真抓紧了？ | 孔祥发个人博客
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国际法是不是法
“国际法是不是法？”这个问题是国际法中的最基础的问题，如果还不能对这个问题形成一种明了自洽的认识，也就形成不了对国际法成的整体认识，也就算不的学习了国际法。同时，作为学习国际法入门的必答的第一题，“国际法是不是法？”也是国际法中最核心的问题，因为这个问题的回答又牵涉到了对国际法、国际关系乃至国际政治、国家的认识。在这个问题上能够体现出，回答者对法律、政治、社会以及文化等人类文明面临各种问题整体的认识和理解。故而，如果将国际法比作一条射线的话，那么“国际法是不是法？”这个问题就是这条射线的原点（或者可以叫作“端点”）。
本人学识浅陋，本不敢对这个国际法中的核心问题做什么长篇的论述。但既然这个问题是学习国际法入门的必答的第一题，再加上老师的悉心教导，经过了一段时间的学习后，对这个问题也略形成了一点粗浅的认识，也就尽以此文述之。其中多有谬误纰漏，望老师不辞辛劳予以斧正。
本文就“国际法是不是法？”这个问题将在下文用部分加以阐述。第一部分，将先回答“什么是法?”，并得出法的本质属性和基本特征;第二部分，将从国际法的特征和作用来界定国际法是不是法。
一、什么是法
要解决“国际法是不是法”这个问题，首先我们得明了“什么是法”或者说“法是什么”。正如“国际法是不是法”是国际法中的核心问题，“什么是法”也正是法学中的核心问题。从古到今，无数哲学家和法学家就这个问题做出了自己的解释，而由这些对这个法学核心问题的不同的解释，形成了法学中的诸多流派，如自然法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证主义法学派等等。这些法学派的主张虽然纷繁多样，但都是围绕这“什么是法”这个问题展开的并由此推导出其他的理论见解。
如自然法学派即认为在人类社会产生之前的自然状态中即通行者自然法，自然法是高于人类制定的实在法，代表着理性和正义的标准，实在法不得违背自然法，否则就会有所谓的“恶法非法”。按照这种观点，只有自然法才是真正的法，其他一切制定法、规范和条约都不是法。这就将法律等同于道德或正义，这显然是难以被现在的大多数观点接受的。
而历史法学派认为“法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正是理性和立法手段来创建。”（萨维尼语）“法律随着民族的壮大而壮大，当这个民族丧失其个性时，法便趋于消失。”（同上）因此历史法学派们主张法应该经历三个阶段从最能体现民族精神的“习惯法”上升为经法学家和学者归纳整理的“学术法”，再经过梳理编纂实质成文化形成“编纂法典”。
社会法学派们以实用主义为起点和理论基础，融入特殊的时代和社会的新发展，对法学提出了新要求。他们从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科，而是不断地吸收和接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，综合地运用这些人类知识解决问题。
提起分析实证主义法学派，我们都会想到其代表人物奥斯丁和他的“恶法亦法”。这一派以边沁和霍布斯的功利主义理论为基础，认为法律是主权者的命令，并以制裁为后盾。他们将过去加在法学身过重的道德正义、民族精神都统统去掉，号召回到法律本身。区分“应然法”和“实然法”，只关注“实然法”及对其进行的逻辑分析。
但显然任何理论和学说都有其产生的时代背景和社会状况。就像如果我们只是将以上这些法学流派的理论概要将给一个出入法学之门或尚未入门的人，他很可能对其中的一些观点很偏激难接受，甚至会怀疑那些法学家们是否出了精神问题。但是如果我们结合这些理论产生的时代背景和社会状况，就能较容易接收这些观点，并对其有更深入而全面的认识和理解。
如果当我们明白近代那些自然法学家所处的是一个多么激烈的社会斗争和历史变革的年代的话，我们就能明白为什么自然法的观点能在当时有那么重要的地位。
自然法学派对先验和永恒的正义和道德的追求本身就透着对现实社会的极大不满。因此，自然法就成为了反抗不正义的法律和统治的最锋利的长剑。正如梅因所说：“时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便越频繁。”（见梅因《古代法》）纵观自然法学派的兴衰史，无论是原来的自然法还是新自然法，其每次兴盛都伴随着人们对各种真善美价值的迫切追求，如资产阶级革命，二战，20世纪60年代之后的美国民权运动、反种族歧视、争取民主权利、女权解放运动、反越战学生运动等等。
