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沙名家翡翠花园营销中心 设陷阱欺诈 虚假承诺诱导签订合同
[日期：] & 来源：红网& 作者：汽车金融消费网 & [字体：
&&&&&&& 市民刘女士心情很是郁闷，她在长沙名家翡翠花园营销中心看房时，因为置业顾问&可用湖南省直公积金（以下简称：省直公积金）贷款，也可享受省直公积金对首套房购买者的优惠政策&的承诺，签订购房协议，支付了2万元的购房定金。
　　不料，到签约当日，刘女士去湖南省直单位住房公积金管理中心（以下简称：省直公积金中心）办理贷款才得知，该楼盘并未签约，不能使用省直公积金贷款，需转望城办异地贷款，因而也无法享受省直公积金的一系列优惠政策。她遂向红网&消费维权&频道发帖投诉，认为该楼盘置业顾问&虚假承诺&，诱导消费者签订购房合同。
　　付了定金遭变卦 省直公积金贷款到底能不能用？
　　名家翡翠花园位于长沙市金星大道与银星路的交汇处，由湖南美斯顿置业投资有限公司开发。刘女士告诉记者，她早就看中了名家翡翠花园的房子，但因经济条件，买房只能采用公积金贷款的方式。
　　11月初，刘女士在名家翡翠花园交了2万元定金，并签了一份定购协议。据刘女士介绍，她所在单位是与省直公积金中心合作，她曾多次向售楼员询问，楼盘销售是否为省直公积金贷款楼盘，每次均得到了对方确认。两天后，她再次来到售楼处准备交首付款时，售楼人员却突然变卦称，不能用省直公积金贷款买房。原因是楼盘并未在省直公积金中心备案，而是需转到望城办理异地贷款。随即，刘女士认为自己&被欺骗&了，要求解除购房协议、退还购房定金，但遭到了对方的拒绝。
　　事实上，自11月1日起，湖南省直单位住房公积金管理中心就已正式执行新的公积金贷款政策。其中包括：取消公积金贷款买首套房的面积限制，统一享受首付最低两成等内容。对于首次购房者来说，可不再受面积限制，就能享受最低首付两成的贷款政策，无疑会减轻他们的购房负担。
　　&我看上的是130平米左右的户型，就是因为省直公积金出的新优惠政策才决定买房的，现在付了定金之后却告诉我不能贷了，这种做法不就虚假承诺吗？&刘女士认为，住房公积金政策是政府为保障市民住房权益出台的政策性规定，开发商有义务遵守执行，现在各地都已经出台相关政策。刘女士希望有关部门介入监督管理，督促开发商尽早到省直公积金中心备案。
　　开发商：只接受长沙市公积金
　　为核实此事，记者以购房者身份走访了该楼盘售楼中心，销售人员听闻记者有购房的意向后，十分热情地介绍了该楼盘的详细情况。但当记者询问&是否能使用省直公积金贷款&时，该工作人员则犹豫了起来，短暂地停顿后销售人员表示，只接受市公积金的贷款，对于省直公积金贷款却不予办理。至于无法使用省直公积金的原因，售楼员坦言：&下款太慢，会影响公司的回款速度。&
　　事实究竟如何？9日上午，记者联系到名家翡翠花园副总经理杨乐，&我们从没说过可以用省直公积金贷款买房，一直只接受长沙市公积金。&杨乐表示，楼盘一直是与市公积金合作，并未在省直公积金中心备案。对于业主刘女士的问题，他表示可能是买房时候与售楼员沟通有误，如有任何问题业主可以去售楼部找工作人员反映，一定保证协调好。
　　随后，在长沙市住房公积金管理中心网站，记者查询签约项目一栏，输入该楼盘名，可以查到楼盘备案的相关信息。
　　部门：楼盘报备工作还未完成
　　8日下午，记者致电湖南省直单位住房公积金管理中心，贷款热线的客服人员表示开发商只需要在办理公积金贷款前申请备案，通过相关审核，并签订反担保协议，已经签约楼盘的购房人就可办理省直公积金贷款。
　　如果所购住房为现房，则不需要开发商与中心签约，购房人可直接申请公积金贷款。由于省直公积金中心为了确保资金安全和客户权益，期房必须要求楼栋封顶、领取抵押权证才能放款。
　　记者了解到，目前名家翡翠花园楼盘并未在省直公积金备案。
　　律师：&口头承诺&最好写进合同
　　红网联动律师、湖南天地人律师事务所专职执业律师王欢认为，定金协议只是双方准备签订正式的商品房买卖合同的一个前置协议，最后导致正式商品房买卖合同没有成功签订，需要追究是哪一方的过错导致正式合同不能签订、履行，这是法律上规定的&缔约过失责任&。
　　本案刘女士是在得到开发商的口头承诺后才决定购买的，如果开发商不承诺刘女士，则或许不会考虑购买该楼盘，在刘女士没有隐瞒自己的身份、没有隐瞒自己担忧的疑点事实下，售楼员的行为带有虚假承诺。遗憾的是，刘女士并没有将售楼员的口头承诺写进合同或以书面方式留存，导致后来承诺发生变化，刘女士拿不出证据来证明。
　　王欢建议，在交付定金时一定要让开发商开具书面的承诺证明，或者让开发商在定金合同上注明：&如未按期办理省直公积金贷款，则全部退还首付款和定金&，以此保证其权益免受不法侵害。
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利用假软件诱导网友下载广告软件违法吗
