摘 要：近年来，对于建设工程领域中普遍存在“黑白合同”两种合同的法律效力的认定的争论从来没有停止过，其焦点在于以何法条" />
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建设施工“黑白合同”的法律效力认定
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　　摘 要：近年来，对于建设工程领域中普遍存在“黑白合同”两种合同的法律效力的认定的争论从来没有停止过，其焦点在于以何法条、以何种理论作为标准来判断合同的效力。司法实践中，应当正确理解合同法的立法初衷和司法解释的法律目的，分别根据不同情形，对黑白合同的法律效力，做出不同的认定。 中国论文网 /7/view-6154997.htm　　关键词：黑白合同；立法初衷；法律适用；效力认定 　　“黑白合同”现象普遍存在于建设工程领域，“白合同”内容完备合法，足以应付建设行政主管部门的检查，仅作备案。而“黑合同”则常常以补充协议为表现形式，其本质为当事人双方实际履行的合同。“黑合同”出现的原因多种多样，有的是发包方为避免投标人围标、陪标、抬标、串标而设定，有的是发包人利用自己的优势地位，“逼迫”施工单位签订“不平等”条款而设定，表现为合同总价远低于“白合同”、垫资施工、指定分包商等①，还有的是招投标双方为规避法律而合意订立。如何根据相关法律规定对这两种合同的法律效力问题做出认定，一直是民事审判实践中棘手而又紧迫的现实问题。 　　一、对相关法条的理解 　　认定建设施工“黑白合同”效力涉及的法条众多，因此有必要在此做一个简单梳理，对其立法初衷做一个解读进而推导出其适用条件，以防止出现对于法条的滥用以及适用过程中出现顾此失彼的情形。 　　1.始终坚持将合同法关于合同法律效力的基本规定作为参照标准 　　要讨论合同效力，首先必然先要对《合同法》中有关效力问题的法条做一个简单回顾。合同法第一章概括性规定：合同当事人一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人订立、履行合同不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第四十四条规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。对于合同法的以上规定，我们应当将其始终贯穿于对建设施工“黑白合同”的效力认定中。 　　2.情势变更不同于“黑合同” 　　大多数建设施工合同订立之前依法都得经过一个招投标的过程，司法实践中常用引用《招标投标法》第四十六条的规定来判定合同效力，其内容为“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。对于此法条的理解，不能机械地认为那些背离备案合同实质性内容的合同全然无效，这一法条在法理上属于管理性的强制规定，其相对于效力性的强制规定。前者被违反以后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若违反后者，则在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果会受到一定消极影响。一句话即违反效力性的强制规定，合同无效；违反管理性的强制规定，合同不一定无效。②所以这一法条有其严格适用前提：其一是法律要求必须要进行招投标程序的项目；其二招投标程序合法有效；其三、当事人双方严格按照招标文件和中标人的投标文件订立了书面合同并进行了备案；其四实施过程中客观情势未发生变化，备案合同可以顺利履行。在此前提下，我们才可以认定再订立的与之背离的“黑合同”无效。然而，若是在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，合同双方经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。从诉讼程序上来说，主张变更的一方只需证明合同情势变更的情形成立即可进而肯定所谓“黑合同”的效力。③这便是合同法中的情势变更制度，其强调情势变更是合同当事人不可预见的，以及发生情势变更后若继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，同时还要注意情势变更不能将商业风险包括在内，因为对于商业风险，合同当事人要么自愿承受，要么通过其他安排来防范风险，但不能因为存在此种风险便要解除合同，否则合同无法严守，也让对方当事人承担了不利后果。④ 　　3.正确理解立法目的 　　日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也值得我们探讨。该司法解释的第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。这条规定是在建设施工合同效力认定中最直接的认定依据。该司法解释的第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。不过，这条规定不能作为认定合同是否有效的绝对依据，因为：首先，按照合同法原理，备案只是一种为便于行政管理而设计的手段，备案制度并不等同于合同法四十四条所说的应办理批准、登记等手续才能生效的那种情况，因此是否备案并不直接影响合同的真正效力；其次，本条文仅仅只是对于结算工程价款这一合同条款效力进行了局部认定，不足以否定整个“黑合同”的效力；最后，这个条文的初衷是为保护处于弱势地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的让利、垫资等妥协后，最终可以依据法律监督下公平订立的原“白合同”取得其应等的利益而设立的。此外，我们要对二十一条所肯定的“备案合同”有一个准确理解，在2007年12月西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司一案中，最高院对二十一条做了如下解释：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。即备案合同内容上一定是严格与招标文件和中标的投标文件完全一致，而不应当仅是形式上在城市建设档案馆或城乡建设委员会等相关行政部门进行了存档。
