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成功代理注销房屋上设定的抵押权登记手续
委托代理人：王晶&众华【案由】&抵押合同纠纷【关键字】抵押借款协议&公证&善意取得【案情简介】日，原告薛某与被告陈某某签订《抵押借款协议》，约定薛某向陈某某借款人民币30万元，借款期限自日起至日止，借款利息为月利率2%，到期一次性归还。薛某以产权人为薛某夫妇的一套自有房产作抵押，向被告提供担保。双方约定办理完抵押登记手续后被告应立即放款。然而，在双方办理完抵押登记手续后被告竟然拒绝放款，理由是还要求去公证处办理房屋买卖委托公证手续，这是双方之前从不曾谈到过的。沟通未果，被告拒绝提供借款。薛某夫妻找到本律师，委托本律师代理该案，请求法院判决注销涉案房屋上设定的抵押登记手续。【争议焦点】原、被告双方之间是否存在借贷关系。【律师分析】本案的事实比较简单，不作具体赘述。本律师就抵押合同纠纷中常见的几个法律问题做分析：1、&撤销抵押合同纠纷案件中抵押物是房屋的，属于不动产纠纷范畴，一般由不动产所在地法院管辖。2、&主合同约定好借款后要办理房屋抵押登记手续，借款后没有去办理的，可以向法院起诉要求办理抵押登记。3、&抵押是担保的方式之一，抵押合同作为从合同是以主合同的存在为前提和依据;没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保;抵押权又是抵押合同履行的结果;抵押权的成立、消灭和处分必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权;即有债权才有抵押权。无债权则无抵押权。4、&因抵押权属于担保物权，故抵押权适用善意取得的法律制度。5、&抵押权对抵押财产具有权能上的限制，如果允许抵押权人在任何时候行使抵押权，对抵押人来说未免过于苛刻，抵押权存在而不行使，不仅不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，反而会助长抵押权人滥用因物之担保而取得的优势地位，损害债务人、抵押人利益。因此，相关法律、司法解释对抵押权人行使抵押权的期限(抵押权的存续期限)是有规定的。6、&日起施行的司法解释规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”&其后于日起施行的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”【法院判决】一审法院最终采纳了本律师的意见，判决双方签订的《抵押借款协议》;被告协助原告注销涉案房屋上设定的抵押登记手续，我方胜诉。【相关法律】《中华人民共和国》第三十三条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《中华人民共和国物权法》第一百零六条&无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。第二百零二条　抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。《中华人民共和国担保法》第五十三条　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条　当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。以上文章版权归王晶律师所有，其他人未经允许不得转载。
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不动产及不动产物权抵押登记注销期间抵押权消灭
作者：市二中院&&发布时间： 12:29:40
不动产及不动产物权抵押登记注销期间抵押权消灭
　　 重庆万州水泥厂与中国工商银行重庆五桥支行订立《借款总合同》及《最高额财产抵押合同》，约定五桥支行向水泥厂提供最高额为2500万元的抵押贷款，水泥厂以其经营房屋、机器设备作抵押，并办理了登记。日，五桥支行对水泥厂未清偿的借款1121万元本息转让给了重庆长城资产办，并约定：“债务人以自有财产为借款合同履行提供抵押或质押担保的，应在原担保合同范围内向华融承担担保责任，并在本协议生效后60日内完成抵押、质押担保的变更登记手续。”日，水泥厂、五桥支行以抵押登记。日，该债权被转让给丰沛公司。日，人民法院宣告水泥厂破产还债，丰沛公司进行破产债权申报。水泥厂破产债权人会议确定的丰沛公司对其受让破产债权的抵押房屋占用范围内的33000平方米的国有划拨土地使用权在土地变价款中按比例享有优先受偿权，长城资产办作为一般破产债权人对此持有异议，向人民法院另行提起诉讼，请求确认丰沛公司受让破产债权的抵押房屋占用范围内的33000平方米的国有划拨土地使用权的抵押无效。