&08-17 22:22&&悬赏 25&&发布者:liupei…… &地区:北京－北京 回答:(5)
各位律师大家好，我编写了一个假软件，利用这个假软件让网民下载广告软件盈利，是否触犯法律，我编写的软件和广告软件都无毒，网民自愿下载，而且不会对网民的电脑造成伤害，只是让网民下载了他不需要的东西而已，这个算不算诈骗呢
问题补充：
违法吗？算不算犯罪，如果算，要承担什么责任
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[北京-西城区]
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回复时间：日 22时45分
根据你描述的情况，你和广告公司都不构成犯罪，虽然你有盈利，但网民并没有因此造成任何经济损失，你的盈利也不是通过诈骗手段取得的，不符合诈骗罪的犯罪要件，所以不需要承担刑事责任。但你这种行为肯定是违法的，毕竟有欺诈行为在里面，属于民事欺诈，只不过远远达不到犯罪这种程度。那么根据你描述的情况，对你提出的问题详细解答如下：
我的补充：
1，关于诈骗罪在法律上的规定。
根据中华人民共和国刑法第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
对于诈骗罪的刑事处罚规定如下：
刑法第266条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
而根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 也就是说，诈骗罪的起刑点是3000元，达到这个数额才构成犯罪。
我的补充：
2，关于你的行为不构成诈骗罪的原因。
对于诈骗罪的认定，比较重要的标准表现在客观要件方面，那么根据相关法律规定，认定诈骗罪成立的条件必须要是，行为人在客观上实施了欺诈行为，使得受害人产生错误认识，并因为这个错误认识处分了自己的财产，直接交付给实施诈骗的行为人，从而使行为人获利的情况。
而你描述的情况中，虽然的确是有欺诈行为，因为你编写了假的软件，并且让网民造成误解产生错误认识下载了，但下载后才发现原来是广告。不过这样的错误认识并没有使网民处分自己的财产，网民也不会因为下载广告的行为将自己的财产转移给你，你也并没有因此获得网民的财产。所以你不构成犯罪，从客观方面就不符合诈骗罪的犯罪要件。
而你因此获利我想应该是广告公司发给你的酬金，属于报酬性质的，这些资金和网民并没有关系，网民也没有因此遭受任何损失，没有严重后果，所以你肯定是不构成犯罪的。
我的补充：
3，关于你的行为违法的认定。
不构成犯罪并不代表不违法，毕竟你的行为的确是有欺诈手段在里面的，为了让网民下载一些不需要的广告，为了广告方得到宣传，你编写了假的软件，使网民误认为是真软件而下载的，这显然是一种民事欺诈行为。
如果你没有因此给网民造成任何的直接经济损失，那么你没有任何责任，只需要立即停止这种违法行为即可，如果网民因为下载这些假软件造成的一定的直接经济损失，那么你应当承担民事赔偿责任，对网民的相关损失进行全额赔偿。
当然，广告公司也是需要承担连带赔偿责任的。
我的补充：
4，关于本案的总结意见。
你描述的情况虽然有欺诈行为，也因此而获利，但并没有因为欺诈行为使网民将自己的财物交付给你，网民也没有因此造成严重后果或者直接经济损失，而获利也仅仅是广告公司支付给你的报酬，和下载软件和广告的网民并没有任何关系，所以你的行为不构成诈骗罪，不需要承担刑事责任。如果网民因此造成的直接经济损失，你需要承担民事赔偿责任，而广告公司承担连带赔偿责任，否则不需要承担任何责任。
我的补充：
上述几点是根据你描述的情况，对你提出的问题所做简要解答，具体还需要根据案件详情和细节来确定，希望对你有所帮助。
如果你有需要可以拨打我的电话，为你进行免费咨询，以便根据本案细节做出更准确的解答。
追问：民事欺诈要承担什么责任，
回答：上面已经解答过，如果网友因此有直接经济损失的你需要赔偿，如果没有损失你就没有任何责任了。
提问者对最佳答案的评价：
谢谢赵律师了，你的回答非常的仔细，很健全，我已经明白了，
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应该构不成犯罪。
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构不成犯罪。
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违法但不犯罪！
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"填写你的详细资料(你的真实名、考试地点、考试时间、考试科目、联系电话、本人照片、)，并将你的详细资料发电子邮件给我们。我们会在当天帮你找到枪手，首付50%定金，确认收款，我们会帮你联系枪手，联系枪手后安排枪手跟你见面，您可以测试枪手能力,考试通过后付余款."