　　二、常见“黑白合同”种类及其效力认定 　　1.第一类情形 　　对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违反法律、行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，或者根据施工合同司法解释中的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效”出发，两个合同都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。 　　2.第二类情形 　　依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位在合法有效的招投标程序后与施工单位按照招标文件和中标的投标文件订立了书面合同，并且进行了备案，但在施工前或施工过程中双方又签订了更改备案合同实质性内容的补充协议（即“黑合同”）作为履行合同。而在此种情形下又分为两种不同的情况： 　　（1）招标方为规避法律，私下以强势地位迫使弱势的中标施工单位签订不公平的补充条款，内容包括强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款、压缩工期并附加严厉的工期违约惩罚等，从而达到其获取暴利的目的。典型案例有2005年咸宁公司诉枣阳市北城信用社案：98年12月，咸宁市建筑工程总公司（下称“咸宁公司”）通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16%，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。99年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。⑤本案是可以适用《招标投标法》第四十六条规定的典型案例，其完全符合笔者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”无效，中标备案合同基于双方合意且经法定程序订立合法有效。 　　（2）由于施工合同履行周期长、不确定性因素多以及不可抗力、情势变更等因素导致的为使合同能够继续履行下去而对合同做了实质性内容改变，然而在双方已经按照变更后的合同实际履行后，当事人却又反悔，诉求用对自己有利的白合同得到差价补偿。在此种情况下若法院查明确有导致合同无法继续履行的事由发生，且订立所谓“黑合同”过程符合合同法规定，确为双方真实意思表示，且无合同法第四十二条规定的无效情节的即可认定为有效。然而判断是否为双方真实意思表示时，一方面不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。例如，行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意完全不符。如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，也会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。另一方面也不能仅以行为人的内心意思为依据，而不考虑行为人的外部表示。因为行为人的内心意思往往是局外人无从考察的，如果行为人随时以意思表示不真实为理由主张合同无效，就会使合同的效力随时受到影响，使对方当事人的利益受到损害。所以，在合同成立后，任何当事人都不得借口自己考虑不周、估计不足、不了解市场行情、业务能力差等原因而否定合同效力。尤其应当看到，行为人因其外部的表现行为，产生了一种客观状态，相对人对表示行为形成了合理信赖，对这种信赖在法律上予以保护，才有利于维护交易的安全和秩序。⑥具体到建设施工合同，应当着重综合考虑以下两个方面的因素：一是用合同约定的工程价款减去工程成本，看其利润是否与当时当地同行业的平均利润相当。如果某一合同的利润越接近于平均利润，则越有可能是当事人的真实意思表示。二是实际履行情况。当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，应当认定为当事人的真实意思表示。⑦ 　　（3）对于招投标法未明确规定必须招投标的工程，当事人双方合意订立了建设施工合同，之后又根据地方性规定通过招投标程序签订了用于备案但与原合同有实质性差异的中标合同。笔者认为在此种情况下，“黑合同”的订立并没有违反任何强制性法律规范，只要其订立过程秉着诚信公平互利原则进行了真实意思表达，且没有危害到社会公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比较此种情形下的“白合同”则并非当事人真实意思的表达且没有实际履行，故应认定为无效合同。典型案例如：2004年3月，原告东风公司与被告唐朝公司签订《建筑装饰工程施工合同》。该合同约定，唐朝公司将唐朝大酒店装修工程发包给东风公司施工；承包方式为包工不包料；合同总价款暂定人民币1，000万元（其中人工费一揽子包干价187万元）；上述《建筑装饰工程施工合同》未经招投标管理部门备案。事后，双方另行签订一份《建筑装饰工程施工合同》，并于日经该区建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。