开具相应发票；明达公司于日付款165万元，杭塔公司开具三张发票，金额分别为468726元、60万元、581274元，发票名称均为室内门；明达公司于日付款30万元，发票名称为室内门。以上明达公司共向杭塔公司付款元。一审诉讼中，双方均认可其中日的付款155800元（发票名称为防火门）系支付双方于日签订的案外合同项下的货款。明达公司认为其共为本案诉争的3份合同支付货款元，杭塔公司则认为明达公司共为本案诉争的3份合同支付货款9096272元。双方对日付款的50万元（发票名称为防火门）、日付款100万元中的50万元（发票名称为防火门）的付款指向存在争议。明达公司认为上述两笔付款均系支付本案诉争的3份合同项下的款项，杭塔公司则认为上述两笔付款均系支付案外合同项下的款项。就本案诉争的3份订货合同，双方当事人至今未履行竣工验收手续。经一审法院询问，双方当事人确认四份合同在履行及付款中互有交叉。关于工程总量，双方对杭塔公司供应门的工程量产生争议，该院依当事人申请委托北京华银建设工程咨询有限公司（以下简称华银公司）对碧湖居二期的入户门、地上防火门、室内木门、地下会所门进行工程造价鉴定。华银公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：鉴定范围内工程造价为元，其中合同内项目工程造价为元，变更项目工程造价为元，双方当事人存在异议的项目工程造价为元（未包含无法鉴定项目工程造价）。根据工程造价汇总表显示：合同约定项目中入户门及地上防火门的工程造价为元（备注：对未安装项目进行综合单价调整，扣除2%的让利优惠，扣除1％总包配合费），室内木门的造价为元（备注：对未安装项目进行综合单价调整，扣除1％总包配合费），地下会所木门的造价为元（备注：扣除1.4%的让利优惠，扣除1％总包配合费），小计元；变更项目中工程洽商变更项目为元，现场变更项目为30628.48元（备注：防火门及地下会所木门变更），现场确认未完项目为-5231.2元（备注：地下木门缺一遍油漆），小计元。产生异议项目中合同单价理解不一致项目为-31934元，未安装配件及相关取费是否需要计入结算价项目为元，库房剩余核实项目为42939.46元，合同数量与现场实际差异项目为元（备注：现场及库房均未见到相关项目），小计元。以上合计元。根据木门实际单价分析显示：入户门项目的价格包括单樘门体价格和合页、猫眼、暗插销、门吸等五金价格、安装费；防火门项目的价格包括单樘门体价格和合页、防火锁、闭门器、防烟条、贴脸线、防火玻璃等五金价格、安装费。根据无法鉴定汇总表显示：木门配件是否需要安装的相关项目为425342元（备注：工程量无法确定，以明达公司提供工程量、价格为准），洽商定额价与杭塔公司认为应执行价格差价项目为元（备注：无相关资料以证明相关价格），明达公司委托其他单位施工项目为元（备注：工程量无法确定，无相关资料以证明此项目由第三方施工完成），室内木门合同与现场实际颜色不一致项目为38497元（备注：由于工程已经由业主接受，无法鉴定具体工程量，以杭塔公司提供工程量为准），以上合计元。一审诉讼中，双方当事人对鉴定报告书的真实性不持异议，但对鉴定书的内容均持有部分异议。其中，明达公司提出：合同约定项目元中应当扣除杭塔公司未完成项目及因此造成的修复费用、明达公司交由杭塔公司安装但实际并未安装的锁具等费用；工程洽商变更项目中有的工程洽商单没有原件、有的工程洽商单系技术洽商并未实际发生、有的工程洽商单进行了重复计入；现场变更项目中仅认可7407.48元；对现场确认未完项目所列内容无异议，但还应当包含放入无法鉴定汇总表的木门配件是否需要安装的相关项目和明达公司委托其他单位施工项目，且这两项费用应从合同约定项目中扣除；对合同单价理解不一致项目所列内容无异议，但应依照合同套用单开单价计算费用，且该费用应从总价中扣除；对库房剩余核实项目的数量和造价结果无异议，但认为该部分不是为明达公司所供货物，不应计入造价结论；对鉴定结论中合同数量与现场实际差异项目以及无法鉴定汇总表中洽商定额价与杭塔公司认为应执行价格差价项目不予认可。