订金打过去后第二天安排枪手见面,...
我朋友因为欠货款被告合同诈骗罪，公司没有注册就一定能被定为诈骗吗？ 他离开了公司一段时间，而且走的时候员工工资没发，当时他也有逃债的打算因中介诱导，在签订居间买卖合同前不知道有营业税，签完之后才知道，可以解除合同吗？ - 相关问题 - 110网法律咨询
我是买方，看中了一套复式的房子，房产证面积145.43㎡，房价83万。签订居间买卖合同前，中介一直诱导我按照复式的116㎡算税，只有个税和契税，没有营业税。在签合同当天，中介看到房产证之后，给我们计算的税费中也没有包括营业税。等到签完合同，交了2万定金之后，大概隔了15分钟，又跟我们说有营业税，大概5万多。要是在签合同之前就知道有这个营业税，我们就不会买这个房子。
当时签的居间合同上有写违约的话，要承担20%的违约金。
现在这个房子我们不想买了，可以主张解除合同吗？定金可以拿回来吗？要承担违约责任吗
房主说有房产证，没有营业税，但因房产证在银行，需要清贷再才拿出，结果发现没有房产证，中介说是有房产，没有办证，所以办理加急房产证需要半个月，让我等着。补充条款说明：房主办理解贷，并将房产证交由居间方，另外一条是如此房产生营业税，此合同无条件解除。之前支付4万元定金，剩下的首付款及中介费用是在半月内付完成，中介让我等，如果超过约定支付尾款的时候，还没有拿到房产证，我不交的话是不是构成违约，另外，我现在要求退还定金，需不需要支付中介费用？中介会不会...
二手房交易中，中介在明知道外地户口不能购买二套房的情况下，还积极促成买卖双方签订购房合同，并诱导作为限购的买方签订佣金确认书并付给卖方一万元定金，该购房合同与佣金确认书是否属于无效合同？另外，卖方房产证上共有三人，但是购房合同上只有两人签字，是否也存在违规？在没有收到第三人书面确认的情况下，买家能否就这点原因主张撤销合同？买家付出的一万元定金能否收回？
通过中介签订了房产买卖合同，合同约定任意一方违约需要按照定金数额或者约定成交价的20%赔偿对方，卖家反悔且最近房价上涨远超过了定金数额，我想申诉要求其赔偿约定成交价的20%，有可能胜诉吗？
买卖双方自愿解除房屋买卖合同后，居间方是否仍可以要求支付居间报酬？
自愿解约后，是否表明居间不成功？
中介说可以给到我1%的折扣，我便选择这家签定居间合同，目前买卖合同已签，中介费全付。现在中介又来告诉我向总部申请的折扣没下来，要我再补齐7000，否则就店员自己承担，希望我补齐要不他们就不做了，但我都和卖方签了合同，进行了资格审查，耽误的时间精力他们该不该承担？要是当时不能定为什么承诺那个折扣，中介费能否全退？即便如此还是希望有方法制约他们，否则耽误事情。请教法律人才一破！
我在深圳，我想咨询内容如下
：您好，我老婆婚前卖的房子，我与中介、买方签订了买卖居间合同，合同上有注明“如果交易过程中我老婆不配合过户，由我承担买方的损失”，现在我老婆不同意卖了，因为还没有走任何流程，买方基本上没有什么损失，可以说明这个合同是无效的吗？买方还没有付中介费，但我没有证据证明买方没有付中介费，如果他们串通写个收条，我是否还要支付中介费呢？谢谢
针对卖房这个事合同有效吗？
买卖双方经协商要解除买卖合同，居间方从中作梗不愿解除，出卖方书面解除合同，居间方还需要网上解锁码？
我是卖家，已经和买家签好居间协议收了定金，居间合约规定在房产过户7日后交房，在签订正式房屋买卖合同时我想就这条协议进行修改是否可以？谢谢
二手房，签订了中介居间的买卖合同，后发现周围环境问题，不想继续购买，与房东已协商好，定金给予房东作为赔偿，房东书写了一份声明，称不参加合同条款中关于20%房款的违约金的诉讼，现在中介撺掇房东起诉，如果起诉，我们会不会败诉？？？
已经签订房地产买卖合同，由于中介公司误导，导致我签订了合同，现在我和卖方已经私下协商，已经支付的1万定金全额不予退还，卖方已经同意解除合同，但是现在中介方要我们付中介费和损失费，这样合理吗？我的位置： >
合同诈骗与合同欺诈之辨:兼谈经济犯罪案件审判理念
时间：日&&|&&作者：吕群山律师&&|&&关键词：合同诈骗，合同欺诈&&|&&浏览：1128
作者根据自己在江苏高院司法讲堂的讲稿整理修改而成，内容包括四方面问题。下面文章中就合同诈骗与合同欺诈相关问题进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！
