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最高人民法院负责人就《关于审理涉及国有土地使用权
合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
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&&& 出台司法解释的背景
&&& 记者：最高人民法院在2005年6月22日正式公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），请您谈谈为什么要出台这一《解释》。
& 　答：随着我国房地产各项制度改革的推进，房地产业得到迅猛发展，但由于我国的物权法体系不完善，市场管理机制不健全，房地产市场的开发、交易行为很不规范，严重阻碍了我国房地产市场的健康发展。《城市房地产管理法》实施10年来，人民法院受理的房地产纠纷案件逐年增加，由于相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中也遇到了许多具体适用法律的问题。为了指导各级人民法院公正及时地处理房地产纠纷案件，规范房地产市场交易行为，促进房地产市场的健康发展，以《城市房地产管理法》的施行为界，人民法院在审理房地产纠纷案件适用法律上有不同的做法。针对《城市房地产管理法》施行前房地产市场出现的国有土地使用权出让、转让、投资合作建房等问题，最高人民法院于1995年12月27日曾出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），考虑到当时的实际情况，《解答》对因欠缺法定条件进行土地使用权出让、转让、合作建房等行为作出补救性规定，即将违法行为补办合法手续的时间放宽至一审诉讼期间，避免了大量无效合同的出现。《城市房地产管理法》实施后，尽管随之出台了不少的行政法规和政策性规定，房地产开发经营行为也较以往有了很大改观，但伴随着我国市场经济结构的调整加快和土地制度改革的深化，我国现行的不动产立法已不能完全适应房地产市场的快速发展，再加上房地产市场机制不健全，房地产开发经营主体借机违法开发经营，导致房地产纠纷案件不断增加，新问题、新情况层出不穷，人民法院在审理此类纠纷时遇到适用法律的难题。为此，我院从2002年开始着手起草关于如何处理《城市房地产管理法》实施后的房地产纠纷的司法解释。期间，起草小组奔赴全国各地进行调研收集情况，召开座谈会广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建设部、北京市房地产管理局、专家学者、律师、房地产开发企业、北京市消费者协会等各方面意见，并通过人民法院报和中国法院网公开向社会征求意见，收集问题。在反复研究讨论的基础上，经最高法院审判委员会第1267次会议研究通过，于2003年4月28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，已于2003年6月1日开始实施。随后，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也经最高法院审委会第1334次会议讨论通过并于今天予以公布，2005年8月1日起施行。
&&& 集体土地和农用土地不适用《解释》
&&& 记者：《解释》调整涉及的土地使用权范围是否包括所有的土地使用权。
& 　答：《土地管理法》第2条规定，我国实行土地全民所有制和劳动群众集体所有制，全民所有即国家所有。与土地所有制相对应，我国目前土地使用权也可分国有土地使用权和集体土地使用权两类。根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发是指在依法取得的国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为，由此决定房地产开发所需要的土地仅限于国有土地，而非集体土地；城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。《土地管理法》也明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。因此，本《解释》调整的范围只限于涉及国有土地使用权的合同纠纷案件，不包括集体所有土地，这在《解释》的名称中已作出明确界定。
& 　　按照《土地管理法》确立的土地用途管制制度和基本农田保护制度，我国土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地。在国有土地上，对于按照土地利用总体规划划入基本农田保护区的农用地要严格管理，因房地产开发建设需要使用国有建设用地的，可通过出让或者划拨的方式取得；涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，本《解释》调整的国有土地范围为国有建设用地，不包括国有农用地。
&&& 不轻易确认合同无效
&&& 记者：《解释》在对合同效力的认定上，是如何体现促进房地产市场健康发展和维护稳定的土地交易秩序这一目标的。