其中，杭塔公司则提出：入户门及地上防火门合同一项工程造价明细中，地上防火门、本案所涉入户门猫眼的价款及安装费不应由工程造价中扣除；工程洽商变更项目的工程造价金额与实际不符，实际洽商金额应为307584元；合同理解不一致项目所扣减金额与合同约定不符，应当扣减金额为4974元而非31934元；明达公司应向杭塔公司支付剩余货款元，无权要求退还货款；明达公司应向杭塔公司支付产生异议项目中的库房剩余核实项目和供货数量与现场实际情况的差异部分金额元；不同意明达公司关于在造价金额中扣除木门配件费用及明达公司委托其它单位施工项目的款项。该院曾致函华银公司，请华银公司对鉴定报告书中《工程造价汇总表》中列明的产生异议项目给出确定意见，对双方当事人针对涉案工程的结算价款给出确定意见，并对双方当事人提出的异议给予书面答复。华银公司作出《工程造价鉴定报告书相关项目造价的说明》函复该院，载明：《工程造价汇总表》中产生异议项目的涉及金额元：1.合同单价理解不一致项目：此项目属于明达公司认为应扣除项目，通过现场踏勘，实际施工安装项目与采用合同单价项目工艺相同，所以涉及工程造价31934元不应扣除。2.未安装配件及相关取费是否需要计入工程造价项目：此项目属于杭塔公司认为应增加的项目，涉及问题包括未安装配件是否进行计价及相关取费是否进入总价的问题；针对取费问题，依据《工程造价鉴定报告书》第89页、第91页、第110页、第126页、第128页，合同文件对取费及让利问题进行了说明；同时，依据《工程造价鉴定报告书》第92页、第94页等合同单价的组成，华银公司对未安装配件费用从综合单价中进行了扣除，采用调整后的综合单价计入总价，符合工程计价原则；所以涉及工程造价元不应增加。3.库房剩余核实项目：此项目属于杭塔公司认为应增加的项目，库房剩余部分防火门、木门与工程所使用的门花色相似，但是现有资料不能证明库房门为此工程使用，库房剩余部分仅为门扇（无门框），并且此部分也未有验收手续，所以涉及工程造价42939.46元不应增加。4.合同数量与现场实际差异项目：此项目属于杭塔公司认为应增加的项目，根据现场踏勘双方当事人确认的现场实际木门数量，合同比现场实际多的数量现场未见，所以涉及工程造价元不应增加。结合鉴定过程及鉴定资料，本工程造价应为元，即《工程造价汇总表》中的合同约定项目和变更项目的金额之和。华银公司另就明达公司提出的异议函复该院：一、关于鉴定报告第0008页第5项合同约定项目小计元中修复费用、应返还费用应扣除的问题：由于在鉴定过程中明达公司未提供相关鉴定资料，无法对其提出的修复费用、应返还费用进行相关鉴定工作，将相关内容列入无法鉴定项目的第1项和第3项。二、关于鉴定报告第0008页第7项工程洽商变更项目及第8项现场变更项目的真实性、技术性洽商、重复计入的问题：明达公司提及的四份洽商单（日、日、日、日）本次鉴定结果未包含；第13项日洽商采用《2005年北京市房屋修缮工程预算定额》及相关文件计价；第15项日洽商与第16项日洽商是两份不同日期的洽商，依据现有鉴定资料，华银公司的鉴定结果无误，将所涉及费用单独列出供法院参考；第1项日与第14项日洽商，是同日洽商的不同内容，执行不同的计价标准，第1项更换防火门35樘执行合同价，第14项防火门泡水修复执行定额价，所以分开，华银公司依据现有的鉴定资料鉴定结果无误。三、关于鉴定报告第0008页第8项现场变更项目工程量的问题：依据鉴定报告书第、页双方当事人已签字确认工程量，华银公司将14樘防火门及地下会所木门4个垭口项目列入第0008页第8项现场变更项目中，鉴定结果无误。四、关于鉴定报告第0008页第9项现场确认未完项目以外，明达公司提出的其它未完项目的问题：由于在鉴定过程中明达公司未提供相关鉴定资料，华银公司无法进行相关鉴定工作。五、关于鉴定报告第0008页第12项合同单价理解不一致项目单价的问题：现场实际为白色混油双扇推拉门，华银公司依据合同混油第20项单价进行造价鉴定，鉴定结果无误。