文章系作者根据自己在高院司法讲堂的讲稿整理修改而成，内容包括四方面问题：合同欺诈与关系;司法实践中如何确定非法占有目的;审理合同诈骗犯罪案件需要注意的相关问题;以《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为指导，重新审视合同诈骗犯罪与合同欺诈行为。一、合同欺诈与合同的关系合同欺诈是民事欺诈行为的一种，指欺诈行为人为达到欺诈之目的，以合同形式为手段，以订立、履行合同为途径，不公平地获取他人财产的行为。第52条第&1款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。”第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”合同诈骗罪是一种刑事犯罪行为，是我国1997年典从普通诈骗罪中分离出来而独立设置的一个，规定在刑法第224条，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同欺诈与合同诈骗罪在表现形式上有很多相似之处。两者都是以合同形式出现，发生于经济交往即合同的签订、履行过程中;行为人主观心态都是故意;两者在客观上都有欺骗对方的行为，即实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，诱导对方当事人或利用对方当事人错误牟取非法利益。合同欺诈与合同诈骗犯罪的区别主要表现在以下几个方面：(1)主观目的不同。合同诈骗犯罪的行为人主观上是以非法占有对方当事人财物为目的;而合同欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的，其牟取的是非法利益。(2)客观方面不同。合同欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律来调整;合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，已经发生了质的变化，应由刑法来调整。合同诈骗罪的行为人或者根本没有履行的能力和实际行动，或者其少部分履行是为了牟取其更大的利益。(3)侵犯的客体和权利属性不同。合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，其直接客体是合同管理制度和公私财物所有权，其同类客体是社会主义市场经济秩序;合同欺诈侵犯的是合同相对方的财产权或者国家、集体或第三人的利益。(4)产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，合同欺诈承担民事责任。由于行为人客观表现上是欺诈抑或诈骗，有时难以区分。因此，主观上有无非法占有的目的，才是合同诈骗罪和合同欺诈行为区别的关键所在。二、司法实践中如何确定“非法占有目的”非法占有目的的判断，涉及司法推定的问题。所谓司法推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。推定必须以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。前一个事实称为“基础事实”或“前提事实”，后一个事实称为“推定事实”或“结果事实”，只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的;反之，如果基础事实本身就是不真实的，则推定事实肯定就是靠不住的。除了非常典型的情况，非法占有的目的实际都是根据一定的客观事实来推定的。根据诈骗犯罪的特点，在推定诈骗的非法占有目的时，应全面考虑行为人主体资格是否真实、行为人有无履约能力、行为人有无履约的实际行动、行为人没有履约的原因、行为人的履约态度是否积极、行为人对财物的主要处置方式、行为人是否积极承担违约责任等方面的事实，进行综合评断，以推定行为人是否具有“非法占有目的”。(一)以主体资格是否真实的基础事实来推定在正常的经济交往过程中，合同主体签订合同的目的是为了合同履行，而合同得以履行的前提要求合同主体必须真实存在。即使是在民事欺诈的情况下，由于行为人的目的是通过履行合同而牟取非法利益，因此在合同主体资格上一般也不会是虚假的。实践中，如行为人盗用合法主体的名义、捏造根本不存在的主体、冒充已被撤销的单位等，可以推定具有非法占有目的。(二)以行为人有无履约能力的基础事实来推定考察行为人的履行能力，应以其是否具有履行能力的现实可能性作为判断标准。一般认为，具有如下基础事实可以推定具有合同诈骗的非法占有目的：一是行为人在签订合同时没有履行合同的能力，合同签订后仍无履行合同的能力，骗取对方当事人财产的;二是行为人在签订合同时有部分履行合同的能力，签订合同后无履行合同的行为，骗取对方当事人财物的;三是行为人在签订合同时有完全履行合同的能力，签订合同后无履行合同的行为，或者部分履行意在诱使对方继续履行的。具有如下基础事实可以推定不具有合同诈骗罪的非法占有目的，应按照民事欺诈行为处理。一是行为人在签订合同时没有履行合同的能力，但在合同签订后积极努力创造条件，具备履行合同能力且有积极履约的行为，则不论合同最终是否完全履行，可以推定不具有非法占有目的;二是行为人在签订合同时有部分履行合同的能力，但在签订合同后有积极履行合同的行为，则不论合同最终是否完全履行，可以推定不具有非法占有目的;三是行为人在签订合同时有完全履行合同能力，但因客观原因造成合同不能完全履行或只能部分履行，可推定不具有非法占有目的。