　　 长城资产办认为，丰沛公司受让有抵押担保的债权，其抵押房屋范围内的土地系国有划拔土地使用权，其未履行法定的审批手续，与抵押房屋一并无效，且已被登记机关注销，丰沛公司不应享有优先受偿权。
丰沛公司认为，无论丰沛公司对抵押房屋及房屋范围内的土地是否享有优先受偿权，重庆长城资产办的破产债权都不会获得清偿，其对丰沛公司的效力不享有请求权。丰沛公司受让有抵押担保的债权，可依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。五桥支行转让债权后未经受让后新的抵押权人同意，其申请注销抵押登记的行为无效。丰沛公司对抵押房屋及房屋范围内的土地应享有优先受偿权。
　　 水泥厂与五桥支行签订的借款总合同和最高额财产抵押合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的规定，借款总合同和最高额财产抵押合同合法有效。合同签订后，双方当事人到工商部门办理了抵押物登记，虽只对房屋进行了抵押登记，但根据担保法的规定，以依法取得的国有土地上的房屋作抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，因此，该抵押权自登记时设立，并具有公示公信力。中国工商银行重庆市分行与中国华融资产管理公司重庆办事处、水泥厂签订的债权转让协议中，约定在60日内由债务人办理抵押担保的变更登记而未办理，在登记机关万州区工商行政管理局五桥分局并不知晓抵押权变更的情形下，五桥支行、水泥厂以被担保的主合同已履行完毕为由向登记机关申请注销抵押物登记，是作为债权人的五桥支行放弃担保物权。由于抵押登记对抵押权的产生具有公示效力，同样，抵押注销对抵押权的消灭亦具有公示的效力。工商行政管理部门所作的抵押物注销登记向公众公示了在水泥厂用作抵押的物上设定的抵押权已经消灭的事实，尚未登记的抵押权不被他人知晓，不能对其他物权产生对抗效力和排他性，公众基于该消灭的事实有理由信任不会有其他法律主体对抵押物的变价享有优先受偿权，因此重庆长城资产办的诉讼请求，应予支持。丰沛公司辩称重庆长城资产办主体不适格，且认为债权人会议决议是正确的，一审法院在已作出裁定，其辩驳理由不成立，不予支持。并依发作出一审判决，丰沛公司对重庆万州水泥厂破产案中涉及的房屋及房屋附着范围内的土地使用权不享有优先受偿权。
　　 丰沛公司不服，提出上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
　　 本案的裁判涉及重庆长城资产办对丰沛公司的抵押权效力异议是否享有诉讼请求权，丰沛公司对其受让破产债权的抵押房屋占用范围内的33000平方米的国有划拨土地使用权一并抵押是否有效，不动产及不动产物权抵押登记注销期间抵押权是否消灭。
一、破产债权异议人的诉讼请求权
　　 对于其他破产债权人对仅涉及破产企业的破产债务的异议，过去的破产法试行规定是由破产案件受理法院的破产案件合议庭进行审查裁定，对裁定不服的可以提起上诉。《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”，这是基于破产企业的有限财产不足以清偿其全部债务，对于破产债权的确认可能影响其他债权人在破产财产分配中的可得利益，新破产法赋予破产债务人、债权人对异议债权向破产案件受理法院另行诉讼的请求权。债权人对于破产管理人编制的破产债权表所记载的债权异议，既包括某一债权人与债务人之间的异议，也包括债权人之间对于对方债权的异议；既包括债权的数额及其真实性的异议，也包括债权有无财产担保及效力等异议，债务人、债权人对破产债权有异议均可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
　　 重庆长城资产办在重庆万州水泥厂破产清算中系一般债权人，对丰沛公司受让债权所抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权一并抵押的效力及是否享有优先受偿权的异议，可能影响重庆长城资产办等其他债权人在破产财产分配中的可得利益，重庆长城资产办向一审法院即重庆万州水泥厂破产清算案的受理法院提起诉讼，符合《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款之规定，重庆长城资产办对丰沛公司的抵押权异议享有诉讼请求权，其原告诉讼主体适格。丰沛公司以其他债权人在破产财产分配程序中是否实际影响其可得利益的实体权利来衡量其是否享有诉讼请求权不当，而应以影响其可得利益是否存在法律上的可能性来确定其是否享有诉讼请求权。