历史的发展有其规律和一般特征，虽然由于每次历史的变化都有着极多的偶然性因素，以至于我们难以准确地在具体事件上把握历史的走向，但通过对以往历史发展轨迹的研究和观察，我们能清晰地看到一条螺旋式的上升轨迹。这条上升的螺旋线总是在历史变革越剧烈的时候旋转的幅度越大。而两边的旋转幅度一般是对应的。所以在激烈变革的年代往往会表现出从一个极端到另一个极端的现象，产生一段徘徊的时期。这既是所谓的矫枉必须过正。在社会学上叫做“近因效应”。因此当自然法学派发展到极端激进的时候，就产生了同样激进的分析实证主义法学派，争锋相对地提出“恶法亦法”，要将加在法律上过重的道德负担全部卸除，将“应然法”排除在法学的大门之外。所以可以说分析实证主义法学派是对自然法学派的“反动”。而这种“反动”也是植根于当时的时代背景和社会状况的。人心总是思定的，不断的革命与运动却总是使社会处在不安和动荡的状态。在经历一系列变革后，人们总是希望回到秩序的状态，哪怕这种秩序本身存在着极多的不合理，但有秩序总比无秩序好。这一社会心理突出地体现在，作为社会秩序规范的法律和法学上。于是当要求秩序与稳定的呼声超过对飘渺的超验与永恒的渴望时，分析实证主义法学派也就应运而生了。
其实稍早一点产生的历史法学派也是是在这种时代背景和社会状况的需求下产生的，但因为但是这种需求还为发展的超过对自然理性的追求。所以，历史法学派对自然法学派进行的更多是改良。历史法学派只是在一些理论观点和主张上与自然法学说相左，而在本质上是一样的，它仅仅在自然法的内容上加了人文主义、国民意识等内容，使其更为丰富，更适应社会的现实，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。
而20世纪产生于美国的社会主义法学派更多的是之前的三大法学流派的思想进行继承和改良。尤其是对当时盛行的分析实证主义法学派进行修正。正如我们前面所说的，分析实证主义法学派试图将过去加在法学身的道德正义、民族精神都统统去掉，要求回到法律本身。这种思想其实是在“做减法”，只要很法律本身无关的都统统减去。但是“怎么样才算有关”“怎么样又是无关”本身就是难以回答的问题。所以在“惯性”的作用下，分析实证主义法学派们在不断将法律和法学“纯洁化”的过程中，其实也正是讲法律和法学不断“局限化”的过程。法律越来越走向“固步自封”！而作为社会学科法学，也具有这一切社会学科的共同特点——以社会为研究对象，以现实应用为目的。而社会显然不是割裂的各个领域的拼凑，而是各种学科的融合。几乎没有一个现实问题是能被严格分类到某一单独的学科领域。所以随着分析实证主义法学派在现实中的问题暴露的越来越多，社会法学派的思想也就更满足了人们对其局限的不满。当然，这一切不满和需求，也都是植根于当时的时代背景和社会状况的。进入垄断资本主义的西方社会中的社会化大生产的程度越来越高。一方面使得各行业的分工越来越细，另一方面也使得各领域的合作越来越多。而这种社会趋势表现在学术研究中也就产生了专业化和综合化的两种趋势，对学科内的微观研究和学科间的宏观研究的要求越来越强烈。这种要求尤其又深刻地反映在与社会联系极其密切的法律与法学的身上。而经过历史法学派和分析实证主义法学派对法学内部的整理和细化，对研究法学与其他社会科学、自然科学和人文学科进行综合的要求就显得更为迫切，而这也就是社会法学派产生和兴起的时代背景和社会状况。
经过以上梳理，我们可以得出一个结论——法是时代背景和社会状况的反映。各个时期各种思想流派对法的认识和理解各有不同，对法的认识也同样随着时代背景和社会状况的变化而变化。“法”作为一种抽象物，一个由人创造出的概念，本身就无法找到严格客观实体与之对应。所以对“法”这个概念的很多纠缠本身是没有意义的（例如，自然法学派说人定法非“法”），法的概念是可以随时代背景和社会状况变化而发生变化的。
但笔者这样说并不是要主张对“法”的绝对虚无主义。恰恰相反，笔者认为对法的范围和概念进行界定是很有必要的，因为法具有的性质和相应的效力是区别于道德和行政命令的。对法的概念的界定有利于保证法的“独立性”和“执行力”。因此法的概念需要有相对的稳定性，但从历史发展来看，法的概念绝不会是一成不变的。
所以，比起急忙给“法”下一个定义，明确法的本质和一些基本特征更具有可行性和科学性。因为，一但给“法”下了一个定义，就等于限制了定义之外的一切可能性，也就隔绝“法”将来发展的一切空间。为了兼顾其他可能性而下的定义又往往流于“空泛”。但没有一定的标准就无法相对地界定法的范围，所以明确法的本质和一些基本特征是最佳的选择。