(三)以行为人有无履约行为的基础事实来推定行为人有无履约行为，可以反映行为人是否具有履行合同的诚意，它是推定行为人是否具有非法占有目的的客观基础。有履约诚意的行为人会积极创造条件履约，而以非法占有为目的进行诈骗的行为人，自始至终就没有履约的实际行为。具有如下基础事实可以推定行为人具有非法占有目的：(1)行为人没有履约的行为，即使有部分履行行为，也是为了骗取对方当事人的信任，以实现让他人交付财物的目的;(2)行为人隐瞒自己缺乏履行能力的事实，骗取他人财物后，如果行为人在客观上没有履约的实际行为，也逃避履行违约责任，且给他人造成严重财产损失的。具有如下基础事实可以推定行为人不具有非法占有目的：(1)行为人将骗得的财物全部或者大部分用于实际履约，即使没有能够完全履行义务，一般也可以推定行为人不具有非法占有目的;(2)行为人将骗取的财物没有用于约定的实际履行，而是用于其他的合法经营活动，只要行为人在约定期限内返还他人财物，一般也可以推定行为人不具有非法占有目的。在以“行为人有无履约行为”来推定行为人的“非法占有目的”时，要注意对行为人在履约过程中产生非法占有目的行为的认定，即行为人在先前有积极履约的行为，但在约定未全部履行时产生非法占有目的而骗取他人财物，在此种情况下，即使行为人先前部分履约行为是真实的，但由于在后期履约过程中主观意图发生转变，产生非法占有他人财物的目的，也应该推定行为人具有非法占有目的。(四)以行为人对取得财物的处置情况来推定行为人对取得的对方当事人财物的处置情况，在很大程度上也反映行为人是否具有非法占有目的。当以客观事实难以认定行为人没有履约的真正原因，以及行为人部分履约行为的真实性时，可以依据行为人对取得他人财物的处置情况，来推定行为人是否具有非法占有目的。行为人将取得的对方当事人财物的全部或者大部分不是用于履约，而是用于偿还自己的其他债务，或者大肆挥霍享用，或者从事违法犯罪活动，或者携款逃匿等，可以推定行为人具有非法占有目的;行为人将取得的对方当事人的财物用于其他合法经营，却根本不履行约定义务也不退还财物的，可以推定行为人具有非法占有目的。(五)以行为人违约后有无承担责任的基础事实来推定如果行为人在取得对方当事人财物后，因不履约造成他人财产损失，事后又不愿意承担违约责任，也不采取积极补救措施，可以推定行为人具有非法占有目的。反之，则可以推定行为人不具有非法占有目的。(六)以行为人不履约的原因来推定考察行为人不履约的原因是一种综合考察的方式，应与前几种方式综合应用。如果行为人不履约的原因主要来自自身的故意不履行，也不积极承担违约责任的，可以推定行为人具有非法占有目的。如果行为人不履约仅仅是因客观原因导致不能履行，并积极承担违约责任的，可以推定行为人不具有非法占有目的。上述六个方面认定标准仅仅是一般标准而非绝对标准，对非法占有目的的推定，应当结合客观证据综合分析，避免客观归罪或主观归罪;不能以点代面、以偏概全。在司法推定时应注意以下规则：一是存在的基础事实必须是客观真实的，而不能是存在争议的事实，只有基础事实真实，据此推定出来的事实才可能是可靠的。二是基础事实与推定事实之间必须具有必然的常态联系，也可以说是具有一种高度必然性的联系，这种事实之间的联系是实践中所取得的因果关系经验。三是允许被告人提出反证，既可以对基础事实提出反驳意见，又可以对推定事实提出反驳意见，如果行为人提出足够的相反证据，就必须否定推定的事实。三、审理合同诈骗犯罪案件需要注意的相关问题(一)准确理解刑事诈骗中“非法占有目的”的立法本意非法占有目的是区分刑事诈骗与民事欺诈的关键。这就需要我们在实践中准确理解这一概念的内涵和外延。那么什么是非法占有目的?传统的观点认为，非法占有目的是指行为人“意图非法地改变公私财产的所有权”，即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。这种观点强调的是行为人具有非法牟取公私财产所有权的意图。诈骗等以非法占有为目的的犯罪，实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，而不是取得也不可能取得公私财产所有权。因为按照第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。”“以非法占有为目的”的行为，不可能取得财产所有权。1.非法占有不限于非法占为己有，也不一定表现为实际持有以非法占有为目的，是指行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能(即财物的占有、使用、收益、处分)，即“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。”