六、关于鉴定报告第0008页第14项库房剩余核实项目的问题：由于双方当事人对所涉及项目未能达成共识，华银公司无法判断，特将所涉及费用单独列出供法院参考。七、关于鉴定报告第0074无法鉴定汇总表中第1项木门配件是否需要安装的相关项目和第3项明达公司委托其他单位施工项目的问题：由于在鉴定过程中明达公司未提供相关鉴定材料，华银公司无法进行相关鉴定工作。八、关于明达公司对于鉴定报告中第0008页第15项、第0074页无法鉴定汇总表中第2项和第4项不认可的问题：依据现有鉴定资料，华银公司鉴定结论无误。华银公司还就杭塔公司提出的异议函复该院：一、关于鉴定报告中入户门及地上防火门一项工程造价明细中，地上防火门及地下夹层防火门工程量与现场实际情况及鉴定笔录中内容不符的问题：依据鉴定报告书第、页双方认可的鉴定工程量，其将所涉及的14樘防火门项目列入第0008页第8项现场变更项目中，鉴定结果数量不存在差异，鉴定结果无误。二、关于本案所涉入户门猫眼的价款及安装费用不应该由工程总价中扣除的问题：现场实际未安装猫眼，依据鉴定报告书第0094页猫眼单价，其依据实际情况扣除猫眼价款及安装费，鉴定结果无误。三、关于鉴定报告中第0008页第7项工程洽商变更项目的工程造价数额与实际不符的问题：依据合同及北京市相关定额计价标准及相关文件和《北京市工程造价信息》进行鉴定，鉴定结果无误。四、关于鉴定报告第0008页第12项合同理解不一致项目所扣减金额与合同约定内容不符的问题：现场实际为白色混油双扇推拉门，依据合同混油第20项单价进行造价鉴定，将差价部分列入第0008页第12项，工程造价鉴定结果无误。一审诉讼中，双方当事人对日工程洽商记录中石永强签名的真实性存在争议，该院依当事人申请委托中天司法鉴定中心对签名真实性进行鉴定。中天司法鉴定中心出具鉴定结论为：该石永强签名笔迹不是其本人所签。双方当事人对鉴定结论均不持异议。一审庭审中，明达公司提交其与北京骏鹏木业有限公司签订的两份《碧湖居二期入户门补充协议》、《碧湖居二期工程四防入户门及室内木门制作安装合同》，提交明达公司与北京朗胜中天科技有限公司签订的《产品安装制作合同书》，明达公司与石家庄曾氏天安门业有限公司签订的《防火门订货合同》，明达公司与北京查一下修锁有限公司签订的《合同书》，明达公司与北京安恒利通科技发展有限公司签订的《买卖合同》，明达公司与北京欧利维达贸易有限责任公司签订的《产品购销合同书》、《产品购销增补合同书》。明达公司还提交了北京欧利维达贸易有限责任公司的四联出库单6张及送货单1张（出库单金额共计848955元、送货单金额为3388元），北京欧利维达贸易有限责任公司开具的发票（金额共计843446元），北京安恒利通科技发展有限公司向明达公司开具的发票（金额共计133617元），久荣天贸易（北京）有限公司开具的发票（金额为93474元），北京朗胜中天科技有限公司开具的发票（金额为36900元），北京骏鹏木业有限公司开具的发票（金额为92882元）。明达公司以上述材料证明其与案外人签订购买门及锁的合同，花费了相应价款，其将购买的锁具交给杭塔公司安装，但杭塔公司并未全部进行安装，案外人供货的门亦安装在碧湖居二期房屋，应当在造价总金额中扣除现场未安装的锁具价款425342元和案外人供应门的价款元。该院依当事人申请调取了该院（2009）朝民初字第15959号北京欧利维达贸易有限责任公司与明达公司买卖合同纠纷一案中的四联出库单6张及送货单1张（送货单金额共计848955元、送货单金额为3388元），四联出库单上均有杭塔公司职员赵敏的签字，送货单上未见杭塔公司签收人员的签字。杭塔公司对四联出库单及赵敏签字的真实性不持异议，认为杭塔公司在收到锁具后均已安装并交付明达公司；杭塔公司提出送货单未经其签收不予认可。一审庭审中，杭塔公司提交入户门钥匙清单、防火门钥匙清单，证明其已将入户门和防火门的钥匙交付明达公司，履行了合同义务且已将明达公司购买的锁具安装在门上。