该备案合同约定：承包方式为包工包料；合同价款3，900，380元。日，东风公司进场开始施工。日，东风公司向唐朝公司出具报告称，目前工程已完成80%，并要求“根据合同约定，我方整体施工进度已完成80%，甲方（唐朝公司）应支付工程合同价的15%，即为28万元”。8月28日，唐朝大酒店开张试营业。9月3日，东风公司向唐朝公司发出敦促函指出“本工程我方为包工不包料、施工材料全部由贵方自行采购”。迄今，唐朝公司向东风公司累计支付工程款187万元。之后，东风公司提起诉讼，请求判令唐朝公司支付东风公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根据本案中双方当事人实际履行情况，施工范围与双方当事人于04年3月所签订的第一份合同相一致，并未按照备案合同施工，且唐朝公司支付款项的方式也与第一份合同相符，所以双方当事人在实际履约中系按第一份合同履行，据此在此案中应认定所谓“黑合同”有效而“白合同”无效。
　　三、结论 　　从以上分析来看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不应一概而论，而是应当本着具体案件具体分析的原则认真剖析案件的每一个细节，将其归入不同情形中，再根据这一情形的统一标准判断应当适用哪部法律哪一法律条文，如此可最终达到稳定建筑市场秩序，推动建筑行业良性发展的效果。 　　注释： 　　①王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，载《交通企业管理》2012年7月总第287期。 　　②参见崔建远著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106页。 　　③任端军：“建设工程‘黑白合同’的法律效力研究”，载《财经政法资讯》2012年第3期。 　　④参见王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第331-333页。 　　⑤材料来源：，建设工程施工合同纠纷典型案例分解，日。 　　⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第560页。 　　⑦王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，载《交通企业管理》2012年7月总第287期。 　　⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的纠纷”，载《施工企业管理》2008年第11期。 　　参考文献： 　　[1] 崔建远.合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006. 　　[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011. 　　[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011. 　　[4] 胡冰.建设工程“黑白合同”法律效力问题探讨[J].山西建筑，2010（28）. 　　[5] 汪金敏.拨开黑白合同迷雾[J].施工企业管理，2011（1）. 　　[6] 王宝忠、王加宁、李成业. 建设工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企业管理，2012（7）. 　　[7] 任端军.建设工程“黑白合同”的法律效力研究[J].财经政法资讯，2012（3）. 　　[8] 谢东. 建设工程施工合同中“黑白合同”效力认定及其处理[J].学习月刊，2009（22）. 　　[9] 张 卫、刘洪坤.建设工程“黑合同”效力认定探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（5）. 　　[10] 钱思雯. 建设工程“黑白合同”效力问题研究[J].常熟理工学院学报，2011（3）. 　　作者简介：董敏（1990-），女，汉族，陕西省安康市人，西北政法大学刑事法学院12级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法律方法。
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施工合同约定和国家法律规定不一致时以那个为准?
1，我们的买卖房有两个合同，发生纠纷。网签合同和手签的合同不一致，应以那个为准？（网签合同在后签。）
2，如果以网签合同为准，网签合同已经被注销是否还有法律效力吗？ 我们的买卖房有两个合同是指除了手写的纸质合同外还有一份网签合同。
您好：我2010年在天津购商品房房价28万，当时开发商承诺给办蓝印户口，2011年说天津要求房价过40万才给办，要我网签合同按40万来签，网签后我将按40万房款交各项费用，如果我不同意则算不配合办理户口，后果自负，无奈我只得按开发商意思签字打款，后来开发商扣掉各种款项后，退回差额9万多，但现在违约两年多没有交房，如果需要通过法律渠道解决，我手里有草签和网签两份合同，应该以那份为准？谢谢
我公司参加了眉山一个市政施工项目的招投标工作并依法取得了第一中标候选人资格，但经我公司合同部人员研究招标文件发现，该招标文件在编制时就设定了一些条件在里面，在投标人需知一栏已明确了该工程款的资金来源及到位情况，但在专用条款里却又规定为4.3.3.支付方式。其中也未明确垫资的保障措施和方案，按招投标法第九条及四川省政府川办发（2007）9号第一条第二款规定，对建设资金来源不落实或到位不足的。发改委一律不得批准立项，并不得向社会发布招标公告。四川府发（2007）...
