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设立执行主体变更确认之诉初探
15:10&&来源：陈军
一、相关概念的链接
执行主体的变更，在我国及相关司法解释中，具有两层含义：一是执行主体的变更，二是执行主体的追加。而在相关的民事诉讼法理论中，对这两层含义并未能严格加以区分，故本文中仍通称为执行主体的变更。对于执行主体变更的类型，又可区分为权利人的变更和义务人的变更，本文中仅仅涉及义务人主体的变更，而不涉及权利人主体的变更。目前对于执行主体变更的情形，由于受条文及司法解释的限制，大致归纳为下列几种情形：一、《最高人院关于执行工作若干规定（试行）》第76条至第81条规定的6种情形。具体为私营独资企业；个人合伙或合伙型联营企业；法人分支机构；企业分立；开办单位；主管部门这6种及对第三人债权的执行，一共涉及7种案件的执行需变更执行主体。二、《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见》规定的4种情形。具体为企业分立、合并；企业名称变更；被执行人为公民死亡的执行；案外人提供担保。
确认之诉，是我国民事诉讼理论研究按诉讼请求内容为标准，对诉的种类的划分。他是指原告向法院提出确认其与被告之间是否存在某一民事法律关系或者其与被告之间的某一民事法律关系是否有效的请求。他又分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。由于确认之诉不具有给付内容，而仅仅要求法院判明某一实体法律关系是否存或是否有效，加之我国民事诉讼法并未对诉讼种类予以划分，故实践中并不为人所重视。
从表面而言，执行主体变更与确认之诉风马牛不相及，执行主体的变更属于程序方面，而确认之诉属于当事人实体诉权，一为程序，一为实体，互不干涉。在目前法院执行工作中，执行主体的变更，强调的是体现执行权的优越性，减少当事人诉累，提高执行的公正与效率。亦有部分人认为，执行主体的变更，是基于判决的既判力和扩张力而产生。其理论认为，生效的，对当事人之外的其他人产生普遍约束力之外的直接约束力，其他人直接受到法律文书内容的规制，从而生效法律文书确定的权利义务直接及与当事人以外的其他人，执行机构可依此强制执行当事人之外的其他人。然而笔者对此观点不愿苟同。我们知道，在刑事诉讼中，一基本的原则是罪定原则，犯罪嫌疑人非经人民法院宣告其有罪，其均无罪。那么在我国民事诉讼中，虽然法律没有明文规定，但实践中却有一条重要的原则，那就是不告不理原则，当事人不行使诉权，法院不能强制性确定其有某种权利的存在或受到侵害。笔者认为，法院的执行，即是对生效法律文书确定的义务人强制执行，通过法赋予的执行权力，以公权力实现对私权利的调整，而对于超出生效法律文书确定的义务人的当事人的执行，可通过确认之诉这一途径解决。
二、确认之诉的优越性
确认之诉的优越性体现在一是符合不告不理原则。在之前我们已经谈到，确认之诉仅是对某一法律关系的确认或否定，其本身并无执行内容。而在执行中，如需涉及到执行主体的变更，势必会改变法律文书的主体，对于生效法律文书之外的当事人是否与法律文书中权利人存在某种法律关系，通过当事人行使诉权加以确定。
二是符合 公正与效率的主题。在目前执行实践中，对于执行主体的变更，大多数法院采取了强调当事人举证，有的法院还实行了执行听证。但在实践中，往往是权利人提供一些线索，如企业已分立为多个企业，具体的取证调查却是由执行人员去完成，这一方面与我国民事诉讼职权主义弱化，强化当事人主义的诉讼方式改革要求大相违背，另一方面也客观的增加了执行人员的工作量。且执行主体变更存在的两大弊端是一是对当事人提供证据的时间性没有任何规定，二是执行主体变更的裁定一经作出即发生法律效力，当事人无任何上诉、抗诉的可能性。对于证据的收集与认定，由执行人员完成，具有较强的主观性，缺乏监督性。而对于执行主体的变更，通过确认之诉加以解决，对于举证时间及效力受《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的约束，对于裁判不服的，当事人可通过上诉、抗诉来维护自身的合法权益。
