私募契约型私募基金文件起草要点
金杜律师事务所
钟鑫 陈府申
　　随着《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会（令第105号， 以下简称“105号令”）的颁布与施行，契约型基金作为冲破资管业务原先的牌照壁垒的重要资产管理载体， 已经在短时间内得到了整个资本市场的高度关注。
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　　作为一种新兴的基金募集形式与载体，契约型基金文件的起草将对于明确契约型基金的法律关系、规范契约型基金的运作、防范契约型基金在运作中可能出现的潜在法律风险具有重要的意义。本文即旨在言简意赅地阐释在契约型基金的文件起草中应注意的核心法律关注点，以飨读者：
　　信托法律关系的适用
　　105号文第一条即明确了其系以《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）作为上位法制定。事实上，
　　2012年12月最新修订的基金法不但将“非公开募集基金”纳入了其适用范围， 且亦将其作为一个重要环节， 在整个第十章进行了相对明确的规定。由此，我们认为，105号文项下的私募基金， 尤其是契约型基金， 应当适用基金法项下的信托法律关系， 即基金份额持有人作为信托的委托人和受益人，基金管理人和基金托管人（如有）同时作为受托人， 从而形成的集合自益信托法律关系。
　　据此， 我们建议， 可以在契约型基金的文件起草中， 首先明确上述信托法律关系，指明基金份额持有人的信托委托人、受益人身份，以及基金管理人和基金托管人（如有）的受托人身份， 同时明确基金份额所代表的系信托受益权， 以此进一步增强契约型基金信托式的破产隔离效力。
　　基金法必备内容的体现
　　105号文明确指出“募集其他种类私募基金， 基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条的规定”。根据前述规定，在起草文件时应牢牢把握基金法对于私募基金合同必备内容的规定， 将该等内容囊括在内。
　　具体而言， 前述内容包括:（a） 基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（b） 基金的运作方式；（c）基金的出资方式、数额和认缴期限；（d） 基金的投资范围、投资策略和投资限制；（e） 基金收益分配原则、执行方式；（f） 基金承担的有关费用；（g）基金信息提供的内容、方式；（h） 基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（j） 基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（k） 基金财产清算方式；以及（l）当事人约定的其他事项。
　　证监会版本格式准则的参考体例
　　目前， 中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）并未就私募基金或针对契约型基金颁布任何基金合同的格式准则，但就资管业务而言， 证监会之前曾就证券公司的集合/定向资产管理业务以及基金公司或其子公司的特定客户资产管理业务出具过相应的格式准则。
　　我们认为， 从上述合同格式准则亦可管窥证监会对于资产管理业务的相关文本所应具备的核心内容，及其对于包括资金募集、参与退出、风险揭示、信息披露、财产分配与清算等在内的核心机制的定位与措辞的倾向性态度。据此， 在起草契约型基金文件的过程中，能够对于上述格式准则有着较为精准的把握，将对文件的起草和降低相应的法律风险具有很大的帮助。
　　基金募集与财产托管
　　我们认为， 契约型基金的募集可以参照适用在其他类别的资产管理业务中惯常的募集机制， 即设立募集期以及最低募集金额，以最低募集金额的募集完成作为该等基金设立的先决条件， 并可设立最低投资额度等作为基金募集的投资者门槛。
　　此外， 就财产托管而言， 基金托管人将能够通过信托法律关系实现基金财产的独立与隔离。值得注意的是， 基金托管人并非105号文对于私募基金的必备要求，105号文并指出了不进行托管的私募基金的必备条件， 即“应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”。
　　资产端的投资
　　就契约型基金的投资而言， 可分为单项目契约型基金与多项目契约型基金分别讨论。就单项目契约型基金而言， 可以参照其他类别资管业务或信托业务的惯常操作，指明其所投资的项目，并就该等项目的相应信息和风险进行充分的揭示与披露。就多项目契约型基金而言， 应明确所投资范围， 投资方式以及投资目标，并严格在约定的投资范围内进行投资管理， 并及时向投资者就相应投资的状况进行相应披露。
　　资金端的分配
　　契约型基金资金端的分配可以参照资产证券化的惯常分配机制进行， 即通过设立核算期的方式明确当期的可分配利润，通过设定计息期（适用于固定收益类基金）以及明确现金流分配顺序（Waterfall）的方式，将资产端的现金流转入与资金端的现金流转出进行固化与衔接，使资金端的分配机制能够在交易文件中明确、简洁、完整的体现。
　　信用增级与杠杆运作
　　105号文通过将管理人“所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运作情况”信息披露的定期填报更新事项的方式，体现了证监会对于私募基金的杠杆运作开放态度。据此，可以参照资产证券化中惯常的包括优先/次级分层结构的方式进行杠杆运作， 并将该等机制通过约定上述现金流分配顺序的方式进行固化。
　　此外， 各类信用增级措施也可以参照其他债性或夹层投融资交易中惯常采用的方式在交易文件中予以约定， 如设置各类储备账户， 引入第三方担保，流动性支持等。
　　风险揭示与信息披露
　　105号文规定了相对严格的投资者调查以及风险揭示要求， 即在基金管理人自行销售的前提下，应“采取问卷调查等方式，
　　对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件”， 并应“制作风险揭示书，有投资者签字确认”。据此，应注意将前述调查问卷以及风险揭示书均作为交易文件整体的一个部分纳入， 并应将履行前述调查以及投资者签署相应的必备文件亦作为投资者认购基金的先决条件之一。
　　就信息披露而言，应将基金管理人和基金托管人（如有）“如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息”作为承诺纳入交易文件，将前述事项作为信息披露事项予以明确。此外， 待基金业协会指定相应的信息披露规则后， 交易文件的信息披露条款可能尚需依据前述规则进行进一步完善和调整。
　　来源：金杜律师事务所 作者：钟鑫 陈府申（钟鑫：银行部合伙人。陈府申：银行部律师。）　　相关链接：
（责任编辑：于晓阳）
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契约型私募投资基金突破限制法律解读
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导读：证监会105号令《私募投资基金监督管理暂行办法》确立了监管部门对私募基金不设审批、事后监管、鼓励创新的监管态度，“契约型”私募基金获得了制度与监管层面的生存环境，私募基金不得超过50名投资人的限制借道“契约型”基...