& 　答：合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，《解释》根据《合同法》的规定，结合社会现状和审判实际，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。这在《解释》的第2条、第3条、第9条、第11条、第12条、第13条、第15条、第16条均有体现。同时，对当事人订立的隐藏真意的合同，我们按照合同约定的实质内容，作出符合当事人真实意思表示的认定,而不是简单地认定合同无效。此外，在合同的解除上，《解释》严格当事人行使解除权的条件，只有在出现根本违约，合同目的无法实现的情况下，当事人请求解除的才予以支持。这样，人民法院在适用法律过程中既能维护法律的严肃性，又能维护合同交易关系的稳定性，确保房地产市场快速发展。&
&&& 《解释》实施后开发区管委会订立的出让合同无效
&&& 记者：《解释》对当前国务院开展的土地市场整治工作中有关开发区管委会自行出让土地的问题是如何认定和处理的。
& 　答：根据《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门，其他部门无权出让。但由于以往土地市场管理不规范，特别是对各类开发区内的土地管理缺乏有效措施，导致了一些开发区的国有土地出让、转让呈现无序状态，开发区管委会擅自出让土地的情况较为严重，引发了大量的合同纠纷。针对上述情况，目前国务院已经对全国土地市场部署开展治理整顿工作，其中开发区即为整治的重点。为配合国务院此项工作，我们在制定司法解释时，坚持既要依法规范土地出让行为，同时也要考虑我国实际情况，尽量维护土地市场现有秩序的稳定。为此，在综合相关部门意见的基础上，《解释》对开发区管委会订立的土地使用权合同效力认定作出区别对待的规定。首先，为配合国务院开展的土地市场整治工作，加大促进国土管理部门对土地市场的管理力度，《解释》明确将不具备法定主体资格的开发区管委会与受让人订立的土地使用权出让合同按无效处理，对今后土地出让行为可以给予有效规范。其次，考虑到我国目前实际情况，对开发区管委会遗留下的为数不少的出让土地问题，仍采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效，同时为防止追认手段的滥用，有效规范今后的土地出让行为，对追认的范围限定在本《解释》实施之前的情况。《解释》实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同一律按照无效处理。通过宽严相济的规定，对此类纠纷给予合理解决。&
&&& 《解释》的出台有利于和谐社会的构建
&&& 记者：最后请您谈谈制定这个司法解释的意义。
&&& 答：第一、《解释》的公布实施，有利于推动我国房地产市场各项制度的改革和土地交易市场健康有序地发展。房地产业作为国民经济的一个重要支柱产业，关系到我国国民经济的快速发展和综合国力的增强，其发展更将会带动50多个相关产业的发展，并促进旅游、金融、商业等第三产业的发展，为增加财政收入，推动城市经济发展提供物质基础和前提条件。我国房地产各项制度改革的深化，客观上必然要求建立一个功能完善，稳定有序的房地产市场体系，而房地产市场的建立又依赖土地市场和商品房市场的完美结合。土地作为社会发展的重要物质基础，历来是我国一个十分重要的问题，它涉及众多领域，关系到国民经济的全面发展和社会主义和谐社会的构建以及国家、集体、个人的根本利益。自1988年城市国有土地开始实行有偿、有期限使用制度以来，我国的房地产市场体系得以建立并迅猛发展，国家财政收入借此也快速增长。但土地的有限性和不可再生性，决定了必须建立一个高效有序运行的土地市场，以保障土地利用效益的最大化。但由于我国房地产市场仍处于发育阶段，市场功能还不健全，市场交易行为也不规范，引发了许多纠纷，影响了社会的稳定，阻碍了我国房地产各项制度改革的进程。在现行立法尚不完善的情况下，《解释》的出台对规范我国房地产一级市场、二级市场乃至三级市场（即商品房交易市场）的土地交易行为，维护房地产市场秩序，促进市场经济诚信体系的建立和房地产市场的健康发展，都将产生积极的影响。
& 　第二、《解释》的公布实施，有利于保护房地产市场开发经营主体和广大人民群众的合法权益。房地产业作为社会经济发展的基础性、先导性产业，其发展需要一个良好的市场诚信氛围和法律环境，《解释》通过对土地一级市场和二级市场存在的各类纠纷予以公平、及时的解决，有力地维护了房地产市场开发经营主体的利益。房地产市场的有序发展不仅可以促进国民经济的发展，而且与广大人民群众的切身利益密切相关。房地产业在为推动城市基础设施建设提供物质基础和前提条件的同时，更有利于逐步改善城市居民的居住条件。据相关资料表明，随着城镇居民住房的商品化和市场化，目前房地产开发建设的商品房近90％由个人购买，而商品房的开发建设与土地市场具有直接的关系。因此，《解释》在对房地产开发经营主体依法保护的同时，也充分保护了广大人民群众的合法权益，也是人民法院落实执行“司法为民“要求的具体体现。