明达公司对有赵国利签字的日和日的移交单的真实性不持异议，对其它移交单因是复印件，且签收人均不是明达公司的人员，对其真实性不认可。一审法院判决认定：明达公司与杭塔公司签订的《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》、《碧湖居二期工程室内木门订货安装合同》、《九号公寓地下会所木门订货合同》，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。日杭塔公司向明达公司出具完成未尽安装事项的《承诺书》并收到明达公司支付的30万元后，虽然杭塔公司提出已按照《承诺书》完成了供货安装义务，但明达公司对此予以否认，杭塔公司未就此举证予以证明，故该院对其已完成供货安装义务的意见不予采信。杭塔公司未按照《承诺书》履行义务，明达公司曾于日向杭塔公司发出通知，催促杭塔公司于2008年11月底前必须完成所有合同施工内容及承诺书内容，否则将视为杭塔公司不再履行合同并提出解除合同。但杭塔公司仍未按照《承诺书》履行义务，双方亦未办理竣工验收手续，且根据双方合同约定和工程造价鉴定报告书显示，杭塔公司亦未全部履行供货安装义务。故明达公司提出解除合同，符合法律规定，该院予以支持。杭塔公司关于合同义务已履行完毕、不同意解除合同的意见，该院不予采信。根据华银公司出具的《工程造价鉴定报告书》和《关于工程造价鉴定报告书相关项目造价的说明》，本案诉争工程造价为元（包括合同约定项目的金额元和变更项目的金额元）。明达公司认为应当在上述金额中扣减工程洽商变更项目元、木门配件是否需要安装的相关项目425342元、明达公司委托其他单位施工项目元。关于工程洽商项目，由于双方当事人在履行过程中进行过工程洽商，且鉴定机关亦根据现场情况对此进行了造价鉴定，并且对造价结果进行了说明，故明达公司要求扣除的理由不充分，该院不予采信。关于木门配件是否需要安装的相关项目425342元，根据该院调取的北京欧利维达贸易有限责任公司的四联出库单6张及送货单1张，由于四联出库单上均有杭塔公司的职员赵敏的签名，但送货单上没有杭塔公司的签收记录，且杭塔公司对送货单提出异议，故杭塔公司收到明达公司购买的锁具应以四联出库单显示的价值848955元的货物为准。但是关于木门配件是否需要安装的相关项目425342元，根据鉴定报告书对木门实际单价分析显示：部分木门价格中包含了锁的因素，但并未实际统计出现场实际安装锁具的数量；结合明达公司曾致函杭塔公司提出缺锁问题，虽然杭塔公司提出其已将锁和钥匙移交成品保护公司，但考虑到双方合同约定门的成品保护由杭塔公司负责，杭塔公司向成品保护公司移交锁和钥匙并不能视为向明达公司完成了交付义务，且杭塔公司提交的移交手续中的复印件，明达公司亦提出异议。故该院综合造价金额中包含了部分锁的价格因素、而锁具实际由明达公司购买后交由杭塔公司安装、杭塔公司收到锁具的情况、杭塔公司移交钥匙情况以及杭塔公司实际供应门的数量等因素，酌定扣减未全部安装配件部分的费用17万元。关于明达公司委托其他单位施工项目元，虽然明达公司提供了其与案外人签订合同及开具发票等材料，但是其未能提供充分的证据证明案外人供应的门与杭塔公司供应的门存在明显识别标示以及供应数量、履行安装情况，故该院对明达公司要求扣减元的意见不予采纳。杭塔公司认为应当在上述金额中增加库房剩余核实项目42939.46元、合同数量与现场实际差异项目元。关于库房剩余核实项目42939.46元，杭塔公司作为供货方，虽然其库房内留有上述货物，但杭塔公司并未履行供货安装义务，其无权向明达公司主张该部分货款，故该院对杭塔公司要求增加该部分费用的意见不予采纳。关于合同数量与现场实际差异项目元，虽然双方签订了合同，但杭塔公司实际供应货物的数量与合同约定有差异，且杭塔公司未提供证据证明其实际履行了差异部分的供货义务，故该院对杭塔公司要求增加该部分费用的意见不予支持。因此，明达公司应向杭塔公司支付的货款应为造价金额元，扣减该院酌定扣减的未全部安装配件部分的费用17万元，即元。