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新三板企业同业竞争怎么办
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　　新三板同业竞争的限制会越来越严格，因此，在为企业提供挂牌服务时，也是尽可能要避免同业竞争，新三板企业同业竞争怎么办？下面就由法律快车小编在本文详细介绍。
　　(一)如何认定为同业竞争
　　从实践经验来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：
　　1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；
　　2、如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；
　　3、考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。
　　(二)监管部门要求
　　企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的，鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性，对于已经存在的同业竞争，拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和。
　　股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。虽然股转公司提出不搞一刀切，但从目前的实践来看，&同业不竞争&的解释很难得到监管部门的认可，除非有强有力的反证，否则往往被视为&同业即存在竞争&。
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新三板同业竞争法律规范及审核实务
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&&&&&&&&---大成律师李贺
中华人民共和国公司法
第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
第二百一十六条　本法下列用语的含义：
　　（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
　　（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
　　（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
首次公开发行股票并上市管理办法
第十九条　发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
首次公开发行股票并在创业板上市管理办法
第十六条　发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
上市公司治理准则
第二十七条　上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
公开发行证券公司信息披露的编报规则第１２号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告
第三十八条　关联交易及同业竞争
　　（一）发行人是否存在持有发行人股份５％以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
　　（二）发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。
（三）上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
　　（四）若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
（五）发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性
　　（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）
第四十八条
本细则下列用语具有如下含义：
（四）高级管理人员：指公司经理、副经理、董事会秘书（如有）、财务负责人及公司章程规定的其他人员。
（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
（六）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
（七）控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：
为挂牌公司持股 50%以上的控股股东；
可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%；
通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
（八）挂牌公司控股子公司：指挂牌公司持有其 50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书
第五十一条　发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
第五十二条　发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。
非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书
第二十二条&
申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。
申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。
全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）
调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。
通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。
对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。
挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）
8．同业竞争
请公司披露以下事项：（1）控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的经营范围以及主要从事业务，是否与公司从事相同、相似业务，相同、相似业务（如有）的情况及判断依据；（2）该等相同、相似业务（如有）是否存在竞争；（3）同业竞争的合理性解释，同业竞争规范措施的执行情况，公司作出的承诺情况；（4）同业竞争情况及其规范措施对公司经营的影响；（5）重大事项提示（如需）。
请主办券商及律师核查以下事项并发表明确意见：
（1）公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争，判断依据是否合理；
（2）同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。
同业竞争主体审核和披露标准
拟挂牌或上市公司的同业竞争应审核以下主体：
1、公司的控股股东和实际控制人。
2、公司控股股东和实际控制人直接或者间接控制的其他企业。
3、除控股股东和实际控制人以外的公司董事、监事、高级管理人员及持有5%以上股份的股东直接或者间接控制的其他企业。
4、其他可认定为公司关联人的关联法人。
新三板挂牌同业竞争主体审核至少审核第1、2项，第3、4项原则上也应当审核，根据实质重于形式原则认定是否构成同业竞争。上述第4项的具体范围见本律师另一篇文章【新三板关联交易法律规范及审核实务】。
依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定，较为多数的理解是：律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。
多数意见同时认为，根据该规定，IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括：持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。
而本律师认为，依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条“（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。”之规定，关联交易和同业竞争的审核理念和标准都是为了防止控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联人利用其身份或影响力损害或可能损害公司及其中小股东的利益，在实质重于形式原则下，可将判断范围扩大至与公司有关联关系的关联法人，因此，凡可以认定为关联方的关联法人都可以纳入同业竞争的判断主体对象。
同业竞争应关注以下方面
1、证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：
①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。
2、如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，那么在充分信息披露的情况下可以尝试承诺上市后解决，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，但该方式是否一定能得到监管部门的认可存在一定的风险。
由控股股东做出避免同业竞争的承诺：
（1）在公司上市后，将优先推动该上市公司业务的发展；
（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内；
（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。
3、同业竞争问题是一个复杂而较难判断的问题，在分析判断、解决方案设计和选择时要追求“严格和谨慎”，轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此，在成本可容忍前提下，判断出现疑问时尽量断定为同业竞争，处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案，以避免不必要的风险。
目前实务中的同业竞争观点
1、同业竞争不仅仅指业务相同，业务相似也构成同业竞争。
2、财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。
3、若公司和关联方从事具有相互替代性的产业，则同样构成同业竞争。
4、通过划分市场的方式来解决同业竞争已不被认可。
5、同业不竞争的说法一般很难得到主管部门的认可。
6、公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与公司密切相关联的业务，原则上认定为构成同业竞争；其他亲属的同业竞争进行个案分析判断。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。新三板挂牌同业竞争案例参考
新三板挂牌同业竞争案例参考
新三板挂牌同业竞争案例参考 一、新三板对同业竞争的认定中国目前就同业竞争的具体认定标准尚未出台专门的法规或规范性文件。从审核实践来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会从以下几方面来考察：产品或者服务的销售区域或销售对象；如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异；公司所在行业的特点和业务方式。新三板对同业竞争的认定与 IPO 没有实质区别。 监管部门要求新三板挂牌条件和要求中对同业竞争问题并未做明确规定。但《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（以下统称“IPO 规则”）中均明确规定，公司应与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。受前述 IPO 规则要求的影响，有人认为新三板挂牌企业在挂牌前必须消除同业竞争，否则无法挂牌。根据目前公开披露的信息及笔者因近期承办的项目与有关审核监管部门的咨询、了解情况，实务操作中，转股公司对于同业竞争的审核要求没有IPO 审核标准那么严格，并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争，企业只要充分披露，股东作出解决同业竞争问题的切实可行的承诺，就可以挂牌。