　　 二、国有划拨土地使用权与其地上建筑物一并抵押的效力
　　 在建设用地使用权及其土地上的建筑物没有分别设定抵押的情况下，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条和《中华人民共和国物权法》第一百八十二条等相关法律之规定，以建筑物抵押的，实行“地随房走房随地走”、“物尽其用物尽其利”的整体统一原则，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。重庆万州水泥厂以其机器设备、房屋作抵押与原中国工商银行万县市五桥支行之间签订的《最高额财产抵押合同》，重庆万州水泥厂用于抵押的房屋占用范围内的国有划拔土地使用权不存在分别抵押的情形，其抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权依法应当一并抵押。至于国有划拔土地使用权一并抵押的效力，根据土地管理法及《国有土地使用权出让、转让暂行条例》的规定，国有划拔土地使用权的抵押应经有批准权的土地行政管理部门批准，而根据《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》[（2004）14号]的意见，国有工业企业以机器设备、厂房等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同，如无其他法定无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。在重庆万州水泥厂破产清算中，重庆万州水泥厂破产管理人将丰沛公司受让债权及所抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权记载为有抵押财产债权，经重庆市万州区国土资源局请示，重庆市万州区人民政府日作出《关于重庆万州水泥厂破产清算所涉新田镇一段白水街平方米工业用地使用权招拍挂出让方案的批复》（万州府土函〔号），同意土地处置价款中土地取得成本和整治费部分由破产案件受理法院按规定用于清偿债务。丰沛公司受让债权所抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权的一并抵押，应当视同已经过了有批准权的土地行政管理部门批准，其一并抵押又没有其他法定无效情形，重庆长城资产办不能仅以国有划拔土地使用权未经审批而主张一并抵押无效。
　　 三、不动产及不动产物权抵押登记注销期间抵押权消灭
　　 《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定对不动产及不动产物权的抵押采取登记成立主义，不动产及不动产物权的抵押权自登记时设立，基于抵押登记对抵押权的设立具有公示效力，在发生债务人不履行到期债务等法定情形或实现抵押权的约定情形时，抵押权人有权对抵押物的处置价款享有优先受偿权。而对于不动产及不动产物权的抵押权的消灭，物权法第一百一十七条所规定的担保物权消灭情形有：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。而没有明确规定不动产及不动产物权抵押登记的注销消灭抵押权。不动产及不动产物权抵押登记的注销应与其登记同理，同样产生抵押权消灭公示效力，抵押权人就无权再对抵押物的处置价款享有优先受偿权。重庆万州水泥厂向原中国工商银行万县市五桥支行借款时，以其经营的机器设备、房屋作抵押，并在工商行政管理部门进行了抵押登记，在当时抵押登记部门尚未严格规范的情况下，其机器设备、房屋的抵押登记应当有效，设立了抵押权，其抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权也应一并抵押。但丰沛公司通过受让取得原中国工商银行万县市五桥支行对重庆万州水泥厂借款本息的债权之前，该债权的抵押物登记已于日注销登记。在重庆万州水泥厂的破产清算中，重庆长城资产办以该债权的抵押物已注销登记作为理由之一，提出破产债权异议，并向破产清算案的受理法院提起诉讼，请求确认丰沛公司对其受让债权所抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权的处置价款不应享有优先受偿权，重庆长城资产办的这一诉讼理由符合抵押物注销登记抵押权消灭的基本法理，丰沛公司对其受让债权所抵押房屋占用范围内的国有划拔土地使用权的处置价款不应享有优先受偿权。丰沛公司所主张的中国工商银行重庆五桥支行在该债权及其抵押权同时转让后申请抵押物注销登记的效力问题，不影响抵押物注销登记即抵押权消灭的公示性，不能对抗第三人，重庆长城资产办基于抵押物登记薄记载的抵押权人已申请注销登记的事实，主张该债权的受让人丰沛公司不再享有优先受偿权，不受抵押物注销登记效力的影响。抵押物注销登记即使无效，允许撤销登记注销恢复登记，在抵押物注销登记之日至撤销登记注销而恢复登记之日期间，抵押物注销登记期间抵押权消灭，其他债权人已经对抵押物主张权利的，也不受抵押物恢复登记的影响，抵押权人的抵押权不能对抗抵押物注销登记期间其他债权人已对抵押物主张的权利。