双方当事人除了签订3份订货合同外，还于日签订了案外合同，双方当事人对4份合同的总付款金额元和日的付款155800元系支付案外合同的货款不持异议。关于双方争议的日付款的50万元（发票名称为防火门）和日付款100万元中的50万元（发票名称为防火门）的付款指向问题。首先，由于案外合同的标的物是地下防火门，本案诉争的合同标的物之一是地上防火门，上述双方争议的两笔付款的发票上虽然均载明货品名称为防火门，但杭塔公司作为发票的出具方并未明确是地上防火门还是地下防火门的款项，说明双方在付款以及开具发票时，并未刻意对地上防火门、地下防火门进行区分。其次，双方所签4份合同中涉及防火门的仅有日案外合同以及日《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》，两份合同虽然都约定了非常明确的分阶段结算方式，但双方的付款并未严格按照结算阶段进行，特别是其中一个重要节点即为安装验收，但一审诉讼中双方均未提供竣工验收手续，亦无法单独依据结算方式判定付款指向。再次，根据付款发票载明的内容，仅有下列发票涉及防火门的付款，如果按照付款时间顺序排列，日付款155800元（发票名称为防火门），日付款452072元（发票名称为防火门、户门），日付款904200元（发票名称为防火门及户门），日付款50万元（发票名称为防火门），日付款100万元（2张发票金额均为50万元，名称均为防火门），考虑到案外合同签订于日，而诉争合同签订于日，而在争议的日付款的50万元之前，明达公司曾向杭塔公司支付的货款中，杭塔公司亦开具了名称为防火门的发票并将其作为本案合同的货款，并未将其冲抵签订在先的案外合同，且双方对此不持异议，说明双方并无以付款冲抵签订在前的合同付款的交易习惯。最后，明达公司一次性向杭塔公司支付货款100万元，杭塔公司为其开具了2张各50万元、名称均为防火门的发票，现杭塔公司将其中50万元作为本案合同的付款，将另50万元作为案外合同的付款，明达公司对此并不认可，杭塔公司将同一笔付款进行拆分到不同合同项下的付款，缺乏依据。鉴于4份合同在履行和付款中互有交叉，杭塔公司未提供充分证据证明诉争款项100万元系案外合同项下，双方当事人对4份合同总付款金额并无异议，现案外合同双方尚未结算，将上述付款列入本案合同的付款，并不影响杭塔公司就案外合同另行向明达公司主张权利，也与本案合同存在增项金额的事实不相矛盾。综合上述情况，该院认为明达公司就本案3份合同共向杭塔公司支付货款元。由于明达公司向杭塔公司支付的货款多于杭塔公司向明达公司供货的金额，故杭塔公司应向明达公司退还货款元。对于明达公司超出部分的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。对于杭塔公司要求明达公司支付货款2632756元的反诉请求，缺乏依据，该院不予支持。杭塔公司作为供货方应当依约履行供货义务。根据双方签订的3份合同、《承诺书》及工程造价鉴定报告书，杭塔公司未及时供货，违反了合同约定，应当承担违约责任。双方合同约定违约金的标准为每日按总货款的千分之一计算，双方约定的违约金标准明显过高。关于违约金的标准该院根据双方的合同履行情况以及杭塔公司的违约情形，依法调整为中国人民银行同期贷款利率的4倍。对于明达公司超出部分的违约金请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十八条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百五十九条之规定，判决：一、解除明达公司与杭塔公司于日签订的《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》、日签订的《碧湖居二期室内木门订货安装合同》、日签订的《九号公寓地下会所木门订货合同》；二、杭塔公司于判决生效后10日内退还明达公司货款元；三、杭塔公司于判决生效后10日内向明达公司支付违约金（以元为基数，自日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；四、驳回明达公司其他诉讼请求；五、驳回杭塔公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。