比如已挂牌的普华科技就属于此种情形。需要提请企业及投资者注意的是，新三板只是不强制要求挂牌前解决同业竞争问题，但同业竞争问题最终是需要解决的，因此企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题，以避免因此影响挂牌进度以及后续IPO 计划实施。同业竞争，是指上市公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人，或控股股东所控制的其他企业，或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成竞争关系。 二、新三板挂牌的同业竞争同业竞争的存在，使得相关联的企业无法完全遵守完全竞争的市场经济规则，例如控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，损害小股东利益，对于新三板挂牌而言，企业的非独立性无法判断其是否具有持续经营能力。因此，各国立法均对同业竞争作出了禁止的规定。
当前，许多上市公司通过分拆子公司的方式掘金新三板，但是股转系统对拟挂牌企业的独立性要求较高，要求企业的资产、业务、人员、财务、机构等五个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，其中业务的独立性带来的同业竞争问题成为不少企业在新三板挂牌时的实质性障碍。虽然实务操作中，股转系统对于拟挂牌企业存在的同业竞争问题要求不如IPO严格，并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争，但是同业竞争是企业最终必须解决的问题，因此，为了避免同业竞争成为企业挂牌的障碍或者影响挂牌进度，建议提前做好对同业竞争的处理，尽可能在挂牌时即消除同业竞争。对于拟挂牌新三板的企业，应重点关注控股股东或实际控制人的同业竞争问题，以及对公司的生产经营会有重大影响的股东的同业竞争问题。同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。企业上市微信公众平台：TL在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。因此，同业竞争如果不能给出合理的解释，很难被全国股份转让系统接受，且全国股份转让系统需要实际控制人出具为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺，所以，企业应当避免存在实际控制人同业竞争的问题。【律师建议】关于同业竞争，最好的解决方式就是在企业重组过程中，对拟挂牌企业的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。主要有以下几种方式：（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。因此，在企业挂牌之前，律师会根据《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、《公司章程》以及有关议事规则等的规定，在对企业进行全面的尽职调查之后，披露企业在挂牌前所存在的一系列法律问题，并进一步提出有效可行的整改意见，使企业满足在新三板挂牌的条件。同业竞争是指新三板挂牌公司的关联方从事与挂牌公司相同或相似的业务，从事与公司的主营业务构成或可能构成直接或间接竞争关系的业务或活动（挂牌公司关联方的认定问题，已在本微信公众号所发布的《新三板挂牌：关联交易及问题解决》作出阐述）。关联方如果从事与挂牌公司具有竞争关系的业务，则会与挂牌公司产生利益冲突，可能会损害挂牌公司的利益，并进而损害挂牌公司的小股东（投资者）的利益。同时，禁止同业竞争也是新三板挂牌公司独立性（业务上的独立）的要求。在企业挂牌过程中，主办券商和律师也应当对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查，并在《公开转让说明书》和《法律意见书》中对同业竞争情况及解决措施进行披露。对同业竞争情况尽职调查的方法：主办券商和律师可以通过以下方式对拟挂牌公司的同业竞争情况进行尽职调查：（1）对拟挂牌公司和关联方的相关负责人进行访谈，了解关联方与拟挂牌公司的同业竞争情况；（2）查阅拟挂牌公司和关联方的营业执照所载明的经营范围，核查关联方的经营范围中有无与拟挂牌公司的经营业务存在同业竞争的情况；（3）查阅拟挂牌公司和关联方的《资产负债表》、《账务明细账》等公司账务会计资料，核查关联方实际经营的业务是否与拟挂牌公司存在同业竞争的情况；同业竞争问题的解决：主办券商和律师在企业挂牌前，应对同业竞争情况进行核查，并根据核查的结果，结合公司和关联方的具体情况，通过如下方式对公司同业竞争问题进行解决：（1）对关联方经营的业务进行调整，使关联方从事的业务与挂牌公司的业务不存在竞争关系；（2）挂牌公司控股股东、实际控制人转让其控制的企业的所有股权；（3）挂牌公司通过受让关联方股权、收购关联方经营性资产和业务的方式，消除与关联方的同业竞争关系；（4）挂牌公司的总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等高级管理人员辞去其在挂牌公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的重要职务，并不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪。（5）对关联方在工商管理部门登记的经营范围中与挂牌公司构成同业竞争关系的业务进行变更与调整；（6）在挂牌公司的《公司章程》中对避免同业竞争问题作出规定；（7）控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东作出《避免同业竞争的承诺》，承诺目前没有，将来也不直接或间接从事与挂牌公司构成同业竞争关系的任何业务和活动；（8）控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东与挂牌公司签订《避免同业竞争的协议》，约定，不得从事与挂牌公司构成同业竞争的业务或活动；否则，因从事同业竞争的业务或活动所获得的收益全部归挂牌公司所有，同时按同业竞争业务营业额的一定比例向挂牌公司支付违约金。 同业竞争的解决思路主要从以下几方面考虑： 1、 拟挂牌公司通过业务剥离的方式，将竞争性业务转让给竞争方；或者竞争方将竞争业务、资产或股权转让给无关联的第三方。 