作者单位：重庆市第二中级法院
责任编辑：市二中院
辖区法院站点群
沙坪坝区法院江北区法院北碚区法院渝北区法院合川区法院长寿区法院璧山县法院铜梁区法院潼南县法院万州区法院云阳县法院奉节县法院巫山县法院开州区法院忠县法院城口县法院巫溪县法院南川区法院丰都县法院垫江县法院武隆县法院黔江区法院石柱县法院彭水县法院酉阳县法院秀山县法院渝中区法院南岸区法院九龙坡区法院大渡口区法院巴南区法院永川区法院江津区法院綦江区法院房地局依银行申请注销抵押登记的行为是否合法？
【法律渊源】
《行政诉讼法》（）
第五十四条　人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
　　（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。　　（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
　　⒈主要证据不足的；　　⒉适用法律、法规错误的；　　⒊违反法定程序的；
　　⒋超越职权的；　　⒌滥用职权的。　　（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
　　（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《物权法》（）
&&第一百七十七条&有下列情形之一的，担保物权消灭：
　　（一）主债权消灭；
　　（二）担保物权实现；
　　（三）债权人放弃担保物权；
　　（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
　　第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《房屋登记办法》（）
第四十八条　经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：
　　（一）主债权消灭；　　（二）抵押权已经实现；　　（三）抵押权人放弃抵押权；
　　（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。
第四十九条　申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：
　　（一） 登记申请书；　　（二）
申请人的身份证明；　　（三） 房屋他项权证书；　　（四）
证明房屋抵押权消灭的材料；　　（五）
其他必要材料。
《城市房地产抵押管理办法》（）&
第三十五条　抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。
《城市房屋权属登记管理办法》（-）
&房屋权属登记由权利人（申请人）申请。权利人（申请人）为法人、其他组织的，应当使用其法定名称，由其法定代表人申请；
房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
第二十四条
因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。
申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。
第二十七条
登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的两个月内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的1个月内核准注销，并注销房屋权属证书。
《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》（）
五、关于房屋所有权、他项权利注销登记的规定
1、凡房屋已经灭失、他项权利终止的，原权利人必须及时到原登记部门申请办理注销登记。登记部门按规定受理后，实行初审、复审二审制度。经复审结案的案件，必须填写审批表并将注销的权属证书归档存查。
2、凡《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查。