杭塔公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院对于本案合同所涉已付款项的划分明显具随意性，且划分结果与交易习惯、合同约定及明达公司自身的诉求主张相矛盾，事实认定存在错误。1.案外合同签署于2005年9月，系签订时间最早的一份合同，且最早履行完毕，杭塔公司提供的消防验收记录可证明此点。因案外合同仅涉及防火门，如消防验收时存在防火门安装缺失，明达公司所开发的小区根本不可能通过消防验收。虽然明达公司在一审庭审中否认合同已履行完毕，但亦不得不承认案外合同至少已履行了部分，因此，如争议款项为本案所涉合同项下货款，则意味着案外合同仅支付过一笔预付款，即155800元，那么基于明达公司上述表述及相关证据，即使案外合同如明达公司所述仅履行了部分，所涉贷款也必定远远高于155800元这一预付款金额，如果双方未曾就争议款项归属达成合意并将争议款项归属于案外合同项下，则在案外合同项下货款一直未结算的情况下，双方不可能再签订后续协议进行合作，也不会一直至2009年才发生诉讼争议。2.基于常理，任何一家企业均不可能在签订在前一合同货款尚未回收前仅催要后续合同的款项。一审法院所谓双方跨过签订在先的案外合同先行结算后续合同价款的认定违反常理。3.争议货款所涉发票名目为防火门，但除案外合同及合同一外，剩余合同所涉门具中均未涉及防火门，可见争议货款只可能为案外合同或合同一项下货款，不可能涉及其他合同。对于争议款项外的，其他归于合同一项下的付款情况，明达公司没有任何异议。如果将案争货款划入合同一项下，则意味着明达公司就合同一所支付的货款金额为4656272元，该金额超过了合同一所约定的合同总金额，有违常理。二、一审判决对违约责任的认定缺乏事实及法律依据。现有证据已可充分证明杭塔公司已履行了合同项下安装义务：1.明达公司已于2008年通过了消防验收证明杭塔公司必然在此之前已履行了涉案小区防火门的供货和安装义务；2.杭塔公司以所提供之供货单及第三方安装公司人员证言（运送单位及安装单位均为第三方机构）均可以证明杭塔公司已妥善履行了案争合同项下门具的供货和安装义务；3.一审法院作为判定违约责任依据的《承诺书》系杭塔公司于日向明达公司出具，但在日，明达公司向杭塔公司发送的函件中，明达公司自行确认仅有18-301户缺少5樘室内门未安装，且该户房屋目前已交付买方使用，可见该户所缺门具后也已安装，由此可见，杭塔公司已履行了案争合同及《承诺书》项下义务；4.现场鉴定的过程中，鉴定机构在双方当事人的见证下，已根据图纸一一核对了现场的门洞数量及门具安装情况，未发现任何地方存在缺少门具的情况，且鉴定中鉴定机构已发现杭塔公司原始图纸与现场实际情况不符，应系施工中曾对图纸进行改动，且图纸所载门洞数量（即所需门具数量）少于合同项下门具订购数量（此点可与鉴定机构确认），故目前现场门具数量少于合同约定数量完全系因明达公司签订合同时向杭塔公司所报门具数量有误且后续杭塔公司修改图纸所致，杭塔公司无法安装相关门具。且从杭塔公司提供的供货记录等证据可以看出，杭塔公司已完成了合同项下所有门具的生产及供货，故现场门具数量与合同约定数量的差异完全系明达公司过错所致。杭塔公司并无任何违约行为。三、一审法院对于锁具扣减金额的认定缺乏充分的证据支持，且与事实严重不符，一审法院所依据的证据亦系明达公司于举证期限届满后提出，一审法院将该证据作为判决依据的行为存在严重的程序违法。1.现有证据已可证明杭塔公司已将全部锁具移交明达公司，并已得到该公司聘请的成品保护人员的签字确认，且本案所涉合同履行完毕已超过4年，场地一直在明达公司的看管下，相关房屋亦有超过2／3已被明达公司出售并实际交付于住户，故即使现场存在锁具等配件缺失，也完全系明达公司管理不善导致，与杭塔公司无关。