2、 拟挂牌公司通过收购、吸收合并竞争方，或者竞争方以竞争性业务投资于拟挂牌公司的方式，将竞争方的公司股权、业务或资产集中到拟挂牌公司。 3、 拟挂牌公司或竞争方通过注销或改变经营范围等方式，放弃存在同业竞争的业务。 4、 竞争方与拟挂牌公司合理划分各自的客户对象、市场细分、产品类别细分等，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务通过资产托管的方式给拟挂牌公司经营。 5、 拟挂牌公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请挂牌前取得控股股东签订的避免同业竞争协议或承诺函，以此要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非挂牌公司，对中小股东来说是不公平的。同业竞争的判断同业竞争是指企业所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。●主体的判断第一类：公司第一大股东、控制董事会的股东、联合共同控制公司的股东、通过协议或章程有实际控制权的股东；第二类：上述股东直接或间接控制的公司。●内容的判断业务相同或近似：从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断。“新三板”挂牌与同业竞争“新三板”挂牌条件并未要求拟挂牌公司解决同业竞争问题，但《主办券商尽职调查工作指引（试行）》要求调查拟挂牌公司是否存在同业竞争。因此，在全国中小企业股份转让系统有限责任公司（简称系统公司）的反馈意见中，很多公司被要求对同业竞争进行说明。●解决办法针对系统公司的反馈意见，如果确实存在同业竞争，控股股东、实际控制人通常对经营相同相似业务的公司采取的主要办法包括①变更经营范围；②拟挂牌公司股权收购同业竞争公司；③拟挂牌公司资产收购同业竞争公司至清算注销；④股权转让给独立第三方等；同时，控股股东、实际控制人还需出具《关于避免同业竞争的承诺函》。●典型案例北京威控科技股份有限公司，股票代码430292，挂牌日期日，其《补充法律意见书》第五部分披露“关于无锡威控与本公司的业务相同问题”：经律师核查，日，股东王某出资100万元设立无锡威控，无锡威控经营范围为智能家居技术开发、物联网技术应用、计算机软硬件的销售。律师认为，报告期内无锡威控与拟挂牌公司威控科技的业务基本相同，因无锡威控为控股股东王某所有的一人有限责任公司，故无锡威控与威控科技存在同业竞争。2012年6月，威控科技将无锡威控收购为全资子公司，解决了同业竞争问题。解决同业竞争中的税务处理解决同业竞争的前述几种方法，拟挂牌公司往往会涉及清算注销、企业重组等税务处理甚至是税务筹划事宜。●清算注销的税务处理依据财税[2009]60号文规定，企业不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及分配剩余财产等经济行为时，须对清算所得、所得税、股息分配等事项进行处理。清算税务处理是比较复杂的过程，也是税务机关重点稽查对象。不仅要求企业按60号文进行纳税申报，还要求对企业至少3年的账簿进行检查或审计，对近3年企业经营期间所有涉税事项进行彻查。实践中，企业很容易因为对税收政策不熟悉而导致经营期与清算期处理事项安排不当，导致补缴税款和罚款。●企业重组的税务处理依据财税[2009]59号、财税[号文规定，企业重组（包括法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等）区分不同条件分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理方式。按照特殊性税务处理方式记账和计税，需满足条件：①合理商业目的；②目标公司拟重组的资产或股权比例符合规定；③交易对价中股权支付及非股权支付比例符合规定；④12个月内重组资产再交易的限制；⑤重组后企业12个月内的变更主营业务的限制。显然，两种处理方法完全不同，直接影响到公司重组的税收成本。因此，有必要对拟挂牌公司的企业重组事项进行合理合法的统筹安排，既能规避挂牌过程中的涉税法律风险，又能达到降低税收成本的双赢效果。 三、企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题（一）、同业竞争的审核尺度
关于同业竞争问题在新三板挂牌审核过程中的审核尺度问题，目前应该要把握以下几个基本的理念：
1、原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注。
2、尽管某些股东不是控股股东也没有被认定为实际控制人，但是该股东对公司的生产经营会有重大影响的，还是应该要重点核查同业竞争问题。
3、如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，控股股东和实际控制人的同业竞争如果在短期内解决无法实现或者成本较高的情况下，在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，可以允许在承诺的一段时间里逐步解决，不过时间不宜过长。
4、对于亲属同业竞争问题，小兵认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。
5、任何以各种股权调整或其他方式规避同业竞争问题的做法都是不应该允许的，在这种情况下将遵循“实质重于形式”的原则关注同业竞争问题。
（二）、同业竞争的解决思路
企业如存在同业竞争，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：1、收购合并将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；2、转让股权和业务由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；3、停业或注销直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；4、作出合理安排如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等；5、多角度详尽解释同业但不竞争综上，对于拟挂牌企业来说，欲登陆新三板挂牌上市，公司存在同业竞争，一定要在挂牌前进行梳理、限制，如实披露。同时企业要完善公司章程及相关限同业竞争的制度，并由上述同业竞争主体出具避免发生同业竞争的承诺。