那么法的本质和基本特征又是什么呢？
这个问题同样，也是比较难回答的。从古到今，对这个问题的回答也见仁见智。据笔者的看法，法的本质即是“合意”和“规范”。法的特征至少有“秩序性”“约束性”两方面。下面本文将在下一部分结合国际法具体解释法的这些本质和特征。
二、什么是国际法
对于研究国际法的人来说，面对的第一个问题就是“国际法是不是法”。而国际法学界老是在自我辩白，一个劲地要提供证明其完全存在的辩解理由。这当然有许多原因，一方面是在于那些法学家对国际法的法律性的坚信。但其实通过本文在第一部分的论述我们已经知道其实“法律是什么”本身都是一个不能准确确定的概念，法律的含义在不同的时代和不同的社会状况中得到了不同的人的不同解释。我们至今唯一能够在所有观点中找到的“公约数”，就只是上文提到的法具有的“合意”和“规范”的本质，以及“秩序性”“约束性”的特征。所以在这种辩白的依据都不可能得到明确的情况下，对于国际法的法律性的辩白，与其说是出于“坚信”，不如说是处于一种“信仰”。“信仰”是从来不需要明确的理由的，这就是所谓的“信则有，不信则无”。而如果没有这种“信仰”的话，那么那些国际法学家们就不能称为法学家，只能被划归到国际政治学或社会学中，而国际法这一学科也将消失，或变成某一学科的边缘研究课题。
这样是不是说，论证“国际法是法”是找不到明确的理论依据的呢？并非如此！而这关键的一点还是在于需要承认“法”这个概念本身的不确定性。“法”的含义在不同的时代和不同的社会状况中有不同的解释。而这其实正式证明了一味纠缠于各种观点对法的内涵其实正是在局限“法”的真正内涵。这样做是危险的。这将导致人们对法的认识越来越片面，越来越狭窄。
当然，有人也会提出质疑，说“这种对法的内涵的不确定性的说法，其实是要是法律变成一个大筐，只要需要，什么都可以往里面装。”这种说法其实确实是很聪明的，但是也从根本上产生了误解。因为法的内涵的不确定性是发本身所具有的，而并非笔者为了某种目的而故意要将其扩大化。法学思想的发展史本身就是对法的概念不断颠覆与重塑的历程。而也这是法律的内涵的这种不确定性，赋予了法律巨大的包容性，为法学的发展留下了广阔的空间。只有从跟本上认识到法律的内涵的这一特性，我们才能超越一时一地对具体的法律事件的片面观点，超越对法的各时代各流派的局限认识。
以往的国际法学家们总是用一种流派对法的定义去攻击另一种法学流派对国际法的法律性的质疑。这样只能是拆了东墙补西墙，最终陷入自相矛盾的境地。如面对普芬多夫根据自然法对法的定义的角度，进行的对国际法的法律性的质疑，国际法学家们就用分析实证主义的观点进行反驳，说法制定法也是法，并用大量的分析实证主义法学派的理论为自己佐证。而当面对分析实证主义法学派对国际法的法律性的之一的时候，国际法学家就陷入了自己为自己编织好的陷阱中了。
分析实证主义法学派将学律定义为拥有实施该法律的权力的主权者的命令，并得出结论，国际法不可能是法律，因为不存在一个各国制定法律，或强迫其服从该法律的主权者。其他人也提出相关论证，即，国际法不是法律，因为国际法体系中没有执行法律的政府机构，也没有专门的立法机构，更没有解决争端推进法律发展进程的司法机构。
不可否认，国际社会没有任何政府，当然，也没有政府体制。但是，狭窄地界定法律的循环意义——假设没有政府体制就没有法律，显然是不正确的。在这里，没有行政机构，法律也不是按照通常的强制手段实施，但通常是能被缔约国遵守；在这里，不存在具有完全强制管辖的法院，但是争端得以解决，法律的程序也在此中得到发展。
所以，我们完全可以大胆承认“法无定法”，法的含义从来都是具有不确定的，需要根据时代的发展和社会状况的变化而进行不断的修正。而古往今来的法律实践中也正是这样做的。
从1500年左右，新航路开辟，新大陆被发现，各大洲之间的隔绝被打破，在世界是逐渐形成了“大国际”的概念。而随着经济和科技的不断发展，各国之间的联系日益紧密。在这种情况下，国际社会逐渐形成，而国际社会的运行又急需一套规范对国际成员的行为加以约束规范，以保持国际社会的稳定并形成正常的发展秩序。正是在这种需求之下，国际法产生了。从最初的“威斯特伐利亚”体系，到“维也纳”体系，到国联，再到联合国。国际法伴随着国际社会不断发展。