大部分诈骗犯罪案件中，行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有(在单位诈骗犯罪的情况下)，这都不影响非法占有的目的的认定。只要行为人在事实上排除了原物所有人的合法、正常的占有，且其事实上控制该物，就可以认定其有非法占有的目的。2.要将刑法上的非法占有与民法的占有区别开来民法上占有是财产所有权的权能，是指“对财产的事实上控制的权利。”财产的所有人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能(如收益、处分)。民法所调整的承包、租赁等即是例证。刑法上的非法占有是指对所有权的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使，不仅侵害了受害人对财物的合法占有权，而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。3.要将刑法上非法占有与“非法占用”区别开来占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如和的区分，集资诈骗与非法吸收公众存款犯罪的界限，都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中，有些人利用签订经济合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，其目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物，即没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。(二)应坚决避免民事纠纷刑事化倾向我们国家有“先刑后民”的司法传统，这使得民事纠纷当事人趋向于借助公权力去解决民事问题，一些本来很明确可以用民事手段解决的案件却进入了刑事程序，等于是裹挟了公权力去实现私人利益。实践中，有的一方当事人假借政法机关的公权力，将民事行为刑事化，有的是政法机关及其工作人员因外部干预或自身因素，将刑事执法、司法权行使于民事纠纷之中，甚至因部门或个人利益驱动甚至司法腐败等故意为之。这些民事纠纷往往争议标的额非常大，动辄数千万甚至上亿，诉讼程序极其复杂而且处理时间相当长，并且不管最后是什么样的处理结果都可能引发双方无止境的申诉和上访。我们不反对经济个体对个人利益的追求，但是刑法是解决社会矛盾的最终手段，是社会秩序的最后保障，不应当被用于实现私人利益。在审查行为是民事欺诈还是诈骗犯罪时要慎之又慎，从分析行为人是否具有非法占有目的入手，研判行为是否具有社会危害性，争取在个案中体现司法公正。(三)切实转变和更新刑事司法理念现代刑事司法理念对正确贯彻实施修改后的“两法”起着至关重要的作用。现代刑事司法理念的一个重要方面就是应当强化无罪推定理念。无罪推定是刑事诉讼的基本原则，是衡量一国刑事司法文明进步和法治化程度的重要标志。无罪推定要求在刑事诉讼中，对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时，应当从有利于被告人的方面作出解释。尽管我国早在1996年中就基本确立了无罪推定原则，尽管我国刑事诉讼制度在很多方面已经吸收了无罪推定原则的内涵及其引申规则，但从理念上来看，有罪推定的思想在一些司法工作人员的心中依然是根深蒂固的，将犯罪嫌疑人、被告人视为诉讼客体的现象仍不同程度存在，纠问式的办案思维并未彻底消除，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位仍不够稳固，其人格尊严和法定权利难以得到应有的尊重和保护，偏重于打击犯罪的思想导致对疑罪从无原则很难真正贯彻甚至明显抵触，从而使无罪推定理念在司法实践中的落实存在困难。在社会秩序能够得到有效管控、社会整体和谐稳定的情况下，更加侧重于保障人权是科学和理性的选择。刑事司法人员应当切实树立起无罪推定理念，彻底抛弃或多或少的有罪推定思想，才能保证无罪的人不受刑事追究。在经济犯罪，特别是合同诈骗犯罪案件审理中，一定要切实树立无罪推定、疑罪从无的理念和原则，依法查明事实、准确适用法律，保证无罪的人不受刑事追究，维护社会公平正义。现代刑事理念的另一个重要方面是强化证据裁判理念。证据是诉讼的基石。在刑事诉讼中，从立案、侦查、起诉到审判，全部诉讼活动都围绕证据展开和推进。根据证据裁判原则，在刑事诉讼中认定被告人有罪和处以刑罚，必须以证据为根据，没有证据或证据不足则不能作出有罪裁判。修改后的刑事诉讼法首次对刑事诉讼举证责任作出明确规定，当控方不能履行举证责任，法院经过全面审查核实，指控犯罪事实仍处于真伪不明状态、达不到证明标准时，应当按照疑罪从无原则的要求作出无罪裁判。同时，刑事案件的证明标准从原来的客观上的证据确实、充分，提高到主观上的排除合理怀疑。