（三）、审核案例
1、华宿电气（430259）：转让股权消除同业竞争
实际控制人停止构成同业竞争的业务，并承诺尽快注销该公司，注销前不从事构成同业竞争的业务，在挂牌前以转让股权的方式消除同业竞争关系。
公司控股股东上海研科在有限公司成立之前曾从事过电气火灾监控系统的生产和销售，但为避免同业竞争，从2012 年开始，已不再从事电气火灾监控系统的生产和销售。2013 年1月25日，上海研科与余龙山出具了《关于上海研科信息技术有限公司情况说明及股东承诺》，承诺：“上海研科拥有独立的管理机构和人员，与上海华宿之间不存在员工、机构、渠道等方面重叠。”
为了避免同业竞争，余龙山承诺：尽快将上海研科注销。为避免同业竞争，上海研科承诺：在上海研科注销之前，将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对上海华宿构成竞争的业务及活动。”
公司控股股东、实际控制人余龙山将其持有的上海研科的全部股权作价人民币49.5万全部转让给自然人王晓宇，王晓宇与上海华宿电气股份有限公司不存在关联关系。双方在日签订了股权转让协议，同时上海研科股东会就股权转让事项作出决议同意转让，其他股东放弃有限购买权，并相应修改公司章程，相关转让款，上海研科新股东王晓宇已于2013 年6月3日向余龙山支付完毕，公司也于日向上海市青浦区工商行政管理局申请变更备案。上海研科与公司不存在同业竞争关系。
2、金日创（430247）：注销关联公司消除同业竞争
公司的控股股东、实际控制人付宏实控制的其他企业情况如下：北京金日创先科技有限公司注册资本50万元，其中自然人付宏实货币出资15万元，自然人王历文货币出资15万元，自然人李峰货币出资15万元，自然人李喜钢货币出资5万元。营业执照注册号683，住所为北京市丰台区南三环东路25 号14 号楼308 室，法定代表人为付宏实。经营范围：许可经营项目：无。一般经营项目：技术开发、技术服务、技术转让；组织文化艺术交流活动;销售机械设备、电子产品、五金交电、化工产品。
北京金日创先科技有限公司的主营业务与本公司相似，均有自动化设备销售和系统集成，但报告期内其经营规模较小，对本公司无重大影响。为规范公司运营，避免同业竞争和关联交易，金日创先已于2012年9 月通过决议，公司进行注销，并于当月在《新京报》上发布了注销公告，2013 年4月5日，注销材料已报送相关部门进行注销登记，目前税务注销已经完成，工商注销登记正在办理中。
小贴士：类似的案例还有华敏测控（430354）、天津宝恒（430299）等。
3、东软慧聚（430227）：划分业务专属行业解释不存在同业竞争
(1)公司与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况
公司与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP事业部的部分业务重合，都有ERP实施与运维服务业务，该部分业务存在潜在同业竞争关系。为解决此潜在竞争业务，也为规范集团内部经营范围，2009年东软集团对公司和集团辖下的“ERP事业部”（现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容）的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，其中：“ERP事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，北京东软慧聚信息技术有限公司负责烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及“ERP事业部”未涉及的其他行业。
公司多年来一直致力于上述行业领域的信息化咨询和服务，已经形成了烟草工业行业解决方案、电力行业解决方案、国际贸易行业解决方案、房地产行业解决方案等多套全面、科学、先进的行业解决方案，其中烟草、电力、高科技等行业是公司的重点优势领域。这些行业解决方案已经在相关行业的客户中得到广泛应用，并与客户建立了长期的合作伙伴关系，积累了丰富的行业经验。
由于ERP服务业务具有极强的行业特性，行业经验、技术、市场和人才壁垒较高，掌握这些技术、经验和能力无疑需要长期的积累和历练。目前，双方严格遵守行业划分，未产生实质上的同业竞争。
为彻底解决上述潜在的同业竞争问题，东软集团承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户，如何将这些资源顺利延续到公司，需要一定的时间以及较大的资金投入。因此，需等公司挂牌后进行融资以收购该部分业务。
除上述情况外，东软集团控制的企业与公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAP ERP及ORACLEERP咨询服务领域不存在同业竞争情况；公司与控股股东及其控制的企业、其他持股5%以上的主要股东之间不存在同业竞争情况。
(2)关于避免同业竞争的承诺
2012年12月21日，公司控股股东、其他股东、董事、高级管理人员及核心技术人员出具《避免同业竞争承诺函》，表示不从事或参与与股份公司存在同业竞争的行为，并承诺：将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对股份公司构成竞争的业务及活动，或拥有与股份公司存在竞争关系的任何经济实体、机构经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经营实体、机构、经济组织的控制权，或在该经营实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员。
鉴于公司董事贾彦生担任东软集团解决方案事业部总经理一职，该部门的部分业务与公司ERP业务重合，存在潜在的同业竞争关系，且东软集团已出具《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，对如何解决贾彦生任职部门与公司存在的潜在同业竞争问题做出了承诺。因此，待东软集团履行完毕《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》之后，董事贾彦生于东软集团所任职部门将不会同公司存在潜在的同业竞争关系。因此，董事贾彦生将在东软集团解决该潜在同业竞争问题之后履行上述避免同业竞争承诺。