此外根据明达公司自行出具的京明工字（2009）第084号函件及京明工字（2009）第095号函件，明达公司已在该等函件中自认，截至日，施工现场仅有29户门存在钥匙或锁具问题，而至日，即只有15-902B钥匙未移交，未发现存在其他锁具问题，故此等证据也足以证明杭塔公司已履行了全部锁具的交接义务。一审法院仅凭明达公司部分函件中关于锁具缺失的措辞，在未综合分析各函件内容的情况下，即做出了应从杭塔公司工程款中扣减17万元的认定，明显缺乏证据支持，且与已有证据、事实相矛盾。2.一审法院据以认定应当扣减的证据系明达公司于举证期限届满后提交。本案系已经二审法院发回重审之案件，在本案原一审程序中，因本案所涉合同历时久远，证据琐碎复杂，且相关证据将作为日后的鉴定依据，故原一审合议庭在征求双方当事人同意后，将日作为双方举证期限的最终截止日期，杭塔公司严格遵守该举证期限要求，完成了举证工作，但在上述举证期限早已届满后的2011年7月庭审中，明达公司再度提交了部分证据，并向原一审合议庭提出了调取证据申请。根据相关法律规定，一审法院不应接受明达公司此阶段提交的证据及调取证据申请，更加不应将该证据作为本案的裁判依据，在原一审程序中，杭塔公司当庭对此提出了异议，并对该证据不予质证，在此次一审程序中，杭塔公司又多次向一审法院重申此点，但一审法院却无视杭塔公司提出的异议，仍将该证据作为裁判依据，上述做法严重违反了法定程序，损害了杭塔公司的合法诉讼权益。四、一审判决确定的违约金标准错误且没有法律依据。综上，杭塔公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.判今明达公司向杭塔公司支付拖欠的货款共计人民币2632756元：3.由明达公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。明达公司服从一审法院判决。其针对杭塔公司的上诉理由答辩称：不同意杭塔公司的上诉理由及请求。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人提交的《碧湖居二期地下木制防火门订购安装合同》、《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》及附件、《碧湖居二期室内木门订货安装合同》及附件、《九号公寓地下会所木门订货合同》及附件、承诺书、转账支票存根、安装工程进度计划、承诺书、发票、通知及附件、业主交房保驾护航小组内容及名单、入户门补充协议、买卖合同、出库单、产品购销合同书、产品购销增补合同书、四联出库单、工程洽商会签单、工作联系单、工程洽商记录、变更通知单、移交入户门钥匙清单、移交防火门及钥匙清单、木门移交单、工作协作单、发货单、木门移交单、安装合同、催款申请、备忘录、安装完成形象工程核验表、京消验（号验收意见书、证人证言，有工程造价鉴定报告书、司法鉴定意见书及当事人陈述等在案佐证。本院认为：明达公司与杭塔公司签订的《碧湖居二期工程入户门及地上防火门订货合同》、《碧湖居二期工程室内木门订货安装合同》、《九号公寓地下会所木门订货合同》，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于涉案合同已付款项的划分问题。双方当事人对4份合同的总付款金额元和日的155800元付款系支付案外合同的货款不持异议。关于双方存在争议的日的50万元付款（发票名称为防火门）和日100万元付款中的50万元（发票名称为防火门）的付款指向问题。双方的付款并未严格按照合同约定的结算阶段进行，诉讼中双方均未提供竣工验收手续，故无法单独依据结算方式判定付款指向。通过对现有付款情况的查明，在日的50万元付款之前，明达公司曾向杭塔公司支付过货款，杭塔公司亦开具了名称为防火门的发票并将其作为本案合同的货款，杭塔公司未将其冲抵签订在先的案外合同，且双方对此不持异议，这说明双方并没有以付款冲抵签订在前的合同付款的交易习惯。