& 　第三、《解释》的公布实施，有利于法制的统一和社会主义和谐社会的构建。房地产作为不动产，属于民事财产权的范畴，应由物权法进行调整。现行的《土地管理法》和《城市房地产管理法》作为行政性法律，主要是从行政管理的角度对房地产的开发经营行为加以规定。由于目前我国还没有完善的不动产法律，物权法也尚未出台，因此，人民法院在处理法律关系复杂的房地产纠纷案件时缺乏具体明确的法律依据，适用法律不统一。这不仅不利于平等保护当事人的合法权益，也不符合法制统一原则的要求。《解释》的制定出台，为人民法院正确、及时处理房地产纠纷案件，维护房地产市场秩序，公平保护当事人合法权益提供了有力的法律武器。这不仅有利于实现人民法院公正与效率的工作主题，也有利于保障我国法制的统一，而且更有利于促进经济与社会全面发展和社会主义和谐社会的构建。
&&& 记者：谢谢！
最高人民法院 2005年6月 22日出台了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），将于今年 8月 1日起施行。8月1日后起诉到法院的案件都将适用该司法解释。
《解释》主要是三部分内容：一是土地使用权出让合同纠纷；二是土地使用权转让合同纠纷；三是合作开发房地产合同纠纷；需要注意的是，《解释》调整涉及的土地使用权范围仅仅指国有建设用地使用权，不包括集体土地和国有农用地。
《解释》第一部分共六条（1—6），规定了关于土地使用权出让合同纠纷案件适用法律的问题，需要特别注意的是第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让书合同，应当认定无效”，也就是说土地使用权出让合同的出让方必须是市、县人民政府土地管理部门，这与我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定是一致的。《解释》明确将不具备法定主体资格的开发区管委会与受让人订立的土地使用权出让合同按无效处理，意在对今后土地出让行为给予规范。其次，《解释》对开发区管委会历史遗留下的为数不少的出让土地问题，仍给予一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效，同时为防止追认手段的滥用，对追认的范围限定在《解释》实施之前的情况。
另外，《解释》第三条规定：协议出让的土地使用权出让金不得低于订立合同时当地政府按照国家规定确立的最低价，否则价款条款无效。这种情形在目前操作中也时有发生，应当引起注意。
上述规定对于在二、三线城市寻找土地项目的公司，特别具有指导意义，因为这些地区的土地出让主体、程序等相对宽松，但同时也带来操作不规范的问题，这次司法解释将上述问题进行了明确，对于我们今后类似项目的操作很有指导意义。
《解释》的第二部分共七条（7—13），规定了土地使用权转让合同纠纷案件的法律适用问题，涉及了两类土地使用权的转让，即出让土地使用权的转让（第七、八、九、十条）和划拨土地使用权的转让（第十一、十二、十三条）。
关于出让土地使用权的转让，《解释》对两种不规范情况下的转让行为作出有效认定：一是未办理土地使用权变更登记手续的土地转让合同有效（第八条）。这条规定在司法解释起草阶段征求意见时，争议较大，现《解释》的规定可能采纳了最终占优势的意见：即虽然《土地管理法》等法律法规规定，土地使用权转让应办理土地变更登记或过户登记手续，但这应该是合同签订后及合同履行中的一项法定义务和法定程序，而非合同生效的法定条件，故转让合同有效。这也是此次司法解释的一个重要特征和原则：不轻易确认合同无效。因为合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，《解释》根据《合同法》的规定，结合实际情况，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效。
需要注意的是：此次司法解释将“无效”补证为“有效”的时间界限限定在“起诉前”，而在一九九五最高人民法院年颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》这一司法解释中，上述时间界限是限定在“一审诉讼期间”。根据九五年的司法解释，在起诉时案件事实和合同效力是不确定的，尚存在变动的因素，这显然不利于法院的审理，与现代司法理念不相符，故此次司法解释对上述时间界限的变动应该是科学的，更有利于维护司法裁判的权威性，同时在一定程度上也有利于土地交易秩序的稳定。上述原则在《解释》的第二条、第九条、第十一条、第十六条均有所体现。
关于划拨土地使用权的转让，根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，划拨土地使用权的转让应当报有批准权的人民政府审批。对于不符合此项规定的划拨土地使用权转让，《解释》视不同情况作出不同的规定：一是作为有效转让合同的处理（第十一条），即在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，认定合同有效。这条规定同样是允许“弥补”、不轻易确认合同无效原则的体现。二是作为有效补偿合同的处理（第十二、十三条），即在起诉前经有批准权的人民政府批准并决定由受让方办理出让手续或决定将该土地使用权划拨给受让方使用的，因为此时土地转让关系实际发生在政府和受让方之间，故原转让合同可按补偿性质的合同来处理，这是符合相关法律规定的。