凡《房屋他项权证》或《期房抵押证明书》遗失且他项权利已经终止的，应由抵押权人出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》等有关资料后，可以申请办理他项权利注销登记手续。
《关于房屋交易与权属登记发证收取证件资料的规定》（）
（五）抵押注销登记：
1、注销申请表
2、原他项权证（或期房抵押证明）
3、他项权利灭失证明
4、房屋权属证件（房屋所有权证、土地使用权证、规划许可证）
5、授权经办委托书及代理人身份证明
说明：上述证件资料收取的规定中，凡需予以"查验证件"的，均只收取复印件，但收取时必须与原件核对查验无误。
《武汉市一般抵押权登记相关事项》（来源：http://www./upload_files/whfcj/contents/835/21692.html）
（四）一般抵押权注销登记，应提交的资料：
&&&1、房屋登记申请书；
2、申请人身份证明(个人为身份证明，单位为营业执照或组织机构代码证，核对原件收取复印件)；
3、房屋他项权证；
4、房屋所有权证；
5、国有土地使用证（核对原件收取复印件）；
6、证明房屋抵押权消灭的材料；
7、单位代理人身份证明（单位为申请人时提供，核对原件留取复印件）；
8、其他必要材料。
&六、审查内容
&1、申请材料是否符合法定格式、是否齐全；
&2、申请材料之间、申请材料与登记薄记载之间是否存在冲突；
&3、申请登记的事项是否与登记薄的记载冲突；
&4、对申请人或代理人进行必要询问，询问结果与申请材料是否一致；
&5、是否存在法规规定的不予登记的情形 。
&十、（二）一般抵押权注销，办理结果：
1、同意：记载于登记簿和房屋权属证书，颁发房屋他项权证注销通知书 。
2、不同意：出具不予登记审查意见，附具理由 。
3、注销权证存档。
2003年，甲公司为套取银行购房贷款，与乙签订房屋买卖合同，约定贷款由甲使用，还款事宜由其负责。后双方在公证处公证解除合同。
2004年，甲公司将该房屋卖给丙，丙一次性交清购房款。甲未按合同约定的日期为丙办理产权过户，丙通过房地局查询得知，该房屋已经设立了抵押登记，抵押期限为二十年，贷款金额60万元。
丙于是诉至法院，以甲欺诈“一房二卖”为由，要求判决解除购房合同，由甲退还其购房款，并承担购房款一倍的赔偿。
甲收到起诉状副本后，几经周折，由银行出具“注销登记申请书”，房管局依申请注销了该抵押登记。
另外，房管局注销该抵押登记时，房贷尚未还清。
丙申请法院中止民事诉讼，另行提起行政诉讼，要求法院撤销房管局注销抵押登记的具体行政行为。
本案经过一审撤销具体行政行为；二审撤销一审判决，维持原具体行政行为；市检察院作出《不提请抗诉通知书》；省检察院决定抗诉；省高院指令一审法院再审；市中院维持原判决。几乎走完了所有的法律程序。
纵观全案，每次审判的争议焦点都是——原具体行政行为是否合法。《房屋登记办法》第四十八条规定，经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权。从该条规定看，注销抵押登记应该由权利人（在本案中为不动产所有权人）提出申请。但是，像本案中这样，由抵押权人提出注销申请，房管局作出注销登记的行政行为，是否合法？当然，抵押权人提出注销申请，说明主债权消灭了或者其放弃了抵押权。我们看一下三次审判，一次决定不抗诉，一次决定抗诉，各自的理由吧。
一审法院认为，乙与银行签订的《住房贷款借款合同》、《住房贷款抵押合同》，系甲以乙的名义向银行借款、还贷，该行为属于扰乱正常金融信贷秩序的，不具有合法性。因此，当初的抵押自始不具有正当性、合法性。以该抵押为事实基础在房产管理部门所办理的抵押登记应依职权注销。基于该理由，原贷款是否还清，对该抵押登记因不合法而应予注销已不产生影响，贷款是否还清的事实属于另一法律关系范畴。本案中，房管局虽依银行申请，对抵押登记予以注销，但鉴于前述抵押的不合法性，该抵押登记已不适合依申请进行注销。房管局作出本案被诉具体行政行为适用法律错误，应依法予以撤销，并应重新作出具体行政行为。
故判决，撤销原注销登记的具体行政行为，作出新的行政行为。
【评析】一审法院从根源上解决问题的态度值得赞扬。本案中，法院认为甲公司借乙的名义与银行假按揭，其与银行签订的贷款、抵押合同无效，这种认定没有法律依据，“扰乱正常金融秩序”顶多属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，根据合同法解释二的规定，只有违反效力性强制性规范的合同才是无效的；违反管理性规范，只会引起行政法上的不利益，
再说了，认定抵押无效，将会给银行带来巨大损失，银行的贷款因为“抵押”而有保障，一旦此种抵押都可以由房管局“依职权”予以注销，那更加剧了“正常金融秩序”的紊乱，银行巨大的贷款将面临无法收回的困境。
