[经典]连带共同保证：债权人在保证期间向保证人之一主张权利，其效力是否及于其他连带保证人？【1】
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&&&&文/王松&&&&来源/微信公众号
法语松倾（fayusongqing）&&&&一、关于连带共同保证的界定&&&&连带共同保证，包括两种情形，一种是各保证人约定均对全部债务连带承担保证责任的保证形式；另一种是没有意思表示联络的连带共同保证，被称为“推定的连带共同保证”，对此，担保法司法解释（法释〔2000〕44号）第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”据此，“推定的连带共同保证”不仅包括各保证人之间没有约定，甚至可能某一保证人在签订保证合同时，并不知道除其以外还有其他保证人存在。担保法司法解释将这种没有意思表示联络自然形成的共同保证，解释为连带共同保证，规定无论各个保证人之间事先是否有意思上的联络，均按照连带共同保证对待，目的是加大对债权的保护（当然也有对当事人意思自治过度干预之嫌）。&&&&二、债权人在保证期间向保证人之一主张权利，其效力及于其他连带保证人&&&&连带共同保证中，各个保证人不分履行顺序均向债权人承担全部债务的清偿责任，各保证人之间构成连带债务关系。根据担保法第12条的规定，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或者数个保证人主张全部保证责任，债权人在主张权利时享有选择权。&&&&《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第17条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上述司法解释明确连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人。对其他共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人向其主张了权利，此时开始计算保证合同的诉讼时效。&&&&法律依据：&&&&《中华人民共和国担保法》第12条&&&&同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。&&&&《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）&&&&根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。&&&&《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第17条第2款&&&&对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。&&&&裁判范例：&&&&一、最高人民法院公报案例&&&&案例索引：英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，载《最高人民法院公报》2002年第6期。审理法院：云南省高级人民法院，判决日期：日。&&&&裁判摘要：&&&&在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英茂公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，
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债权人能否直接起诉担保人还款？
　　案情：全椒县人韩某、胡某夫妇均是该县某中学教师冯女士的学生。日，韩、胡二人找到冯老师，提出要冯老师为他们的一笔借款担保。原来韩、胡夫妇筹钱做生意向陈先生借款70000元，陈先生要求韩某和胡某夫妇找个合适的担保人。由于冯女士是人民教师，有固定工作和收入，陈先生同意由冯老师来作担保人。碍于情面，冯女士在借条上注明自己为借款担保人，但没有约定担保方式和期限。后由于韩某、胡某夫妇外出下落不明，陈先生在找不到韩某、胡某夫妇的情况下，多次找冯女士索要借款，遭到冯女士的拒绝，陈先生将冯女士告上法院。庭审中，被告冯老师认为，钱不是自己借的，而是自己学生借的，自己并不认识陈先生，只是象征性的签个字，并未约定连带责任，陈先生应该向韩某、胡某要钱。原告陈先生请求法院判令冯女士履行担保责任、立即偿还70000元借款。　　分歧：该案争议的焦点是债权人能否直接起诉担保人，关于这个问题存在三种不同意见。　　第一种意见认为，不能直接起诉保证人，理由是债权人应将债务人作为被告，债务人下落不明可公告送达法律文书，在确认债务人不能偿还的情况下，再由保证人承担法律责任。　　第二种意见认为，应将债务人和保证人作为共同被告，理由是根据《最高人民法院召开适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条之规定，因连带保证合同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。从此法条看，只有明确约定为连带保证的情况下才可以单独起诉保证人。　　第三种意见认为，在借据中当事人对保证方式没有明确的约定，应该按照连带保证承担保证责任，原告可以直接起诉保证人，保证人在承担责任后可以向债务人追偿。　　分析：笔者支持第三种意见。　　