而排除合理怀疑应当以裁判者内心对事实认知程度作为证明标准。刑事司法人员对一个案件的处理，在所有的环节上都不应当存在符合常理的、有合理根据的怀疑，否则就无法达到证据确实、充分的客观要求，从有利于被告人的角度也应当作出无罪裁判。(四)对刑法设置合同诈骗罪的思考比较我国刑法和国外刑法，我们发现：一是大部分国家都没有把合同诈骗犯罪行为立法化。都按照的解释理论来看待合同、契约诈骗行为。因为行为人通过合同、契约骗取财物，显然是侵犯了被害人的财物，按照侵犯财产罪来处理符合行为本身的客观性质。而我国将合同诈骗罪列为单独罪名，规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中。二是设置的刑罚都不高。不论是大陆法系的德日等国，还是英美法系的美国、加拿大等国，规定的最高刑罚都不超过10年徒刑或者监禁。而我国在合同诈骗罪中规定的最高刑罚是10年以上或。相较之下，我国在合同诈骗罪的刑罚上，自由刑过重，对合同诈骗规定如此严重的自由刑，不能不说是重刑的反映。三是各国在刑法中都没有对合同诈骗犯罪行为规定或者没收财产等财产刑。造成上述差异的原因主要是文化上的差异，表现在刑法领域就是国家本位与个人本位的对立，导致了对合同诈骗罪的不同认识和处罚。我国刑法理论有着明显的社会本位色彩，所以我国学者在分析合同诈骗罪的客体时，一般认为合同诈骗罪的客体包括市场交易秩序、国家合同管理制度和公私财物所有权。在大陆法系和英美法系国家，他们重个人本位主义，在刑法领域有着复杂的学派之争，但是他们都重视刑法的法益保护机能，认为诈骗罪侵犯的主要是财产所有权，合同诈骗也如此。从与国外刑法规定的比较来看，我们不难得出这样的结论：我国用刑法手段规制经济活动处罚过重。刑法的谦抑性之一要求刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。刑法谦抑主义不仅是刑法的解释与适用上应当考虑的，也是立法上应当考虑的。我国在合同诈骗罪的刑罚上，自由刑过重，造成了对经济活动的过度干预。在司法实践中，一些处于合同诈骗罪边缘的案件，司法机关出于地方保护或保护地方的某些利益集团的利益，对合同诈骗罪第3项规定中的“没有实际履行能力”进行随意性的解释，将本来是合同纠纷的案件定性为经济犯罪。罪刑相当的其中一个内涵就是要求犯罪与刑罚的均衡关系随着时代变化，不同国家和社会情况的变化而不断变化，应当根据不同时代，不同社会的情况去构建相应的罪刑均衡关系。在我国社会主义市场经济体制已基本确立的情况下，应减轻对合同诈骗罪过重的自由刑，否则功利必成公害，有违罪刑相当原则。随着市场经济的发展，经济活动中的纠纷，甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来，而对经济活动中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理，刑法不宜轻易介入。有必要为防止刑法对经济活动的过度干预而修改合同诈骗罪的条款，在立法上适当减轻对合同诈骗罪的过重处罚，设置相对确定的罚金刑，适当时候取消没收财产刑;同时参考国外大部分刑法将合同诈骗罪按诈骗罪处理的立法例，在市场经济相对成熟的时候，废除合同诈骗罪，修改诈骗罪条款，对利用合同进行诈骗的犯罪，以诈骗罪处理。另外，单独设置合同欺诈罪。鉴于合同诈骗犯罪非法占有目的难以认定的现状，可以借鉴现行刑法关于与骗取贷款罪的规定，规定合同欺诈罪。刑法第193条[贷款诈骗罪]：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者，并处二万元以上二十万元以下罚金;”(非法占有目的包括：编造虚假理由、使用虚假合同及证明文件、使用虚假担保等)刑法第175条之一[骗取贷款罪]：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑……”从上述刑法对贷款诈骗罪和骗取贷款罪的规定来看，两罪最明显区别：贷款诈骗罪要求行为人有非法占有目的，骗取贷款罪则没有此罪状表述。前者规定在刑法第三章第五节“”中，后者则规定在刑法第三章第三节“破坏金融管理秩序罪”中。在情节上，贷款诈骗罪数额较大的起点是二万元;骗取贷款罪数额较大的起点是100万元(骗取贷款数额)或20万元(给银行或其他金融机构造成直接损失)。因此，刑法增设骗取贷款罪的立法目的是，在无法查清行为人主观上非法占有目的时，只要其采用虚假手段取得银行贷款等，造成重大损失的，就可以追究其刑事责任。借鉴刑法以上规定，可将合同欺诈罪的罪状表述为：当事人采取虚构事实、隐瞒真相的手段签订和履行合同，造成对方财产重大损失的，处××有期徒刑……。四、以《决定》为指导，重新审视合同诈骗犯罪与合同欺诈行为无论是合同关系从法律上的确立，还是合同诈骗犯罪入刑，都与我国社会主义市场经济的建立与完善密切相关。