所以，一审法院这种认定不妥。
二审法院认为，银行作为抵押权人，其与抵押人纸夹一致确认双方抵押关系已经终止，基于这一事实，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十七条，根据所申报的材料进行审查，在抵押担保终止的情况下，作出注销抵押登记的行为，符合法定程序。且抵押权人和抵押人即银行和乙方对此均没有异议。丙认为银行向房管局出具乙已结清贷款的证明不真实，注销登记的证据不足的理由不能成立。丙在本案中仅就注销登记的行政行为提出诉讼，并未对抵押登记的行政行为是否合法主张自己的权利，更未要求对乙与银行之间抵押贷款的民事法律关系是否真实合法进行确认。原判决认为借款、还贷的行为“属扰乱正常金融信贷秩序的行为，不具有合法性”，则是对第三人民事行为进行了认定，超出了本案的审理范围，基于该理由而判决撤销注销期房抵押登记的行为并令其重做不当。
故，判决撤销原判，驳回丙的诉请。
【评析】1.我认为，贷款是否结清，银行是否出具“假”结清证明，都与本案具体行政行为的合法性与否无关，即使贷款未还清，银行为了注销抵押登记出具结清证明，也可以说明其放弃了对该房屋的抵押权，完全合法。放弃抵押权也是注销抵押登记的一项单独事由，所以，法院大不必将精力用在此处。
2.本案所涉具体行政行为是房管局对抵押权人（银行）、权利人（乙方）作出的，虽然在本行政诉讼中，银行及乙方均属于第三人，但是法院审理该行政行为是否合法，怎么能不涉及第三人呢？法院以此为由，认为这种认定超出了本案审理范围，实难服人。
2007年，市检察院对丙提出的抗诉申请作出《不提请抗诉通知书》。认为，银行作为抵押权人申请注销登记，基于这一事实，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十七条的规定，根据所申报的材料进行审查，作出注销抵押登记的行为，符合法定程序。——完全是二审法院的判决书内容。
2009年，省检察院作出《行政抗诉书》，认为房管局作出的注销登记证据不足，适用法律错误。
一、证据不足
1.缺少双方当事人的注销抵押申请书。
根据《城市房地产管理办法》第十一条第四款、第二十四条，武汉市房地产登记发证中心地产交易管理中心（未查到，只查到武汉市住房保障和房屋管理局网站上关于注销抵押登记相关规定）关于注销抵押登记相关流程及提交材料的规定，《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》，注销抵押登记应该由双方当事人共同申请。但是房管局提交的证据卷中只有抵押权人的申请，没有抵押人的申请，也没有双方的共同申请。
【分析】《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第二款规定，房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请，这一条仅限于设立、转移登记，因为第二十四条第第二款直接规定了注销登记相关事宜：申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。所以对于注销登记申请人，法律上并无明确规定。但是从全国各市级房产登记管理部门收集到的资料可以看出，对注销抵押登记申请人规定不一。
武汉市房产交易和登记发证中心
&规定申请人为抵押权人即银行
成都市房管局 规定，由抵押人与抵押权人共同申请
http://www./BSZN/ShowInfo.aspx?WorkGuideID=6dd7a92-749f84
郑州市房管局 规定，由抵押人和抵押权人共同申请
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长沙市房管局 规定，由抵押权人申请
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南宁市房管局 &规定，由抵押权人申请
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2.缺少购房合同原件。
根据《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》第五条第二项第二款，《房屋所有权证》遗失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查。本案中，“购房合同遗失证明”没有经过公告程序，不应作为证据使用，不能替代合同原件。房管局未尽到形式审查义务，程序违法。