三是符合当事人充分行使诉权的要求。我们知道，当事人在行使诉权时享有多种权利，包括回避权、辩论权、答辩权、举证权、质证权等等。我们不可否认的是，在有些法院，对执行主体变更采取听证制度，确实在听证过程中赋予当事人各种权利，但笔者要对此提出的质疑是执行听证是谁赋予给执行机构的。在没有法律明文规定的情况下，这属于执行机构擅自扩大的权力。如将执行主体变更纳入到确认之诉中，由于确认之诉属于民事诉讼的一类，当事人在行使这一诉权时必然根据民事诉讼法的规定，享有各类民事诉讼权利。
四是符合钝化矛盾的要求。对于执行主体的变更，如果由执行机构作出，基本上是当事人提供一点线索，大量证据需由法院执行机构去调查取证，这同一机构取证，同一机构认证，再由同一机构作出法律文书，相应的会增加新的义务人与法院执行机构之间的矛盾。同时权力的无限扩大并缺少监督，势必滋生新的腐败。而将执行主体变更纳入确认之诉，通过诉讼程序，由审理庭作出法律文书，由执行机构执行相应法律文书，这一是审执分离的需要，二是权力监督的需要，三也是相应钝化矛盾，减少当事人与执行机构的对立情绪的需要。
将执行主体变更纳入到确认之诉，也许很多人会提出这样几个疑问，这是否会造成重复诉讼，拖延执行周期，增加当事人的诉讼负担。首先对于重复诉讼问题，我们认为，执行主体的变更，如果是变更执行主体，那么原生效法律文书中确定的义务人不再存在，需变更为另一新的义务人，如果是追加执行主体，原生效法律文书中的义务人继续存在，同时要增加新的义务人。在这里，我们可以看出，执行主体变更产生的直接结果是必然会出现与原生效法律文书确定的义务人之外的新的义务人。而这一新的义务人并未经过法院确认与权利人存在某种法律关系，故执行主体变更提起确认之诉，不存在重复诉讼的问题。且这一确认之诉仅是确定新的义务人与权利人之间是否存在法律关系，至于其确定存在某种法律关系后，应当向权利人履行什么样的义务，那么我们仍要根据原生效法律文书确定的义务加以确定。
对于是否存在拖延执行周期问题。笔者认为，如在执行中实行执行听证制度，加上执行人员调查取证，对于执行主体的变更周期性相对而言必然存在。改为确认之诉，我们可在审限上及适用程序上加以规定，并加上举证时效的规定，更有利于缩短执行周期，提高执行效率。
对于是否会增加当事人诉讼负担问题。不可否认，将执行主体变更纳入到确认之诉后，必然会增加的是当事人举证义务。我国目前在案件审理上正逐步强化当事人举证制，弱化法院职权主义调查色彩，故对于主体提起诉讼后，只会增加当事人的举证义务。对于诉讼费问题，由于确认之诉不具有给付内容，故其收费应按非财产类案件收费标准。根据《最高人民法院收费办法》的规定，其受理费仅为10元至50元，基本上不增加当事人的诉讼负担。
三、设立执行主体变更确认之诉制度初探
设立执行主体变更确认制度，首先应当通过立法使其身份合法化。笔者认为，执行主体的变更，属于原权利人与新的义务人之间所产生的民事权利与义务的争议，符合我国民事诉讼法第108条的规定，其原告为原诉的权利人，被告为新的义务人，具体诉讼请求为确认原告与被告之间是否存在某种法律关系，其涉及到实体义务的承担，属于平等主体之间产生的权益争议，属人民法院受案范围。其既然具有民事诉讼中的可诉性，那则应通过立法确认其应有的法律地位。
其次，设立这一制度应注意的几个问题。一是当事人以何种方式向法院提出。在执行中，需变更执行主体，一般由当事人向法院提交书面申请。而在民事诉讼中当事人向法院提出诉讼是以起诉状方式提出，对于执行主体变更确认之诉是否以起诉状方式提起，笔者认为，为了民事诉讼的规范化，统一性，对此可不作变更，仍应由原法律文书中的权利人以起诉状方式提起。二是对于审限的规定。我们提倡设立这一确认之诉的目的，一是为了充分保护当事人的诉讼权利，二是为了提高执行效率。如果这一类案件适用普通程序审理，则失去其设立的目的，故这一审限应加以合理规范，一、二审的审限均规定为30日至45日为宜。三是审判方式的适用。由于这类案件只要当事人举证充分，仍属较为简易案件，可加以规定适用简易程序，由审判员一人独任审判。四是举证时效的问题。我们前面已经谈到，由于这类案件亦是一类诉讼案件，故当事人举证时效应受《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的约束，完全受这一规定的制约。五是以何种方式作出。由于主体变更确认之诉系一法律关系的确认，是法院依法进行的确权行为，故这类案件应以判决方式作出。至于案件的具体审理过程，我们可适用民事诉讼法关于一、二审及审判监督程序相关规定。