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称《决定》)要求，紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革;经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。政府的职责和作用，主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序。必须加快形成自主经营、公平竞争的现代市场体系;建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信。《决定》上述内容说明，改革开放三十多年来，随着市场体系的发育和完善，通过市场来配置资源，实现经济利益的最大化;市场主体平等合作、公平竞争，实现各自经济利益和互利共赢，已成为经济发展的主流。能由市场做的，应一概交由市场这一看不见的手去充分发挥作用。政府在其中发挥的作用只能是从宏观上制定产业政策，保持宏观经济稳定，以及提供相应的服务，保持市场主体公平竞争、良性发展，目的是促进市场主体的自主经营、诚信交易。而且，政府的监管也趋向准入化而非带有计划经济色彩的审批化。比如，《决定》在“建立公平开放透明的市场规则”部分中，明确提出：“推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。根据《决定》精神，十二届全国人大常委会第八次会议已于今年4月对《刑法》第158、159&条作出立法解释，明确刑法第158、159条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，即该两条关于、虚假出资和抽逃出资罪的规定不适用于注册资本实行认缴登记制的公司。根据《决定》精神，在当今中国实现全面市场经济的背景下，对合同关系的处理包括对合同诈骗犯罪的认定和处理，应全面秉承当事人意思自治、契约自由以及市场交易不得损害国家、社会和第三人利益，不得违背社会道德和公序良俗等基本原则。“在司法干预上，应有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。”[1]因为市场风险对于商事主体来说，应是其明知的，比如：对方当事人的履约能力、宏观政策的调整、第三人因素对合同履行带来影响等。正常的风险应由其自担，不能通过刑事司法手段将市场风险转嫁给对方当事人，与此相适应，公权力也不能强制予以干预。在市场经济发展过程中，市场主体是平等主体，交易过程中合同产生纠纷，依合同法原则，可以通过变更、解除合同，合同转让，及至合同效力的认定(合同无效、可撤销)等进行处理，以尽可能保持市场主体之间的合作与交易关系，维护交易稳定性和可预期性，保证交易安全。不能轻易认定合同无效及撤销合同;能以合同纠纷处理的，不能以诈骗犯罪处理。避免简单地以一方当事人客观上的财产损失，来认定另一方涉嫌合同诈骗，即绝不能客观归罪。刑事诉讼中同样应充分体现对市场主体平等保护的原则。《决定》指出，公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定。以上充分说明在发展社会主义市场经济过程中，对包括非公有制经济在内的市场主体平等保护，也是一个不容置疑的根本原则。按照“三公平”的原则，司法对市场主体也当然应公平、公正地予以保护。“要一体对待各种所有制经济主体产权和利益，尊重各类市场经济主体独立的法律地位和人格，在民商事、执行乃至刑事、等司法工作中一视同仁地予以平等司法保护，不得存有偏见或加以歧视。”[2]在合同诈骗等经济犯罪审判中要严格遵循刑法的谦抑性。在整个社会体系中，刑法的作用始终是有限的。刑法的谦抑性，是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的体现。谦抑性表现为刑法的最后手段性和有利于被告原则。前者要求把刑法调整作为不得已手段来使用，强调刑事手段介入的滞后、谨慎而不是优先;后者则倡导刑法的宽容和善意，不在法律界限模糊和存在性质争议时作出对被告人不利的解释和认定，不把社会制度固有弊端和责任过多推向被告人。根据这一原则要求，司法机关对合同诈骗犯罪案件乃至一切经济犯罪案件，从立案开始，就应谨慎、慎重，能以行政、民事(包括仲裁、诉讼)手段调整的，应不要轻易立案侦查、起诉或审判。同时，遵循刑法的谦抑性原则对被告人定罪处罚，真正做到罚当其罪，实现刑法一般预防与特殊预防的双重作用。注：[1]引自最高人民法院奚晓明副院长在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话，日。[2]引自江苏省高级人民法院许前飞院长在全省法院院长会议上的讲话，日。
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