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浅谈公共规制的必要性前提
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() All Rights Reserved论行政规制基本理论_行政法研究_中国宪政网
论行政规制基本理论
作者：江必新 &
&&&&摘要:& 行政规制行为作为一种综合性的行政活动，可以归入传统的广义行政行为体系。行政法视角的行政规制研究，要借鉴其他学科的成果，更要注重体现行政法学的自身特点，重点研究行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。我国行政规制的发展，不是简单的强化或者放松的路径抉择，而是要立足中国的现实，运用历史分析以及成本效益分析等方法，区分不同领域、因地制宜，有进有退、快慢结合，并且重视规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性等问题，科学构建和不断完善符合市场经济的现代行政规制制度体系和实现机制。
&&&&关键词:& 行政规制
&&& （一）行政规制主体的确定
&&& “…………”
&&& “”“”“”“”
&&& （二）行政规制对象的认定
&&& “”“”“”“”“”“”“/”“”“/”
&&& 2008“”
&&& “1970‘’”
&&& （三）合法性限定作为定义构成要件的必要性
&&& “…………”“…………”“…………”“…………”
&&& （四）行政规制与相关概念的区别
&&& “”“”“”
&&& “”“120”
&&& “……‘’……”
&& &（一）行政规制的行为属性
&&& “”“……”“…………”“…………”“”“……”“……”“……”
&&& （二）行政规制的行为类型
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&&& 2“………………”“”“‘’”
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&&& 201971―
&&& 19931995199519951995199820002003
&&& “”“”
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&&& “―”“―”“”“――”
& &&四、我国行政规制发展路径选择
&&& 30“”“”“”
&&& 2030“”2070“”“”“”19982008“”
&&& “”“”
&&& 80198112291―199312866――OECD“‘’……”
注释:“Regulation”,常译为规制、管制或者监管，在我国的研究中，“政府管制”、“政府监管”、“行政监管”、“行政规制”等都有使用。本文为行文统一，均采用“规制”和“行政规制”的表述。但是，“规制”、“管制”和“监管”这三个术语都存在一定的不足。“管制”，即管理、控制，这一概念具有比较明显的强制性含义，经常与计划经济联系起来，有不少研究（不限于行政法学领域的研究）都在计划经济体制下政府对社会经济活动的全面管理和控制的意义上使用此概念。比如，“计划经济体制下政府对经济社会事务管制过多”。（参见周光辉：《从管制转向服务：中国政府的管理革命》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。）不过，也有学者为了特别强调政府对公民经济自由的直接控制，而倾向于使用“管制”这个表述，“本人更愿意使用‘管制’来对应这三者共同的英文词‘regulation’因为无论如何，像法院通过劳动管制对公民人身自由进行直接控制一样，政府的行政管制实际上是在对公民的经济自由进行直接控制，其严重性不言而喻”。（参见余晖：《对监管热的冷思考（上）》，《中国经济时报》日第5版。）“监管”和“规制”这两个概念在文义上依然是侧重于监督、限制、约束，带有较强的消极色彩，但是在实践中积极性规制行为已经出现和存在。上述概念都无法同时从消极和积极两个角度，表达出现代行政规制的制约和引导两个方面的内容，不能反映行政规制领域的新发展。因此，笔者认为，也许“制导”，即规制和引导，可以更完整地包含和表达现代行政规制的内涵。当然，这是可以进一步商榷的。国内行政法学界主要是从20世纪90年代之后才陆续有关于行政规制问题的研究文章和著作发表，比如董炯：《政府管制研究―美国行政法学发展新趋势评介》，《行政法学研究》1998年第4期。无论是与国外的研究相比，还是与国内其他学科，比如管理学、经济学、政治学的研究相比，我国行政法学关于行政规制的研究都起步较晚。