【分析】《关于进一步明确房产交易与权属登记发证工作中有关问题的意见》第五条关于房屋所有权、他项权利注销登记的规定，第2项“凡《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失的，应由原权利人持房屋灭失证明资料，向原权证填发部门申请办理注销登记的公告手续，并在《长江日报》上公告，公告期满一个月后无异议的，原登记部门可办理注销登记手续，不再补发权证，并将注销资料归档存查”，该项关于办理公告注销手续的前提是“《房屋所有权证》遗失且房屋已灭失”，单纯的《房屋所有权证》遗失，不需要公告注销。
本案应适用第二款“凡《房屋他项权证》或《期房抵押证明书》遗失且他项权利已经终止的，应由抵押权人出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》等有关资料后，可以申请办理他项权利注销登记手续。”即，只要银行出具债务偿还证明和权属证书遗失《具结书》即可申请办理抵押权注销登记手续。
3.缺少《期房抵押证明》。
根据武汉市《关于房屋交易与权属登记发证收取证件资料的规定》规定，申请注销抵押登记需要期房抵押证明。但是，房管局提供的证据中无此证明。
综上，房管局在不具备任何规定的必要资料的情况下，实施了注销行为，不是过失地未尽审查义务的问题，而是明知不符合条件，故意违法实施具体行政行为。
二、银行出具的结清证明虚假。
银行出具的结清证明内容时，2005年7月份贷款已还清。但是，从法院调取的银行还款账户流水可以看出，2006年8月1日，该贷款才全部还清。
三、适用法律错误。
原二审以“银行作为抵押权人向登记机关提出注销抵押登记的申请，表明抵押权人与抵押人之间一致确认双方抵押关系已经终止”，认定被申诉人行政行为程序合法，与法律规定相悖。抵押关系终止，只是提出注销抵押登记申请的实质要件之一，而双方共同申请并同时提供相关材料则是程序条件。《城市房地产权属登记管理办法》第十一条第四款规定“他项权登记，由权利人和抵押权人共同申请”的规定，是一个硬性的明确的规定，没有规定可以由抵押权人一方申请。
【分析】省检察院的这份行政抗诉书“充满智慧”，绝对是出自一位侦探至少是一名侦探爱好者之手——对证据的真实性分析得非常到位，关于矛盾点的总结丝丝入扣，读来乐趣无穷。但是，为了目的不择手段，不惜对法律条文断章取义的做法，实在不应该发生。希望自己在以后的工作中，引以为戒！
省高院以原判决证据不足，适用法律错误为由，指令原市中院再审。
市中院对本案的终审结果：维持原判，即撤销一审判决，驳回丙的诉讼请求。其认为，本案中银行作为抵押权人，在他项权终止时即向房管局提交《武汉市房地产抵押登记注销申请书》、甲公司于日出具的贷款结清《证明》、《武汉市期房抵押证明》等文件，房管局根据《城市房屋权属登记管理办法》第27条规定，对抵押权人提出的申请及相关文件进行审查，认为符合办理注销抵押登记的形式要件，即该核准注销登记。《登记办法》中注销登记有依申请和依职权注销等级之分，其根本宗旨就是确保行政相对人的合法权益实现和不受侵害。《城市房地产抵押管理办法》第三十五条“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”，本案中，银行主动提交房地产抵押登记注销申请及相关文件，表明其享有的权利实现，房管局接受申请后就应依法及时进行核实注销。对于本案当事人诉称“贷款是否结清”这一事实，既非涉案具体行政行为的法定事实要件，也非本案审查范围，丙的申诉理由于法无据。
综上，对检察机关的抗诉理由不予支持。
【分析】中院的终身判决以《房屋登记办法》为裁判依据，实为不妥——法不溯及既往，《房屋登记办法》于日生效，而本案二审判决是2007年作出的，市中院因为抗诉而启动再审程序，不应该适用《房屋登记办法》。
但为了以后工作着想，再次以《登记办法》为分析依据。该办法第四十八条“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记”，此处的“权利人”应当指“房屋所有权人”还是“抵押权人”是解决本案的关键。查询各地房管局关于“抵押权注销登记”办事指南可知，对该问题的规定不一，有的要求抵押权人申请，有的要求抵押权人和抵押人共同申请，但是没有抵押人单独申请注销的规定。所以，问题的回归到抵押人是否应该作为申请人，与抵押权人一起申请注销抵押登记。个人认为，抵押人申请与否无关紧要。一来，从法律规定看，没有明确；二来，抵押登记本身是为着债权人的利益，既然抵押权人申请注销登记，要么是他的权利实现了要么是他放弃了抵押权，总之他申请的行为代表他对自己权利状态的认可。而对抵押人来说，只要抵押权人申请注销了，自己就没必要再重复申请，因为这对其来讲，不存在虚假问题，也没有不利益。
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