2012年12月21日，东软集团出具了《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示2009年以来，除了从内部经营范围和管理上进行规范以及对目标市场进行明确的专属划分，设定各自的专属业务行业并严格遵守，避免产生矛盾和竞争外，东软集团为彻底解决将来可能产生新的或潜在的同业竞争，承诺在公司挂牌后，将把该部分存在潜在同业竞争的业务进行拆分，并分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。 2013年4月18日，东软集团出具了《关于所控制企业避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示东软集团所控制的企业将不从事任何在商业上对公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAP ERP及ORACLE ERP 咨询服务业务构成竞争的业务。 四、新三板挂牌同业竞争的审核及规范所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。我国《公司法》第148条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”对同业竞争严厉禁止。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。新三板虽没有严格禁止同业竞争，但对同业竞争的审查已经越来越严格，因此，企业提供挂牌服务时，要尽可能要避免同业竞争。同业竞争的审核尺度关于同业竞争问题在新三板挂牌审核过程中的审核尺度问题，目前应该要把握以下几个基本的理念：1原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注。2尽管某些股东不是控股股东也没有被认定为实际控制人，但是该股东对公司的生产经营会有重大影响的，还是应该要重点核查同业竞争问题。 3如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，控股股东和实际控制人的同业竞争如果在短期内解决无法实现或者成本较高的情况下，在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，可以允许在承诺的一段时间里逐步解决，不过时间不宜过长。4对于亲属同业竞争问题，小兵认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。5任何以各种股权调整或其他方式规避同业竞争问题的做法都是不应该允许的，在这种情况下将遵循“实质重于形式”的原则关注同业竞争问题。
一、同业竞争的潜在主体。
1、公司的第一大股东；
2、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东；
3、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；
4、上述股东直接或间接控制的公司。二、新三板审核同业竞争的注意内容？从实践经验上看，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。同业竞争的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。全国中小企业股份转让有限公司（以下简称“股转公司”）在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；2、如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；3、考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，股转公司也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。
五、案例分析1、某拟挂牌公司董事会秘书在外设立了A公司，A公司的经营范围与拟挂牌公司存在部分相似或相同，虽然A公司自设立以来从未与拟挂牌公司发生过关联交易，但A公司实际控制人在拟挂牌公司担任董事会秘书一职，因此A公司与拟挂牌公司存在潜在的同业竞争。那么该同业竞争问题该如何解决？是否会构成挂牌的实质性障碍？律师建议A公司控股股东承诺在限期内变更营业范围，不从事与拟挂牌公司存在竞争性的业务。若未在限期内完成变更，控股股东就将其在A公司的股权转让给无关联第三方。鉴于拟挂牌公司作出了上述避免存在同业竞争的措施，上述潜在同业竞争问题不再构成本次系统挂牌的实质性障碍。提示：根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，应当符合公司治理机制健全，合法规范经营的条件。该条件要求公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。新三板中虽然可以容忍同业竞争和关联交易的存在，但是同业竞争如果不能给出合理的解释，将难以被股转系统接受，且股转系统要求实际控制人、公司董监高采取相应措施避免同业竞争，并做出避免同业竞争的承诺，因此，应当避免存在实际控制人、董监高同业竞争的问题。律师在新三板业务中，应当严格审查拟挂牌公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否存在同业竞争问题，如有，应当根据公司实际情况给出合法有效的解决方案，避免同业竞争构成挂牌障碍。2.齐鲁银行近日，齐鲁银行公告称，称该行到新三板挂牌已经进入实质性审批阶段。据证券时报记者了解，银监会已通过齐鲁银行的前置审批，证监会也已公布了齐鲁银行公开转让说明书（申报稿）、定向发行说明书（申报稿），其有望成为首家在新三板挂牌并定向发行的城商行。“证监会已受理我行公开转让股票的申请。在获得证监会批复后，我行将按照新三板的有关要求准备材料，申请股票挂牌公开转让，具体挂牌时间有赖于证监会批复及新三板审查进展情况。”齐鲁银行董办人士告诉证券时报记者。齐鲁银行于去年4月8日启动新三板挂牌以及增资扩股工作，至今已一年有余。公开资料显示，截至2014年末，齐鲁银行总资产达1228.81亿元，去年实现净利润10.95亿元，稳步跻身资产过千亿城商行行列。齐鲁银行的最大单一股东为澳洲联邦银行，持股比例为20%。据证券时报记者了解，澳洲联邦银行参与齐鲁银行本次定向发行股份的认购，且已签署了《附生效条件的股份认购合同》。此外，潍坊银行、德州银行和莱商银行等城商行以及多家农村金融机构都有挂牌新三板的打算，其他亦有部分券商以及期货公司正在接触主办券商商议挂牌事宜。潍坊银行内部人士向证券时报记者确认了筹备挂牌一事。