证监会105号令《私募投资基金监督管理暂行办法》确立了监管部门对私募基金不设审批、事后监管、鼓励创新的监管态度，“契约型”私募基金获得了制度与监管层面的生存环境，私募基金不得超过50名投资人的限制借道“契约型”基金实现突破。一、合伙制私募基金的“50人困境”合伙制私募基金作为民间投资与民间金融的利器，在过去的几年中获得了巨大的发展。但是，随着市场融资环境的变化，合伙制基金的制约因素也逐渐显现，并进而影响到合伙基金的资金招募。首先是人数限制问题，受制于《合伙企业法》中关于有限合伙50人的人数限制，有限合伙在资金招募的规模上受到一定的制约。虽然也有部分合伙基金管理人通过伞形架构等方式突破50人限制，但操作过程仍存有不便。其次是合伙制基金的投资人工商变更难题。按照《合伙企业法》规定，投资人等变更，需要进行工商备案。这也限制了合伙制基金的招募，对于投资人跨区域或者存续期间较短的合伙企业而言，这个问题更加突出。为了突破上述限制，合伙制基金管理机构通常会借道信托或者券商、基金公司资管计划。然而，雁过拔毛的效应在任何时候都会存在。更何况，信托、证券公司、基金公司的合规要求也会一定程度上限制合伙制基金的对外投资。二、“50人”的限制已被突破，“契约型”私募基金破局日，证监会发布了第105号令--《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《监管办法》”)。《监管办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”显然，公司制、合伙制私募基金的投资人数应当受《公司法》及《合伙企业法》的约束而不得超过50人(股份公司制不得超过200人)，而对于“契约型”私募基金而言，在目前无其他法律规定的情况下，其应当适用《证券投资基金法》(以下简称：《基金法》)。《基金法》第八十八条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人”，也就是说，“契约型”私募基金的投资者人数可最多不超过200人，突破了(有限)公司制、合伙制基金的50人限制。这一突破，对于基金参与主体，特别是基金管理人与销售服务机构而言具有重大意义，在做大基金规模的同时，也将使更多投资者收益。三、众望所归的“契约型”私募基金正是由于合伙制基金的上述“缺陷”，对于期限较短的基金而言，以“契约”方式聚合资金，并委托管理似乎是一个不错的选择。1、何为“契约型”基金?从组织形式上来区分，基金分为公司制、合伙制及契约制基金。以对外投资为目的设立公司或合伙企业，投资人成为公司股东或合伙人，资产由管理人管理，该种类型的基金为公司制或合伙制基金。投资人与管理人、托管人签署基金合同，各方权利义务由基金合同进行约定，资产由管理人管理并交由托管人托管，该类基金为契约制基金。契约型基金不具备独立的法人资格，投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用、处分权，管理人受托管理基金财产所获得的收益由基金份额持有人按基金合同的约定享有。我国《证券投资基金法》所规定的证券投资基金属于典型的契约型基金。2、契约型基金的优势与公司制或合伙制基金相比较，契约型基金不设公司或合伙企业等该类需在工商行政管理机关登记注册的实体，投资人的身份、管理人与托管人的法律地位与职能等均由各方共同签署的基金合同进行约定。从而可以省去复杂的工商登记流程。同时，由于无需借用有限合伙或者公司的外壳，其投资人的人数方面会更加灵活。3、契约型基金的法律基础我国《基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。《基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”，该条规定实质上为契约型证券投资基金奠定了法律基础。当然，由于《基金法》是调整证券投资法律关系的，事实上，目前我国大部分公募证券投资基金均属于“契约型”基金。四、证监会“契约型”私募基金新规《监管办法》的相关规定，主要在以下几方面确立契约型私募的框架：1、私募基金管理人《监管办法》第五条规定：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”《监管办法》充分彰显了监管当局发展私募、鼓励创新的决心与态度，这就为各类不同形态的私募基金的发展创造了相对宽松、自由的发展环境，这其中就包括“契约型”私募投资基金。2、放开了私募基金的类型《监管办法》第二条第一款规定：“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金)，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”，该款内容仅从非公开发行的角度限定了私募投资基金的范畴，而并未对私募投资基金的组织形式予以限定。《监管办法》第二十条的规定：“募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。《监管办法》将基金合同与公司章程、合伙协议并列，共同作为组建私募基金的基础法律文件。3、放开了投资领域限制《监管办法》第二条第二款规定：“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。股权、期货、期权、基金份额等私募投资标的都是对公募基金的突破，特别是该款关于“投资合同约定的其他投资标的”的兜底性表述更是给了私募基金参与主体广阔的创新空间。4、明确了私募基金的“合格投资者”《监管办法》规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。5、备案及托管规则《监管办法》还规定，基金管理人及基金应当依法办理备案登记;除基金合同另有约定外，基金应当由基金托管人托管。《监管办法》的出台无疑将推动私募基金健康、快速发展。“契约制”给私募插上了腾飞的翅膀，在投资标的被广泛放开的基础之上，加之对“50人”限制的突破，私募基金在监管层宽容的政策环境下，必将获得长足的发展。
贾金勇律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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