参见罗英：《行政监管的行政法学透视》，载《行政规制论丛》 （2009年卷），法律出版社2009年版，第120页。参见袁明圣：《政府规制的主体问题研究》，《江西财经大学学报》2007年第5期。另参考董炯关于美国政府管制理论中的综合管制理论的论述。同前注，董炯文。参见卢颂华：《美国放松规制改革的发展与启示》，《行政论坛》2002年第3期。“在美国，政府机构对企业和社会实施的规制根据规制的目的和制约手段，大致可分为间接规制和直接规制。间接规制由司法部门通过司法程序来实施，它一般不直接介入经济主体的决策。”参见湛中乐：《简论法治政府与行政监管》，《行政规制论丛》 （2009年卷），法律出版社2009年版，第54页。同前注，罗英文。茅铭晨：《中美政府管制体制比较研究》，《浙江学刊》2005年第3期。参见曾祥瑞、佟连发：《日本行政法中的规制与规制的缓和》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。同前注，罗英文。同前注，茅铭晨文。参见余晖：《行政体制改革中的政府监管》，载《江海学刊》2004年第1期。同前注，茅铭晨文。参见江必新、邵长茂：《社会治理新模式与行政法的第三形态》，《法学研究》2010年第6期。张骐：《论完善法治化的法律监督体系》，《中外法学》1998年第6期。王健、王红梅：《中国特色政府规制理论新探》，《中国行政管理》2009年第3期。同前注，湛中乐文。“在某种行政监管活动中……必然存在特定的社会活动作为监管对象……行政监管是……为使某一领域的社会活动符合一定公共目的而进行。”（从该文来看，此处的“社会活动”包含了经济活动和非经济活动。）同前注，罗英文。参见黄毅：《当代中国政府监管的公法规范―政府改革中突出的法律问题》，载《行政管理体制改革的法律问题―中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第87～99页。《国务院办公厅发布关于废除食品质量免检制度的通知》（国办发[号）：“……废止……有关食品质量免检制度的内容……加强对食品质量安全的检验和监督检查……”。参见《中华人民共和国食品安全法》第2、3、4条。参见《证监会简介》,http://www. csrc. gov. cn/pub/newsite/zjhjs/zjhjj/76. htm,日访问。参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第22页。我国也有研究者持此种观点，同前注，湛中乐文。同上注，湛中乐文。参见盛学军：《政府监管权的法律定位》，《社会科学研究》2006年第1期。参见《国家食品药品监督管理局主要职责》,http://www. sda. gov. cn/WS01/CL年8月1日访问。比如，证监会对股票市场中投资者以及其投资行为进行规制，防范具有资金或者技术优势，以及获知内幕信息的投资者进行非法操纵股票价格、非法利用内幕信息等行为，以保护正常市场秩序和市场其他主体的利益。这类的情形在实践中并不少见。比如，行业性组织涉及市场价格的行为就受到行政规制。如，广东省物价局出台《广东省物价局关于促进行业协会商会价格自律的意见》（粤价[号），明确要求行业协会商会不得相互串通实行价格垄断。再如，《浙江富阳造纸行业协会因价格违法行为被罚50万》,http://www. caijing. com. cn//. html,日访问；等等。同前注，湛中乐文；王丽瑛：《论行政监管失职及其对策》，载《行政规制论丛》（2009年卷），法律出版社2009年版，第149页；潘伟杰，《制度、制度变迁与政府规制研究》，上海三联书店2006年版，第31页；同前注，黄毅文。参见莫于川：《法治视野中的行政指导行为》，《现代法学》2004年第3期。闫建：《对西方行政学说中行政管理内涵界定的回顾与再思考》，《行政论坛》2003年第6期。参见曲福田、盛邦跃主编：《行政管理学》，南京大学出版社2003年版，第3页。参见夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1999年版，第i页。同前注，闫建文；审计署《中国审计行政管理》课题组：《审计行政管理的目标、任务和范围》，《上海审计》1999年9月刊。参见阎庆民：《银行业监管的法治内涵》，《行政规制论丛》 （2009年卷），法律出版社2009年版，第207页。对于经济管理权属性的争论，主要是存在于经济法学界和行政法学界之间。比如，有观点认为国家经济管理权属于行政权（参见程长明：《国家经济管理权是一种新型行政权》，《法商研究》1998年第3期），也有观点认为国家经济管理权是一种社会管理权，而不属于传统的行政权（参见吕忠梅：《论国家经济管理权及其实现的特殊方式》，《江汉论坛》1998年第12期）。