《解释》第二部分重点关注条款为第十条，该条规定了对“一地数转”情形的处理原则，即对待数个有效土地转让合同采取的排序原则是：一、登记优先；二、均没有登记的，先行合法占有者优先；三、既未登记，也未合法占有，则先行支付土地款者优先；四、前几个条件均不具备，则以合同成立在先者优先。上述规定，对我们在土地项目转让中有较大的借鉴意义，从控制风险的角度讲，我们应确保符合第一或第二位的条件，也就是说要么登记，要么先占，如果退到第三或第四位条件，从受让方来说就比较难以防范潜在风险。
《解释》第三部分共十四条（14—27），规定了合作开发房地产合同纠纷案件的法律适用问题。该部分对于合作开发合同认定的要件进行了明确：即“共同投资、共享利润、共担风险”，值得注意的是此次司法解释不再将“共同经营”作为认定合作开发的必要条件。这一原则在第24、25、26、27条均有所体现。
同时，该部分也对合作开发中的经营资质，项目合法性、买受人利益保护进行了强调。但总体来说，因为合作开发房地产的情形比较复杂，各地情况也不同，该部分规定条款对于项目合作开发操作相对规范的公司来说，借鉴意义可能不大。
最高人民法院关于房地产先后颁布了三个司法解释，现在所要讲的这个司法解释是2005年6月颁布的。
现在最高院在审理关于房地产案件时有三个司法解释：一是关于土地使用权，二是关于建设工程（2004月10月颁布，2005年1月1日施行），三是关于商品房买卖（2003年4月颁布，2003年6月1日开始施行）。现在司法实践中各级人民法院办理房地产案件基本上按照这三个司法解释操作。
今天主要讲第一个司法解释：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
《解释》一共28条，其主要内容分为三部分：
（一）土地使用权出让合同纠纷；
（二）土地使用权转让合同纠纷；
（三）合作开发房地产合同纠纷。
一、《解释》的主要内容
（一）土地使用权出让合同纠纷
第1条：土地使用权出让合同
“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”
第2条：开发区管理委员会出让土地行为的处理
“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
第3条：协议出让土地价格的确定
“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效
当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”
第4条：对未办理批准手续合同的处理
“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”
第5条：土地出让金的调整
“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”
第6条：对擅自改变土地用途合同的处理
“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”
（二）土地使用权转让合同纠纷
第7条：土地使用权转让合同
“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”
第8条：未办理权属变更登记的合同有效
“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
第9条：未取得土地使用权证的转让合同的效力认定
“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
第10条：一地数转合同的处理原则
“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：
（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；
（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”
第11条：划拨土地转让未经批准的无效
“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”
第12条：划拨土地转为出让土地的纠纷处理
“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”
第13条：划拨土地直接转让的纠纷处理
“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”
地区：江苏 苏州
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快速关注律师建设单位能否以未办理施工许可证单方解除合同?
