洗钱分子将贩毒洗钱是什么意思获得的现金存进银行,这属于洗钱的哪个阶段

美国反洗钱的立法背景及运作机制简介
  (一)美国反洗钱立法产生的历史背景
  洗钱最初由毒品犯罪衍生。在毒品交易中,贩毒集团每完成一宗毒品买卖,就积攒了一笔赃款。在早期的毒品活动中,非法毒品交易所获取的大量收益通常都以现金的形式出现,这对于贩毒集团而言,是一个巨大的尴尬问题。在国外,有学者估算过:若以市面街头买卖毒品所经常兑现的5美元、10美元或者20美元面值的纸币为衡量基础,22磅的海洛因就可以换来256磅的纸币,即毒品交易所得的纸币重量是毒品本身重量的10倍。再例如,以100万美元的重量为例:若以100美元纸币出现,就重达12公斤;如果以20美元面值的纸币称重,又高达50公斤;若以10美元纸币体现,竟然重达120公斤。由此可见,纸币很不易搬运和携带。因此,持有大量现金,对贩毒集团来说是件极其危险的事情,易于丢失、被窃、毁损或者被其它犯罪人抢劫。同时,由于赃钱是贩毒集团犯罪的证据,易于被有关执法机构追踪、查获和没收。有鉴于此,为了逃脱缉毒机构的追踪和"合法地"取得、利用贩毒赃款,贩毒集团就通过银行等金融机构将赃款进行周转,或者以、企业投资等方式进行国际流转,有的还通过购买珠宝、古玩以及贵重艺术品等,以此为载体转变现金的形态,从而使贩毒所得的赃款披上一件防御的盔甲,得以"漂白(clean)
"。这就是世界毒品贸易所产生的怪胎,并且在毒品交易中起着关键性的作用。人们形象地将这一过程称之为"洗钱(money laundering)"。
  毒品问题已经引起了美国社会的严重关注。在90年代初,仅在美国和欧洲,每年贩卖海洛因、可卡因和大麻的毒品交易额预计高达1220亿美元,其中50%到70%的部分共计850亿美元被清洗和投资。根据统计,美国每年因毒品引起的死亡人数达到1.6万人,而涉毒所导致的疾病、犯罪和死亡在美国每年就耗费了670亿美元作为世界上最大的毒品消费市场,美国消费了全世界65%的毒品生产量,其中95%的毒品均来自于美国境外;同时,美元已经成为毒品交易的通行货币,这就不可避免地将美国与洗钱活动纠缠在一起。正基于此,美国更加注重打击毒品活动。美国的权威职能部门认为:有效打击毒品活动的最佳方法就是追踪和查获与毒品贸易联系在一起的赃款,从而剥夺其购买有关设施和腐蚀官员的物质能力。
  后来,美国反洗钱的立法随着对洗钱危害性的认识而逐步地发生变化,这鲜明地体现在美国的国家反洗钱战略中。在美国于1999年制定的第一部"国家反洗钱战略(The
Na-tional Money Laundering
Strategy)"中,认为洗钱不仅助长了毒品贩运、有组织犯罪、国际恐怖主义和其它犯罪,而且玷污了金融机构的声誉,降低了公众对国际金融制度的信心。在"2000年国家反洗钱战略"中,将反洗钱的重要原因概括为以下三个方面:第一,洗钱附属于毒品贩运、武器走私、恐怖活动和其它犯罪产业,并且为这些犯罪活动提供了燃料。从表面上看,洗钱属于白领犯罪形式,但实际上是血腥、欺诈和腐败的伙伴;第二,洗钱和腐败紧密地联系在一起。洗钱使得国外腐败官员能够系统地将公共财产转变为个人使用,进而降低了美国推动民主政治和向海外发展经济的努力;第三,洗钱玷污了美国金融机构的声誉,降低了公众对美国金融机构的信任指数。同时,在全球化经济迅速发展的时代,洗钱还会损害国际金融的稳定发展。在坚持以上认识的基础上,美国"2001年国家反洗钱战略"同样将反洗钱的焦点定位为调查和起诉主要的洗钱组织,并且强调没收犯罪资产的重要性。