施工合同条款中合同为固定总价合同，但招标文件中又要求为固定单价合同，有冲突以那个为准？
国家法定婚假规定是在那个法律中有说明
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施工合同法律风险及防范
发布日期：来源：葛洲坝集团第二工程有限公司编辑：
　　建设工程施工合同，是指承包人完成工程的建筑安装工作，发包人验收后接受该工程并支付支付工程价款的合同。施工合同法律风险防范，是企业全面风险管理的重要环节。本文从承包商的角度，对施工合同常见法律风险及防范进行阐述。
　　一、工程招投标和合同签订阶段的法律风险及防范
　　通过招标投标，是目前施工企业承揽工程的主要方式，但也是目前我国违法犯罪现象发生较多的领域。
　　1、在招标阶段，施工企业作为潜在投标人，在获取招标信息后，首先需认真准备资格预审文件，在资格预审通过后要仔细分析招标文件和考察投标项目。招标阶段，潜在投标人的主要法律风险有：(1)招标项目虚假或者不具备招标基本条件：对招标范围作不实宣传，甚至招标项目可能根本不存在;招标范围和规模属于国家限制投资的，未经投资主管部门审批;招标项目没有相应的资金，且资金来源没有落实。(2)招标人主体不合法：招标人没有依法登记，不是法人或者其他组织;招标人既不是建设单位又不是其委托的招标代理机构，对招标项目没有处分权。(3)招标人规避招标或者擅自改变招标方式：如将必须招标的项目化整为零，或者将必须公开招标的项目实现邀请招标，其主要目的是逃避监管。(4)招标文件有歧视性内容：如违反《招标投标法》规定，要求或者标明特定生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。(5)招标文件不完整、不准确：招标文件对评标标准表述不明确;招标文件中没有拟签订合同的主要条款;对现场条件、技术要求和报价规定有遗漏或者相冲突甚至矛盾。(6)虚假招标，明招暗定。
　　施工企业在获得招标信息后，首先要审查招标项目的真实性和合法性，包括该项目目前处于哪个阶段、已经过哪些审批等，并应到项目实施地点实地考察。虚假的或者违规的项目，毫无疑问会给投标人带来损失。一些人对违规项目的认识不足。违规项目在被政府获悉后，可能随时被叫停或者查处，如江苏&铁本&项目;开发商补办手续需要不短的时间，工期和结算将不可避免的拖延，而由于贷款不能到位，拖欠工程款也将不可避免。其次要对招标人进行资信调查，包括审查其营业执照，有无对招标项目的处分权，资金来源及资金落实情况等。对招标人信用不佳的项目，应勇于放弃。对需要垫资施工的项目，应对合同条件和资金收支计划仔细研究，谨慎决策。
　　在资格预审通过后，施工企业应选派有经验的人员研究招标文件、参加现场踏勘和招标答疑。对现场条件、市场状况和合同文件，凡是影响施工方案和投标报价的因素，都应予以考虑。只有准确识别工程实施的条件，弄清双方的权利义务和风险边界，才能避开招标文件的陷阱或埋伏。
　　2、在投标阶段，施工企业作为投标人，需响应招标文件，编写施工技术方案和确定报价，并及时递交投标文件。投标阶段的主要法律风险有：(1)投标文件不被招标人接受：包括逾期送达的或者未送达指定地点的;未按招标文件要求密封的。(2)投标文件被视为废标：包括无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外;投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;未按招标文件要求提交投标保证金的;联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。(3)低于成本价投标。(4)弄虚作假投标：如挂靠投标。(5)串通投标：包括招标人与投标人的串通投标(如招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价;招标人向投标人泄露标底;招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿;招标人预先内定中标人等)和投标人之间串通投标(如投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价;投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标等)。