文章摘要：管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证. 申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材……
刘红星:日期: 前言:建设单位与施工单位施工过程中,被行政机关以未办理施工许可证责令停工后建设单位单方解除施工合同,是否有效?一、&& 基本案情:原告xx钢结构工程有限公司与被告xx皮具伞业有限责任公司分别于日签订《建设施工合同》、于日签订《一期工程进度款支付及后续工程完工时间协议书》.签订后,原告及时履行了合同约定的相关义务.日,广汉市住房和城乡规划建设局以被告一期工程未依法取得建筑工程施工许可证为由,向原告下达了《暂时停止施工通知书》,原告被迫停工并及时通知被告.被告未能及时完善相关建设手续,反而于日以《解除&建设施工合同&和共同委托评估机构通知的律师函》形式解除了原被告之间的合同关系,并于日,另行组织人员进入施工现场,将原告员工驱除离场,强行施工,将原告留在施工现场的机器设备、建筑材料占为己有.&原告认为被告解除合同理由不能成立,起诉来院,请求确认被告于日通知解除原被告签订的《建设施工合同》及其附件的行为无效.二、律师观点:（一）、& 律师函&解除合同无效&律师函&对于解除合同的理由阐述道:&由于贵公司在我方与广汉市建设局的多次敦促下,既不向建设主管部门提交也不通过我公司提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》 (包括但不限于上述两证)的相关材料,导致双方签订的《建设施工合同》及相关补充协议无法继续履行,我方为了不使自身损失进一步扩大,决定解除与贵公司签订的《建设施工合同》及相关补充协议&.从上述内容来看,被告基于以下原因与原告解除合同:1、原告经被告与广汉市建设局的多次敦促下,拒不提供提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》(包括但不限于上述两证)的相关材料;2、由于原告不提供材料导致包括但不限于《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的施工前应当完善的报批手续无法办理,导致双方签订的《建设施工合同》及相关补充协议无法继续履行,故被告决定解除与原告签订的《建设施工合同》及相关补充协议.被告上述解除合同理由均不能成立.（1）、被告没有一份证据能够证明曾经敦促过哪怕是一次（更不用说&多次&了）要求原告提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的相关材料(包括但不限于上述两证);而且,原告提供的于日向被告的开工前报告显示: &由我公司承建的贵公司生产车间工程我公司已到广汉建设局备案,开工前的准备工作已基本就绪,目前水电已接通,工程材料、周围材料和劳动力已落实,机械设备已就绪,管理人员全部到位,基本具备开工条件&,被告对此予以确认.上述证据已经充分说明了,原告已经充分履行了的相关的配合义务.（2）、办理《建设工程规划许可证》应当是建设单位-----被告的义务,原告没有义务也无有能力为其提供办证的资料.按照《中华人民共和国城乡规划法》&&&第三十八条第二款&&&&以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证.第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证. 申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料.需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划.对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证. 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布. &&&&根据《四川省城市规划法实施办法》第二十四条建设用地规划许可证的办理程序:(一)建设单位或者个人持建设项目批准文件向城市规划行政主管部门提出定点申请,由城市规划行政主管部门核定建设项目用地位置和界限,提供规划设计条件；(二)建设单位或者个人提交总平面布置图或者初步设计方案,经城市规划行政主管部门审查同意,核发建设用地规划许可证.建设单位或者个人取得建设用地规划许可证后,方可向县以上人民政府土地管理部门申请用地.第二十五条建设工程规划许可证的办理程序:(一)建设单位或者个人持建设项目批准文件和建设用地证件向城市规划行政主管部门提出建设申请；(二)城市规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计要求,作为工程设计的依据；(三)城市规划行政主管部门审查建设项目设计方案；(四)建设单位或者个人提交建设工程施工图,经城市规划行政主管部门审查,确认符合城市规划要求后,核发建设工程规划许可证.建设单位或者个人持建设工程规划许可证和其它有关批准文件,办理开工手续；经城市规划行政主管部门现场验线后,方可施工.由此可见, 办理《建设工程规划许可证》是建设单位-------即在本案中应该是被告的法定义务,该证的取得只能是本案的建设单位----被告持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向广汉市城乡规划主管部门申请领取.被告办理《建设工程规划许可证》无需原告提供任何资料,而且办理《建设工程规划许可证》所必须的建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,以及使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料也只能由作为建设单位的-------被告才取得,原告无法取得也无法提供上述资料,原告不存在应向被告提供材料以便被告办理《建设工程规划许可证》的义务.（3）、原告已经履行了办理《建设工程施工许可证》的提供资料的配合义务.《建筑法》第七条建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外.《&建筑工程施工许可证管理办法》　第二条　在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位在开工前应当依照本办法的规定,向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证. 