再次，权利人提起主体变更确认之诉后原生效法律文书 执行的处理。笔者认为，这可参照我国民事诉讼法关于暂缓执行的相关规定，自法院受理该诉讼后，由执行机构作出书面决定，暂缓原生效法律文书的执行。
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确认之诉与变更之诉的区别
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聚焦命中&& 转第条
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【期刊名称】
行政确认之诉与原告资格转移
【英文标题】 Administrative Interpleader Cause and Transfer of Claimant Status
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 行政确认　行政诉讼　原告资格转移
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 145
死者生前是行政确认行为的当事人，与其相互具有继承权的近亲属提起诉讼，要求撤销该确认行为，一般有两种理由：一个是以侵犯自己继承权为由起诉，另一个是以侵犯死者合法权益为由起诉。以第一种理由起诉，近亲属不具有原告资格；以第二种理由起诉，符合《行政诉讼法》有关原告资格转移的规定，近亲属具有原告资格。对原告资格转移后的行政确认之诉应采用以形式审查为主，辅之以实质审查的司法审查标准。对此类诉讼的立法，还需在确定死者的起诉意愿与原告资格转移的顺序方面进一步完善。
【全文】【】 &&&&
　　行政确认是行政机关对行政相对人的法律关系或有关法律事实，以书面形式予以确定、证明、澄清等，其最大特点是不直接改变行政相对人的法律地位及相关的法律关系，只是行政机关以国家权威的身份来认定行政相对人的某个法律关系或者事实，尽管由此可能对行政相对人的权利义务构成间接的影响，但是，它既没有明显的、直接的惩罚性质，也没有明显的、直接的授益性质，只是一种认定。不过，它对行政相对人仍然可能构成实质影响，如所有权证对房屋所有权的影响。
　　近年来，因行政确认行为中一方当事人死亡，与其互有继承权的近亲属提起的要求撤销原确认行为的行政诉讼日渐增多，引起了法学理论界、实务界，甚至新闻界和普通民众对于此类案件所涉法律问题的关注和争议。
　　一、近亲属提起行政确认之诉的两种理由
　　死者生前是行政确认行为的当事人，与其相互具有继承权的近亲属提起诉讼要求撤销该确认行为，是否一律具有原告资格？对此，尚存不同意见。笔者认为，应区别情况对待。为便于研究，现举两例：
　　例一：赵海以某市房产局为被告、其弟赵林为第三人提起行政诉讼，称：第三人采用虚假手段，在隐瞒真相的情况下，将其父母生前所有的一套住宅房屋私自更名为赵林。被告市房产局的更名行为违法，侵犯了其继承权，请求法院撤销房产局为赵林颁发的房屋所有权证。
　　例二：于某（男）与王某（女）户籍在A市，后赴B市工作。2004年9月二人到原籍A市某区婚姻登记处办理结婚登记，因缺王某的离婚证明（王某已与前夫离婚）被拒。当天于某有急事要先回B市，于是，二人征得登记处同意填写了《结婚登记申请书》，并按规定签名与摁指纹后，于某离A赴B。两天后，王某补上了有关证明文件，婚姻登记处将两份结婚证交给了王某。2005年6月，于某病逝。王某与于某母亲对于某遗产分割产生争议，并以于某配偶的名义，提起民事诉讼。于某母亲在应诉中发现，该结婚证并非是其子与王某亲自申领，遂以该发证行为侵犯了于某合法权益为由，提起了行政诉讼，请求撤销《结婚证书》。
　　上诉两个案例的共同之处在于：原告均是行政确认行为中与已经死亡当事人互有继承权的近亲属，其诉讼请求都是要求法院撤销确认行为；不同之处在于，前者是以侵犯自己继承权为由起诉，后者则是以侵犯死者合法权益为由起诉。[1]