　　为防范上述风险，投标人首先需牢记招标文件的&投标须知&规定，倒排投标工作。对施工方案的技术可行性和经济合理性，应有必要的论证。投标报价要合理并有竞争性，注意不要遗漏有关项目和费用。投标技巧运用应适当，以增加投标竞争力。严格按照招标文件要求，办妥投标保函或者投标保证金。标书形成的时间和场所应精心选择，以防泄密。标书递交前应仔细检查，避免产生废标。
　　由于我国目前的招标投标尚不规范，实际运行的潜规则较多。施工企业要在本行业生存和发展，就必须遵从和适应这些潜规则。有些规则是我国法律不禁止的，如陪标、议标，有些则是我国法律明令禁止的，如串标、围标。施工企业身在这些游戏规则从中，应注重自我保护。施工企业为获取市场广交朋友无可厚非，但俗话说得好：&没有永远的朋友，只有永远的利益&。施工企业既不是这些规则的制定者，也不是这些规则的最大获益者，没有理由不留一手。
　　3、在评标阶段，投标人主要是应评标委员会的要求，对投标文件进行必要的澄清和修改。评标阶段的主要法律风险有：(1)评标委员会的组成不合法：主要是技术、经济等方面的专家不具有法定的资格条件，或者专家总数未达到成员总数的三分之二;评标委员会成员与投标人有利害关系的未回避。(2)招标人或者评标委员会改变评标标准。(3)投标文件被评标委员会认为未实质性响应招标文件。(4)招标人否决所有投标。
　　在这一阶段，投标人应组织强有力的人员，回答招标人方面的质疑。在法律允许范围内，尽可能收集评标相关信息，关注评标进展情况。
　　4、从招标人发出中标通知书开始，招标人和中标人进入合同谈判阶段。中标人应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。谈判中应要求对业主不及时发布指令或者批复、不及时检查和验收，不及时结算或者支付工程款有应对措施。招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，中标人有权而且应当拒绝。招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。如被认定中标无效，当事人除承担行政责任外，所签合同无效。
　　5、合同签订应按照招标文件和中标人的投标文件进行，双方不得再行订立背离合同实质性内容(包括工期、质量和价款)的其他协议。对于&黑白合同&(即双方订立一份合同用于向招投标监督机构备案称&白合同&，另订一份合同用于实际履行称&黑合同&，两者的实质性内容不一致)，司法解释规定以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
　　二、合同履行过程中的法律风险及防范
　　合同履行是合同目的得以实现的关键，承包商需对合同目标和任务进行分解和落实，跟踪、检查、控制合同进展，协调合同内外关系。在履约过程中，合同风险点多面广，合同管理的广度、深度和难度都很大。
　　1、与业主(包括监理)的关系：业主与总承包商的合同通常被称为主合同，业主与总承包商的关系，是项目管理各方关系的核心。施工企业严格按照已与业主签订的总承包合同履行，是搞好双方关系的根本。承包商在这方面的法律风险主要有：(1)资源投入不满足合同要求：主要是大型施工设备和关键管理人员不能到位，被业主和监理认为严重影响合同的履行。(2)施工进度滞后：分为可以原谅的拖期(归结于业主的或者外界的原因)和不可原谅的拖期(归结于承包商的原因)。(3)野蛮施工，不按照有关标准和规范执行，发生质量、安全或者环境事故。(4)对合同文件的解释各方不一致：主要是对施工要求和价款确定的理解存在差异。(5)根据业主或者监理口头指令行事，事后未及时确认，对是否变更、变更的内容、变更的原因等无法佐证。(6)证据意识不强，不注重证据的收集、分析和保管。(7)业主拖延办理计量、结算和支付，其实质是拖欠工程款。(8)未及时行使依据法律和合同享有的权利，如抗辩权、停工权、索赔权、提交争议调解或者仲裁权。