第四条　建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:（一）已经办理该建筑工程用地批准手续.（二）在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证.（三）施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求.（四）已经确定施工企业.按照规定应该招标的工程没有招标,应该公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的,所确定的施工企业无效.（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查.（六）有保证工程质量和安全的具体措施.施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施,专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续.（七）按照规定应该委托监理的工程已委托监理.（八）建设资金已经落实.建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50％,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30％.建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保.（九）法律、行政法规规定的其他条件. 从上述规定可以看出,办理《建设工程施工许可证》也应当由作为建设单位的被告负责办理,原告只需履行《&建筑工程施工许可管理办法》第四条第四项所规定的义务:&向被告提供营业执照及相关的资质证书&,从本案的履行情况来看,原告在开工前,已经按照被告要求,就本案争议的工程项目已经在建设局办理了相关的备案手续,并将备案登记表原件向被告提供.原告已经依法履行了向被告提供办理《建设工程施工许可证》的相关资料的义务.即使在原告已经充分履行提供办理《建设工程施工许可证》所需资料的配合义务的情况下,但由于被告至今仍无未办理包括但不限于《建设工程规划许可证》等在内的开工前所应当具备的其他前置审批手续, 被告仍将无法办理《建设工程施工许可证》,仍然面临行政机关责令停工该工程停工的行政强制措施,被告对此应当承担全部责任.被告将自己未能依法办理项目的报建手续的全部责任推卸给原告,并以此为由解除合同,理由是不能成立的.退一步讲,即便由于原告未提供办理《建设工程施工许可证》所需资料 (只是假设,并不代表原告承认未履行此义务),而导致被告未能及时办理施工许可证.原告的行为也并非合同法所规定致使不能实现合同目的的根本违约行为,被告可以直接催告原告提供相关资料以及另外的方式维护自己的合法权益；被告履行催告程序,直接解除合同,于法无据.解除合同是当事人维护自己权益的终极的法律手段,对于合同双方来说,相当于刑罚中的死刑立即执行,一旦采取此项维权措施,将会发生&合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失&的法律效果.因此,法律对于解除合同的程序及实质条件规定得极其严格.本案被告解除合同的行为从实体到程序均不符合法律规定,解除合同的理由不能成立,解除合同无效.(二)、原告有权解除合同,但原告最终没有选择解除合同,合同依然有效.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称&《司法解释》&）第八条　承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的.原告是依据广汉市建设局的《暂时停工令》停止施工,原告没有违反《司法解释》&第八条规定的任何一种情形（尤其是没有违反《司法解释》&第八条第一项&明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；&）,按照《合同法》第九十六条&当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.&的规定,有权解除合同的应当是守约方,是守约方才有权对违约方的违约行为采取解除合同的行为,被告指责原告违约解除合同的理由不能成立,被告无权解除合同,被告于日以& 律师函&通知解除合同的行为无效.原告在催促被告尽快办理开工前的审批手续的相关函件中使用了:&若届时贵公司仍不能提供开工前的有关审批手续,我公司将依法解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》及《鑫利达一期工程进度款及后续工程完工时间协议书》及其附件,由此引起的一切法律后果将由贵公司承担&.以及&若届时贵公司仍不能提供上述审批手续,我公司将立即解除合同,由此引起的一切法律后果将由贵公司承担&的字句,上述文件的最终的目的在于催促被告尽快完善开工前的审批手续,但并不是最终解除合同的通知.原告如果要解除合同,应当在日到来后,向被告发出正式的解除合同通知,合同自通知到达对方时解除.但原告最终并没有按照该规定行使合同解除权.按照《司法解释》第九条　发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:（三）不履行合同约定的协助义务的.由于被告没有办理完善《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的相关手续,被广汉市建设局下达《暂时停工令》责令停止施工,导致原告无法无法进一步施工,给原告造成了巨大的经济损失,为此,原告依照上述规定,多次催促被告尽快履行相应义务,而被告经催告,在合理期限内仍未履行相应义务,根据上述规定,原告是有权解除合同的.但是,原告从合同的履行角度和合作的大局出发,最终并没有行使合同解除权,而是选择了继续履行合同.应该说,原告的选择是符合合同法鼓励交易的基本原则的.合同尚未解除,原被告之间的合同仍应当继续履行.综上所述,被告解除合同理由不能成立,被告日&律师函&通知解除合同的行为无效.(四川公生明律师事务所&&&&&&& 刘红星)&
个人资料 刘红星地区:四川 成都手机:咨询请说明来自找法网
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