一、不能机械地根据《民诉意见》第五十三条之规定，按照保证合同明确定保证为连带保证的才可以直接起诉担保人，而应该从立法的背景以及法律的发展趋势考量法律的运用，按《担保法》规定只要是承担连带责任的保证就可以单独起诉保证人。《担保法》对于《民诉意见》事说属新法，既然新法以明确规定没有约定或者约定不明的情形，应按连带保证承担保证责任，就应按新法处理。当时的立法背景及法律规范，并没有明确规定约定不明或者没有约定应按连带保证承担责任，所以应当要明确约定。随着的法律理念的改变，应当按现行的法律处理，准予债权人起诉连带保证人，这也是一种新的法律突破。　　二、正确识别一般保证和连带保证，是解决是否可以单独起诉保证人作为被告的关键。我国《担保法》的规定保证人的保证责任有两种：一般保证、连带责任保证。一般保证指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任，没有约定保证方式的统一按连带保证承担责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该案双方当事人对保证责任属于约定不明的情形，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，可以得出保证人承担的是连带保证责任。《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。也就是说，对于一般保证，债权人必须先对债务人提起诉讼或仲裁(或同时一并对保证人起诉、仲裁)，并就债务人财产依法强制执行仍不能实现债权后，保证人才承担保证责任。而对于连带责任保证，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任，即债权人可以选择起诉债务人，同时一并起诉债务人和保证人或直接单独起诉保证人。　　三、在担保有效期内未向担保人主张权利的债权人，不可起诉担保人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。保证期间是保证责任的存续期间，属于除斥期间，是不变期间，法律规定在这期间内债权人不向保证人主张权利，该权利当然消失，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。本案中，陈先生起诉时虽然已经超过主债务履行期届满之日起六个月，但是在保证期间内，陈先生一直在向冯女士主张自己的权利，属于在保证期间内要求保证人承担保证责任，因此不适用免责条款，冯女士应该承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即冯老师在承担连带保证责任后，可以要求韩某、胡某夫妇归还。　　最终，全椒县人民法院成功调结这起担保合同纠纷案，双方当事人自愿达成协议：冯女士一次性给付原告陈先生担保款50000元，陈先生放弃要求冯女士承担余下20000元的担保责任。　　&　　大家都在搜：
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你好,我是一名担保者,由于债务人跑路,我应该怎么办,债权人打算起诉,我
你好,我是一名担保者,由于债务人跑路,我应该怎么办,债权人打算起诉,我还没有偿还的能力,法院判决,可能对,债务人的家产冻结吗?
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如果债权人起诉建议您积极应诉答辩,执行问题需待判决生效后才能确定
你好!债权人可以起诉你和借款人。债务人的财产当然可以保全。
你好,一、执行期限 1、被执行人有财产可供执行的案件,一般应当在立案之日起6个月内执结;非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。但中止执行的期间应当扣除。 2、有特殊情况须延长执行期限的,应当报请本院院长或副院长批准。申请延长执行期限的,应当在期限届满前5日内提出。” 3、如超过六月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责成原人民法院在一定期限内执行,也...
你好,一、执行期限 1、被执行人有财产可供执行的案件,一般应当在立案之日起6个月内执结;非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。但中止执行的期间应当扣除。 2、有特殊情况须延长执行期限的,应当报请本院院长或副院长批准。申请延长执行期限的,应当在期限届满前5日内提出。” 3、如超过六月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责成原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 二、执行方式 针对被执行的财产,人民法院在执行中可采取冻结、划拨存款、提留;搜查、查封、扣押、拍卖、变卖财产;强制迁出房屋等多种方式。但人民法院在采取这些措施时,应保留被执行人及其所抚养家属的生活必要费用。 三、执行监督 当事人及利害关系人认为执行人员的具体执行不当或有错误的,有权向该执行人员所在的人民法院反映,人民法院应及时处理。 当事人及利害关系人有权要求执行人员依法履行职责,对执行人员在案件执行中的违法行为,有权向人民法院的纪检部门或其他有关部门举报或控告。
判决生效后,债权人可申请执行你和债务人的财产。
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