　　为此，施工应采取如下风险防范措施：(1)注重合同分析，分解并落实合同履行管理职责：根据合同履行涉及的范围，将管理职责分解落实到部门、人员，不留死角和缺口;分析合同漏洞和利弊之处，寻找合同变更机会;辩识合同风险，研究、制定风险对策(如分包、保险等)。(2)优化施工方案，保证工期、质量和安全，节约成本或者提高经济效益。(3)因承包商原因改变施工方案，包括合同承诺的人员、设备不能到位或者需要变动，应及时与业主和监理沟通，取得他们的同意或者谅解。(4)对业主和监理的工作进行跟踪和督促：包括是否及时提供场地、交付图纸、下达指令、做出答复，是否及时检查和验收，是否及时支付工程款。(5)养成依法施工和按合同施工的意识和习惯，确保施工过程符合法律和合同要求，减少不必要的开支，避免反索赔。(6)做好工程价款结算和催收，避免工程款被拖欠的风险和资金链断裂的危险，缓解资金压力。(7)加强变更和索赔管理：注重勤签证、巧索赔意识习惯的养成;明确技术、商务等部门和人员的签证职责，实行量化考核;研究业主的签证规则，制定有针对性的对策;充分利用会议纪要、补充协议、签证单、通知、函件等各种证据形式;把握索赔的技巧和时机，并不断总结索赔成功规律。(8)做好合同信息管理：确定专门的信息收集和保管人员，注意信息的分析和利用，并落实文件的签收和发出。
　　2、与分包商和供应商的关系。施工企业为履行与业主签订的主合同，往往需要向分包商采购劳务，向供应商采购材料和设备。分包合同是目前合同纠纷的高发区，常见法律风险有：(1)分包未经业主同意：业主在对总承包商不满意时，可以随时要求其清退该分包商。(2)分包商主体资格不合法：包括无营业执照或者营业执照已被吊销、注销;未取得建筑业资质证书或者借用有资质的建筑施工企业名义;资质证书范围和等级不符合合同要求。(3)分包合同不规范，总承包商未将风险有效转移到分包商。(4)分包商履约能力差，工期、质量、安全等没有保证。(5)分包商不与农民工签订劳动合同，不及时支付农民工工资。(6)消极处理有关事故或纠纷，将矛盾上交总承包商或者业主。
　　为有效防范分包法律风险，施工企业需做好以下工作：(1)审查分包队伍的资格资质条件，避免与不合法的队伍签约。(2)审查分包队伍的施工技术、设备、人员，调查了解其业绩和信誉，不要选择施工能力差、履约没有保证的队伍。(3)督促分包单位提供履约担保和办理保险。(4)根据总包合同编写分包合同范本，对同样性质的分包合同条件应统一，以便职能部门实施管理。(5)组织分包合同评审，避免合同漏洞，并将最大限度地转移给分包商;实行先审后签，先签后用，杜绝事实合同现象。(6)明确双方人员的职责分工和授权，避免计量签证、收付款和材料人员超越授权，不按程序办理。(7)统一办理危险作业人员意外伤害保险，并投保其他必要险种。(8)严格施工过程控制，以事前审核和事中监管为主，改变以包代管、以罚代管的意识习惯。(9)对分包单位的管理要横向到边，纵向到底：包括人(是否签订劳动合同，是否拖欠工资)、财(是否挪用资金)、物(设备是否按约进场、材料是否质量合格)，有无偷工减料，有无层层转包，有无诈骗或者贿赂等等。
　　3、合同外关系的处理：许多单位虽然与施工企业没有合同关系，但对施工企业能否顺利履行合同有很大的影响。其中最重要的是政府部门，这方面的法律风险主要是：施工企业不能合同施工所必要的行政许可，或者因违反有关法律规定而遭受行政处罚。据此，施工企业的应对措施是依法办事，即依法申请和依法维权。
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