“我行目前正在密切关注此项工作，待时机成熟时将积极推进。”潍坊银行投行部人士说，在目前排队挂牌银行中，潍坊银行资产规模不算大，具体进度要视审核情况。德州银行内部人士则向记者表示，有意向挂牌新三板。“山东除青岛银行外，13家城商行不少银行都有此计划，齐鲁银行推进速度最快。”山东一家城商行高管告诉证券时报记者。据了解，有一家上市城商行旗下村镇银行于去年初完成股改，打算挂牌新三板。但据后者内部人士透露，因银行挂牌程序繁琐，目前此事尚处于搁置状态。着急“补血” “对银行来说，挂牌新三板主要目的肯定都是通过定向增发以及发行优先股来补充资本金。”一位华东地区大型券商场外市场部总经理说。齐鲁银行相关人士对证券时报记者表示，新三板具有股份公开转让、定向发行股票、发行优先股以及转板上市等功能，可以提供丰富的融资工具，为银行补充资本提供较大空间，“如果齐鲁银行获证监会批准纳入非上市公众公司监管，那么，将视自身发展需要确定是否发行优先股”。 “新资本充足率管理办法实施后，中小银行达标压力比较大。现在经济形势也不太好，利率市场化推进也很快，从目前来看，大家最为关心的是如何以最快的速度融入资本市场，而新三板就是一个比较好的选择。”上述山东城商行高管说。但对银行类金融机构来说，挂牌新三板程序相对繁琐，上述大型券商场外市场部总经理告诉证券时报记者，首先，不少银行国有股东持股比例较大，较难协调；其次，挂牌还要通过银监会的前置审批程序；最后，相对其他企业，银行类金融机构挂牌还需向股转公司特别汇报1次至2次。据该人士解释，监管机构对银行、券商等金融机构挂牌新三板，要求这些机构在挂牌、定增等资本运作方面和监管有充分沟通，“普通企业一般6个月～8个月就可以完成从股改到挂牌的全部程序，但对银行来说，往往需要一年至一年半”。但新三板市场交易日益活跃以及融资功能逐步显现必将吸引更多小型金融机构前来挂牌，“如果加上小贷公司等正在等待反馈意见的待挂牌金融机构，新三板即将挂牌的金融机构或者已经超过主板，中短期内银行、券商等主要金融机构的挂牌数量也有望超越主板。”上述大型券商场外市场部总经理称。 3、公司与公司实际控制人直系亲属所控制的公司存在同业竞争a、问题公司与公司实际控制人的直系亲属所控制的公司存在同业竞争，需要消除。b、解决方式——并购重组北翰林由自然人张北、方镇于 2010 年 1 月 8 日共同出资设立，注册资本 20万元。公司经营范围为烤箱、多士炉、电炉、厨具类电器、美容保健类家用电器、小型家用电器、小五金产品的生产及销售；数字化家用电器的软件研发及销售。（法律、行政法规或者国务院决定禁止和规定在登记前须经批准的项目除外）。2010 年 6 月 28 日，公司与自然人张北(GEORGEMOHAN ZHANG 之父)、方镇签署《股权转让协议》，分别购买自然人张北、方镇持有的北翰林 90%、10%股权。双方协商的股权转让价格分别为 18 万元、2 万元。本次股权转让完成后，公司持有北翰林 100%股权，2010 年 7 月 14 日，北翰林进行了工商变更登记，成为晶辉科技的全资子公司。自然人张北（GEORGEMOHAN ZHANG之父）、方镇属于公司关联自然人，以上交易构成关联交易。资产重组前，北翰林为关联方张北、方镇控制的关联企业。本公司拟由北翰林为公司产品做喷油、喷粉及抛光的表面处理；未来规划北翰林作为本公司加工半成品的委托加工的供应商；产能充裕时，作为表面处理业务的接单及加工主体。因此，为消除同业竞争、减少关联交易，完善公司产业链，本公司对北翰林进行了资产重组，获得了公司 100%的股权。由于交易标的净资产价值与注册资本（实收资本）金额差异较小，对公司利润影响极小，故在绝对金额影响不大的前提下按注册资本（实收资本）金额进行股权转让，交易价格公允，不存在利益输送的情形。c、小结同业竞争解决的思路大致包括变更关联方经营范围、注销关联公司、转让关联公司股权、进行并购重组。本案例采取了重组的方式。在实践操作中，具体采取何种措施应当具体分析：如果关联方并没有进行实际经营，可以采取注销的方式；如果业务同质，可以采取并购重组，进行整体挂牌。 4、解决方法:挂牌前商标无偿转让给公司披露情况:恒鑫阀门、宝恒自控在经营范围、业务类型方面与公司较为相近,出于避免同业竞争的考虑,恒鑫阀门在2012 年公司股份制改制期间进行了资产清算,停止了与公司之间的关联交易,其相关业务、人员及资产也已转移到公 司。截止本说明书签署之日,恒鑫阀门已办理工商注销手续。此外,报告期内宝恒自控已停止一切经营业务,截止 本说明书签署之日,宝恒自控已发布注销公告,公司实际控制人承诺相关注销手续在其将“宝恒”商标转让给公司后将尽快予以办妥。海斯特的主营业务是高速变频电机的设计、制造、销售,其相关产品属于机电设备类,主要用于木工机械行业、铁路信号行业,其主要客户包括广州弘亚机械有限公司、东莞豪力机械有限公司、东莞市南兴木工机械有限责任 公司等木工机械生产厂商。而公司的产品为电动执行器与控制阀,属于工业仪器仪表设备类,主要应用于建材、冶金、电力、石化等工业自动化控制领域,主要客户为各类水泥建材生产企业、钢铁生产企业、火力发电企业、化 工生产企业以及各类配套离心风机制造厂商、阀门制造厂商等。公司产品所使用的电机为伺服电机,是公司 电动产品的重要零部件之一,其对于电机转动精度有较高要求;而海斯特产品的主要性能体现为高转速与高能量转换效率,因此两种电机并不能通用或互相替代。在业务性质、市场差别、客户群体、产品可替代性等方面,海斯特与公司均存在显著差异,因此,海斯特的业务对公司不构成同业竞争。睦翔科技的主营业务为代理德国 MATMIX 公司所产建筑用材料的在国内销售业务。在业务性质、产品可替代性、客户群体、市场差别等方面,睦翔科技与公司均存在显著差异,因此,睦翔科技的业务对公司不构成同业竞争。为了规避潜在同业竞争情况,公司章程第三十八条规定:“公司控股股东及实际控制人对公司和公司其他股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资 金占用、借款担保等方式损害公司和其他股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和其他股东的利益。”此外,公司实际控制人(同时为宝恒自控、海斯特实际控制人)林子晨、黄皖平出具《承诺函》,承诺在宝恒自 控相关注销手续办妥之前,不开展任何与公司(即天津宝恒)构成同业竞争的经营活动。如违反承诺,愿承担由此产 生的全部经济责任。同时承诺海斯特在未来不开展任何与公司(即天津宝恒)构成同业竞争的经营活动。如违反承 诺,愿承担由此产生的全部经济责任。公司董事、监事、高级管理人员、核心技术人员均出具了避免同业竞争的承诺声明。