　　二、以侵犯继承权为由的行政确认之诉中原告资格的认定
　　在前述两种理由的诉讼中，如果死者近亲属以侵犯其继承权为由提起行政诉讼，要求判决行政确认行为违法或撤销，其不具有原告资格；如果其以侵犯死者的合法权益为由代死者提起诉讼，具有原告资格。理由如下：
　　死者近亲属以侵犯其继承权为由提起行政诉讼，即是表明其认为行政确认行为不是侵犯了死者的合法权益，而是侵犯自己的合法权益，其本人应与该具体行为具有法律上的利害关系。在确定原告资格时，适用《》第条，即：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。对于“法律上利害关系”的理解，该司法解释的起草者将其明确为两点[2]：（1）具体行政行为作出时产生的影响；（2）这种影响必须是一种已经或者必将形成的影响。如果原告以侵犯其继承权为由提起行政确认之诉，则不具备上述两个要件。理由是：首先，确认行为作出时，被继承人依然健在，其近亲属并不现实地享有对被继承人的遗产继承权，该行为作出时并未对继承人产生实际影响；如果认为该确认行为作出时即对法定继承人产生影响，就会出现父母有权起诉尚健在子女婚姻登记的诉讼，造成他人私权利被侵犯和社会生活的混乱。其次，如果没有被诉确认行为，其近亲属将来也只有在被继承人先其死亡、留有财产且未立遗嘱的情况下才享有法定遗产继承权，而这些条件不是必然发生的，故确认行为也不是“已经或必将”对近亲属的权益产生影响。再次，侵犯继承权行为是被继承人生前处分财产、设立或变更亲属关系等行为造成的，行政确认行为只是对这种民事行为的认定，本身不构成侵权。综上，死者近亲属的遗产继承权是一种附条件的期待权，既非现实存在也不是必将发生，因此，行政确认行为在作出时，并未对死者近亲属的遗产继承权带来现实的、必然的影响，故死者近亲属以侵犯其继承权要求撤销行政确认行为，不具有原告主体资格。
　　反之，如果与死者互有继承权的近亲属以侵犯其继承权为由提起行政确认之诉，具有原告主体资格，其诉权的取得必然是以下两种情况之一：（1）死者近亲属在被诉行政确认行为作出后、被继承人死亡前即享有原告资格；（2）死者近亲属在被继承人死亡后、留有遗产且未立遗嘱的情况下享有原告资格。第一种情况意味着被诉确认行为一经作出，就会因可能影响相关人员将来不确定的权益而被起诉，即要求行政确认行为在作出时就考虑到行政管理相关人的将来不确定的权益。第二种情况意味着若干年后某些条件的发生，可能导致若干年前作出的行政确认行为被撤销或确认违法。如果允许第一种情况存在，那么行政机关很难甚至不能作出确认行为；如果允许第二种情况存在，那么已经法定程序确认的法律关系或法律事实还会长期处于变动、不稳定的状态，这将损害行政管理相对人的合法权益，与行政诉讼的立法目的背道而驰。
　　三、行政确认之诉中原告资格的转移
　　那么，如果与死者互有继承权的近亲属以侵犯死者合法权益为由起诉，是否具有原告资格呢？这就涉及到确认之诉中原告资格转移问题。《》第条第2款对原告资格转移作出了规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”《》第条第1款对“近亲属”又作出进一步解释，指“包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”据此，如果对行政确认行为具有原告资格的公民死亡，其原告资格就可以转移给其配偶、父母等近亲属，这是确定无疑的。但是，其立法目的是什么，目前在理论界和实务界尚存争议。一种观点认为，[3]公民原告资格转移主要是为了切实保障其继承人的合法权益，保证行政机关依法行政。另一种观点认为，[4]公民原告资格转移是为了保护该公民生前被侵害的人身权利或财产权利，纠正行政机关的违法行为。
　　笔者认为，从整个行政法体系来理解第24条第2款的立法目的，就不难得出原告资格转移是为了保护死者生前的合法权益的观点。首先，从法条本身来理解，由近亲属参加诉讼的前提条件是死亡的公民必须具有原告资格，这可以看作是行政诉讼中原告一方主体的继承，是原告资格的一种特例。
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