明达公司一次性向杭塔公司支付货款100万元，杭塔公司为其开具了2张各50万元、名称均为防火门的发票，现杭塔公司将其中50万元作为本案合同的付款，将另50万元作为案外合同的付款，明达公司对此并不认可；杭塔公司将同一笔付款进行拆分到不同合同项下的付款缺乏依据。杭塔公司主张如将该争议款项算作案涉合同项下的付款，会超出合同金额，由于部分款项缺乏明确指向，杭塔公司该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。鉴于4份合同在履行和付款中互有交叉，杭塔公司未提交充分证据证明诉争款项100万元系案外合同项下，一审法院认定明达公司就本案3份合同共向杭塔公司支付货款元，并无不当。由于明达公司向杭塔公司支付的货款多于杭塔公司向明达公司的供货金额，故杭塔公司应向明达公司退还货款元。关于杭塔公司是否完成合同义务以及是否存在违约行为的问题。日杭塔公司向明达公司出具完成未尽安装事项的《承诺书》并收到明达公司支付的30万元，虽然其主张已按照《承诺书》完成了供货安装义务，但未就此举证予以证明，明达公司对此亦予以否认。杭塔公司未按照《承诺书》履行义务，明达公司曾于日向杭塔公司发出通知，催促杭塔公司于2008年11月底前必须完成所有合同施工内容及《承诺书》内容，否则将视为杭塔公司不再履行合同并提出解除合同。但杭塔公司仍未按照《承诺书》履行义务，双方亦未办理竣工验收手续，且根据双方合同约定和工程造价鉴定报告书，杭塔公司亦未全部履行供货和安装义务。杭塔公司主张明达公司通过消防验收可证明杭塔公司已完成了防火门的送货安装，但杭塔公司提交的相关消防验收意见书中记载的验收情况并未显示防火门的内容，综合全案证据，杭塔公司的此项主张本院无法采信。综上，杭塔公司关于合同义务已履行完毕、其不存在违约的主张，本院不予采信。关于锁具扣减金额的认定问题。明达公司曾致函杭塔公司提出缺锁问题，虽然杭塔公司提出其已将锁和钥匙移交成品保护公司，但考虑到双方合同约定门的成品保护由杭塔公司负责，杭塔公司向成品保护公司移交锁和钥匙并不能视为向明达公司完成了交付义务，且明达公司亦对杭塔公司提交的移交手续中的复印件提出异议。综合造价金额中包含了部分锁的价格因素、锁具实际由明达公司购买后交由杭塔公司安装、杭塔公司收到锁具的情况、杭塔公司移交钥匙情况以及杭塔公司实际供应门的数量等因素，一审法院酌定扣减未全部安装配件部分的费用17万元并无不当。关于违约金的标准问题，杭塔公司主张一审法院判决对于违约金判定的标准错误。杭塔公司与明达公司双方合同约定违约金的标准为每日按总货款的千分之一计算，一审法院将违约金标准酌情调整为中国人民银行同期贷款利率的4倍，并无不当，杭塔公司的此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，杭塔公司的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费20370元，由北京明达房地产开发有限公司负担7710元（已交纳），由北京杭塔防火建材有限公司负担12660元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审反诉案件受理费13931元，由北京杭塔防火建材有限公司负担（已交纳）；造价鉴定费46800元、笔迹鉴定费15800元，由北京杭塔防火建材有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费27862元，由北京杭塔防火建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　全奕颖代理审判员蒙瑞代理审判员霍思宇二〇一四年十月二十日书记员　沈　　　　　　　　　　　　　　　　力
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