同前注，盛学军文。同前注，王丽瑛文；余晖：《对监管热的冷思考（上）》，《中国经济时报》日第5版；茅铭晨：《政府管制法学原论》，上海财经大学出版社2005年版，第11页。同前注，湛中乐文；同前注，黄毅文。同前注，潘伟杰文。如果采取行政行为狭义说或者广义说，那么该观点可属于“行政行为说”；如果采取行政行为最狭义说，那么该观点的范围则宽于“行政行为说”。参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第278 ～282页。参见张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。关于“行政行为”概念的理论学说也有其他分类，比如，可以分为：行为主体说、行政权说、公法行为说，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第178～187页。参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页，“政府管制者……依据一定的法规对被管制者……所采取的一系列行政管理和监督的行为”。同前注，湛中乐文。同前注，曾祥瑞、佟连发文。同前注，茅铭晨文。同前注，罗英文。“行政监管行为既是一种直接行为，又是一种间接行为……中国行政监管行为包括宏观行为，作为这种思维逻辑的自然延伸，行政监管行为也是一种间接行为。宏观行为与间接行为在作用方式上是一致的。”参见马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》2005年第9期；同前注，王健、王红梅文。[美]丹尼尔•F•史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。雷晓康、贾明德：《市场经济中的政府管制及其创新》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2003年第1期。同上注。参见崔卓兰、卢护锋：《试论我国行政监管制度的重构》，《学术研究》2009年第6期。同注，余晖文。同前注，曾祥瑞、佟连发文。同前注，湛中乐文。同前注，崔卓兰、卢护锋文。同前注，湛中乐文。同注，余晖文。[德]鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第15页。前一种观点，比如，吴雷、杨解君：《风险社会下的政府监管制度建设》，《南京工业大学学报》（社会科学版）2010年第1期。“为了应对风险社会的挑战，进一步加强政府监管也是历史的必然。在这个问题上，我们没有选择的余地……监管型国家（政府）从效率和治理的范式上已经成为现代国家发展的成功路径选择”。后一种观点，比如，杜钢建：《放松规制与减少审批》，《人民法院报》日第3版。同前注，王健、王红梅文。周汉华：《体制转轨时期的监管机构与法治原则》，《中国能源法研究报告》，法律出版社2010年版，第259页。吴易风：《当前金融危机和经济危机背景下西方经济思潮的新动向》，《经济学动态》2010年第3期。国务院法制办公室、国家知识产权局已经拟定了《专利代理条例（修订草案送审稿）》并公开征求意见，以强化专利代理领域的行政规制。参见《中国拟对专利代理加强行政监管惩戒行业“乱象”》,http://www. chinanews. com/fz//2835713.shtml,日访问。参见中国证监会《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（中国证券监督管理委员会公告[2008]39号）。另参见《证监会放松上市公司回购股票管制取消行政许可》,http://finance. sina. com. cn/stock/y/. shtml,日访问。参见周汉华：《独立监管与大部制的关系》，《公法研究》2007年第8期。参见梅黎明：《西方国家的规制影响评价及其对我国的启示》，《行政论坛》2009年第3期。参见刘继虎、王红霞：《迈向科学的监管建制―管制影响分析之域外实践与本土化进路》，《行政规制论丛》（2009年卷），法律出版社2009年版．第141页。
作者简介：江必新，法学博士，最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员、二级大法官，中南大学兼职教授，博士研究生导师。
文章来源：《法学》2012年第12期
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