经核查,公司律师认为:公司与实际控制人及其控制的企业之间不存在同业竞争;公司实际控制人、持股 5%以上的股东和公司董事、监事、高级管理人员、核心技术人员已作出有效承诺以避免同业竞争,该等承诺真实、合法、有效。 5、同业竞争案例精讲背景资料：　　1、A蚕业公司成立已满二年，拟申请新三板挂牌。　　2、A蚕业公司股东3人都曾以非专利技术（蚕业加工技术）出资，且无形资产出资比例超过了70%，目前尚未减资。　　3、A蚕业公司股东3个自然人，其中2个是亲属（是夫妻，颜某和张某）各持有45%；另外一个王某持有10%。　　4、另外一个持有10%股权的自然人王某，系代持其他人股份。　　5、A蚕业公司组织架构目前仅有执行董事、经理、监事，颜某任执行董事兼经理，张某任监事。　　6、A蚕业公司股东之一颜某还投资设立一个蚕业公司（B蚕业公司），是该B蚕业公司的控股股东。　　7、A蚕业公司自己有出纳，外聘会计作账。　　8、最近两件，A蚕业公司以公司副总方总的个人银行卡进行采购农民桑蚕丝的货款结算。　　9、最近两年，A蚕业公司各股东都曾向公司拆借款项，且没有协议，没有利息。　　10、A蚕业公司某位核心技术人员曾希望获得员工股权激励，未果后离开了公司。问题：A蚕业公司与B蚕业公司是否存在同业竞争？如何进行规范，确保A蚕业公司能够符合挂牌条件？问题分析：第一，同业竞争的含义及影响。第二，同业竞争的相关法律规定。第三，同业竞争的判断方法。第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？第五，若存在同业竞争，如何规范？下面根据以上思路进行逐一分析：第一，同业竞争的含义及影响所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于挂牌企业与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是中小股东的权益。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系第二，同业竞争的相关法律规定在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。我国《公司法》第149条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”对同业竞争严厉禁止。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。企业上市微信公众平台：TL第三，同业竞争的判断方法同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟挂牌公司的并行子公司。同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。但是，一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明（比如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等），否则一般很难得到主管部门的认可。证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？根据背景资料中给出的条件，一般可以认定A蚕业公司与B蚕业公司存在同业竞争。原因如下：根据《关于做好代办系统股份报价公司挂牌前股份解除转让限制工作的通知》颜某与张某同为A蚕业公司的股东，由于存在夫妻关系的事实，应当认定为一致行动人；又颜某和张某分别持有A蚕业公司45%的股份，应当合并计算，即作为一致行动人的颜某和张某共同持有A蚕业公司达90%的股份。根据《公司法》附则第217条的规定，颜某和张某合计持有的股份超过公司股本总额50%以上，应当认定为共同控股股东。同时，颜某也为B蚕业公司的控股股东，属于同业竞争的判断主体。并且AB两公司同为蚕业公司，一般认定为存在同业竞争。除非，有充分有力的证据予以证明，比如：有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等。第五，若存在同业竞争，如何解决？（1）A蚕业公司收购B蚕业公司拥有的竞争性业务；（2）B蚕业公司将竞争性业务作为出资投入A蚕业公司，获得其股份；（3）A蚕业公司对B蚕业公司进行吸收合并；（4）A蚕业公司将竞争性的业务转让给B蚕业公司；（5）B蚕业公司将竞争性的业务转让给无关联的第三方；（6）A蚕业公司放弃与B蚕业公司存在同业竞争的业务；（7）控股股东及实际控制人作出今后不再进行同业竞争的有法律约束力的承诺。 相关法律法规：1、《中华人民共和国公司法》第149条第1款第5项：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。2、《首次公开发行股票并上市管理办法》第19条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。第42条：募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》第51条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第52条：发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。4、《公开发行证券的公司信息批露内容与格式准则第11号--上市公司公开发行证券募集说明书》第31条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释。第32条：对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施。第33条：发行人应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。5、《保荐人尽职调查工作准则》第9条：调查发行人成立以来与原企业或主要发起人在法律关系、产权关系、业务关系（如现实的或潜在的关联交易和同业竞争等）、管理关系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。第24条：同业竞争情况。取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。
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