而国际法本身的发展历程以体现出了深刻时代性，也收到当时国际社会状况的深刻影响。国际法从最初的帝国主义殖民的策略，不成某些大国进行博弈的工具，最后才慢慢变成各国平等合意的契约规范。严格的意义来说，最初的国际法其实并没有必要认为是法律。因为那些不平等的殖民条约，不正义的瓜分计划，其实完全可以认为是国际政治的延伸。没有什么必要将其单独划出来作为法律进行研究。而到后来随着国际法“合意”与“规范”的特性表现的越来越突出，已经早已超越了只讲实力和能量的国际政治的时候，我们就有必要将其单独出来作为一门法律来研究。而相应的，在国际法的时代，任然将分析实证主义法学派那套“主权者命令”的学说搬出来，实在是不合时宜与时代脱节，既不符合国际社会发展的状况，又束缚了法律自身的发展空间。
法律就像是一颗生长着的大树，我们谁也不能准确地预测到他更远的将来的发展方向。因此当法律的发展出现新的要求的时候，我们应该促进她的发展，而不是用就得标准束缚她。当然，法律在不确定的内涵中还是有这确定的本质和特征的。“合意”和“规范”的本质是其区别于政治和道德的重要特征，尤其是“合意”，这是我们在政治和道德中很少能找不到的。因为政治的游戏规则是“实力说了算”，道德的价值标准是“良心说了算”，而法律中虽然夹杂了很多政治的影响、道德的内容，但“合意”却几乎是法律所独有的。
综上所述，笔者认为“国际法是法”基于的不是某一法学流派对法律的定义，而是基于时代和社会的发展要求以及法律特有的“合意性”。所以，与其说“国际法是法”，不如说，“国际法应该是法”。
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阅读下列材料，回答问题。本题12分“材料一&& 2011年美、英、法西方三国从海空两路重击利比亚，利比亚方面指责西方三国的“殖民侵略”，要求联合国安理会召开紧急会议。对此我国外交部发言人表示：对多国部队军事打击利比亚深表遗憾。中方希望利比亚局势尽快恢复稳定，避免武装冲突升级造成更多的平民伤亡。材料二&&毛泽东在新中国成立的那一天，就向全世界宣告；“本政府为代表中华人名共和国全体人民的唯一合法的政府。凡愿意遵守平等、互利及相互尊重领土主权等项原则的任何外国政府，本政府均愿与之建立外交关系。”（1）材料一中利比亚的事件反映出美国一贯奉行什么样的外交政策？（1分）美国的这种对外政策对世界和平构成了极大的威胁，除此之外，威胁世界和平的因素还有那些？（2分）（2）材料一中提到的联合国在国际事务中发挥着重要的作用，你知道联合国是在哪次国际会议中决定建立的吗？（1分）（3）根据上述材料，请回答中国奉行的是怎样的外交政策？（2分）（4）材料一中提到的北约是二战后西方国家遏制共产主义运动“冷战“时的产物，你知道“冷战”开始和结束的标志吗（4分）（5）当前，以美国为首的西方国家又积极准备军事干涉叙利亚，你认为应该怎样解决叙利亚问题？（2分）&
本题难度：较难
题型：解答题&|&来源：2012-广东惠州惠城区十二校九年级下学期联考历史试卷
分析与解答
习题“阅读下列材料，回答问题。本题12分“材料一 2011年美、英、法西方三国从海空两路重击利比亚，利比亚方面指责西方三国的“殖民侵略”，要求联合国安理会召开紧急会议。对此我国外交部发言人表示：对多国部队军事打击利比...”的分析与解答如下所示：
本题考查的是冷战以及威胁当今世界和平的因素。利比亚的事件反映出美国一贯奉行的霸权主义、强权政治的外交政策，除此之外，威胁世界和平的因素还有民族、宗教、资源、领土、恐怖主义等。材料一中提到的联合国是在1945年雅尔塔会议上决定成立的。材料二中“凡愿意遵守平等、互利及相互尊重领土主权等项原则的任何外国政府，本政府均愿与之建立外交关系”可以看出我国奉行的是和平共处五项原则的外交政策。材料一中提到的“冷战”，其开始的标志是杜鲁门主义的出台，结束的标志是苏联的解体。当前，以美国为首的西方国家又积极准备军事干涉叙利亚，应该加强国际间的交流和合作，用和平的方式解决地方争端；请求联合国际及其他国际和平组织出面调解，反对霸权主义，反对强权政治。
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等考点的理解。
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冷战中的对峙
与“阅读下列材料，回答问题。本题12分“材料一 2011年美、英、法西方三国从海空两路重击利比亚，利比亚方面指责西方三国的“殖民侵略”，要求联合国安理会召开紧急会议。对此我国外交部发言人表示：对多国部队军事打击利比...”相似的题目：
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