  但是,在9.11恐怖事件后出台的美国"2002年国家反洗钱战略"中,第一次明确地提出反恐怖融资的紧迫问题,明确提出要吸取联邦政府以往反洗钱努力中的经验教训,第一次描述了政府各部门间协调反恐怖融资的战略,指出反洗钱是反恐战争中必不可少的组成部分,而且有效的反洗钱政策将会保护无辜者的生命安全,据此认为当年反洗钱的重心就是不让恐怖组织进入国际金融体系,摧毁恐怖分子融资的能力,孤立和暴露恐怖分子的金融网络,以最终切断恐怖分子和其它犯罪分子得以进行血腥谋杀的经济血脉,维护国家的安全。在"2003年国家反洗钱战略"中,美国政府再次强调反洗钱和恐怖融资是维护国家安全战略中的重要组成部分,不让恐怖分子和有组织的罪犯滥用金融体系是国家短期和长期的战略任务,重申将继续过去的努力,将反洗钱作为打击贩运毒品、白领犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等各种犯罪活动的关键点。
  作为世界上最早出现洗钱活动并且是洗钱犯罪的重灾区,从20世纪70年代起,美国就开始制定涉及反洗钱的法律。与国际社会一样,美国反洗钱立法的原动力也是为了遏制毒品交易。鉴于与美元紧密联系在一起的清洗毒品贩运收益的活动已经严重威胁着美国的国家安全,为了减轻这种威胁和消灭银行成为洗钱避风港之漏洞,美国国会就呼吁进行国际协商和多边合作,包括制定国际公约和国内反洗钱政策。经过发展,美国形成了一系列严密的反洗钱法律,主要包括:1970年的《银行保密法》、1986年的《洗钱控制法》、1988年的《洗钱起诉改善法》、1992年的《阿农齐奥-怀利反洗钱法案》、1994年的《洗钱抑制法》、1998年的《洗钱和金融犯罪战略法》、2001年的《爱国者法案》等。随着洗钱形势的发展,美国对于洗钱的处罚力度有加大的趋势。
  (二)美国反洗钱体系的运作机制简介
  美国的反洗钱法案不断扩大其监管范围,除了包括通过银行运作资金外,还包括通过其他金融实体运作资金,美国监管当局试图囊括所有大额资金可以流动的机构。
  一般来说,洗钱分为处置、离析和归并三个步骤。
  处置(Placement):即把资金存入金融体系,
这是最容易被发现的环节。当现金第一次进入银行体系的时候,洗钱分子使用各种手段,把现金作为存款存入银行。一般来说,洗钱者首先存入一小部分钱,当他们对银行比较满意的时候,尤其是银行没有做出询问的时候,他们就会不断增加存入的金额,甚至开更多不同的账户。
  离析(Layering):就是挪动存进银行的资金,并完成一系列的交易。洗钱者一旦把钱存入银行,马上就开始把钱使用转账系统移出银行。像大多数人所认为的那样,经过转账的钱看起来就是合法的了。
  归并(Integration):对资金的归并就是汇总资金,
使其看起来像是来自于合法的渠道。在美国,企业如果使用很多的现金,那么就等于是在告诉银行,他们是密集使用现金的企业。为此, 洗钱者需要提供合理的解释。
  美国不是一个多使用现金的社会,所以,如果一个企业有很多现金并且来自非法渠道,他将尽量隐藏它们。
  美国作为世界上最早关注洗钱并实施法律控制的国家,1970 年,国会通过的《银行保密法》是美国货币监理署(the Office of the
Comptroller of the Currency, OCC) 作为监管者花费许多时间来检查其执况的法律,
它也被作为美国的反洗钱条例,是监管者关注的重点。下面我们从货币交易报告、书面守法计划、KYC
原则、可疑交易报告、目标计划等角度介绍美国反洗钱体系的运行机制。
  (一)货币交易报告
  按照反洗钱法规的要求,银行需要提交一系列的报告,包括货币交易报告(CTR),以及所有通过这个账户进行的交易清单(资产报告)。货币交易报告实行一种双重体制:
银行填写货币交易报告, 同时保留交易记录 5 年。这样,执行机构就可以通过记录查出犯罪分子。按照美国的法律要求,银行不但要保留客户过去
5年的货币交易报告,还要保留客户的其他信息至少 5 年。这些信息包括: 税务认证号码、印鉴片、支票的复印件、大额可转让存单等
  (二)书面合规计划
  反洗钱规定要求所有的国有银行以及外国银行在美国经营业务的分支机构都有一份书面的计划,以保证遵守反洗钱法。合规计划必须以书面的形式,经董事长审核并同意,并在董事会上公开,记录在董事会会议记录中。
  法律规定书面合规计划中至少要包括以下四项内容:
  1、内部控制。内部控制的例子就是发给银行员工关于控制过程的书面材料,并一步一步的教他们如何遵守法律。另一种内部控制是在银行里安排一个独立的人,进行检查并保证所有的货币交易记录都已被报告。
  2、独立检查。书面的守法计划需要独立的检查,尤其当这是由内部审计完成的时候。内部审计至少应每年进行一次以确保所有的结果有效并符合反洗钱的规定。
  3、负责人。法律规定,至少要指定一个人负责监督以确保银行保密法案的执行,这样的目的是,责任人无法推卸责任。法律要求监督遵守情况的责任能落实到具体一个人身上并落实到日常的交易中去。
  4、培训合格的人员。法律还要求银行必须按照反洗钱法律的要求为相关人员提供培训。OCC
谈到的相关人员是指任何直接与客户打交道的员工或者处理客户交易的人员,他们都应该接受反洗钱培训。洗钱是个很复杂的过程,OCC
希望所有的职员都能了解相关的要求,如果他们发现了可疑的问题,能及时汇报。
  (三)银行制定守法计划的重要组成部分-了解你的客户(know your customer,
KYC)当客户要开立一个存款账户或者申请一笔贷款的时候,银行应该验证客户的身份,对于个人客户,应该索要身份证件,比如驾驶执照或者是护照。对于企业,应该向他索要税务识别号码,
并询问所经营业务的内容。
  KYC 计划的内容包括以下方面:
  1、了解与客户建立的关系。银行需要了解与客户建立的关系。OCC
希望银行能尽力了解他的业务并且确保这个客户从事的交易是为了合法的目的。当客户无法为不正常的交易提供充分的解释时, 就需要提交可疑交易报告。
  2、了解客户的身份。OCC 也希望银行能识别客户的身份。方法之一就是通过查看他们留在签名片上的电话号码和地址。
  3、了解资金的来源。账户开立和监督计划的内容包括询问客户以下内容:资金的来源是哪,是客户为别人工作赚得的工资,还是从某种生意中获得的收益。
  4、监督客户的行为。OCC 希望银行能定期检查一个账户的交易,确保这个账户实际发生的情况与客户声称的交易相符,
如果有不一致就需要提交可疑交易报告。获取这些信息通常是很难的。现在,从事非法交易的人变得更狡猾了;他们选择从事让银行觉得棘手的交易。
  5、提交可疑交易报告。
  (四)可疑交易报告
  如果银行发现银行内部知情人犯了罪,或者银行是受害者,有人在利用银行犯罪,或者交易中有洗钱的迹象,不管这些发现有充分的证据还是仅仅是怀疑,银行都可以提交可疑交易报告。
  1、提交可疑交易报告的标准和条件。有些情况下 OCC
的限制要求是,对于小的金额,银行不必提交可疑交易报告。如果犯罪涉及了银行的知情人(包括领导、文员、职员)则无论金额大小银行必须提交可疑交易报告。对其他犯罪,如果犯罪的金额不超过5千美元,银行知道谁在犯罪,银行可以不提交可疑交易报告。如果银行不知道犯罪分子是谁,那么涉及的金额超过2万5千美元,银行必须提交可疑交易报告。如果可能存在洗钱或者存在违反银行保密法案的情况,必须提交可疑交易报告。这里也有区别,如果一个客户存入不足1万的现金,他可能并没有从事洗钱,他可能是守法的公民,不希望把自己的信息报告给美国政府。但是法律有规定,不能为了逃避提交报告的要求而故意存不足1万元。
  2、提交可疑交易报告披露的要求。
  银行提交可疑交易报告,必须告知董事长,并告之他关于可疑交易报告的情况。对银行提交可疑行为报告有一个安全的保护,这是法律规定的。反洗钱法律禁止银行向客户或者知情者透露可疑交易报告是针对这个人做出的。当客户发现银行提交了可疑交易报告,客户会因为担心自己的名声而起诉银行,在这种情况下,只要银行按照有关要求提交了可疑交易报告,法庭都会按照有利于银行的方面裁定,
因为法律规定当银行提交可疑交易报告的时候,银行不必证实实际上就在发生犯罪,银行只需要对自己的怀疑做出合理的解释。
  3、提交可疑交易报告的时间要求
  可疑交易报告对时间是非常敏感的,OCC
要求银行及时通知法律执行机构,同时提交及时的可疑交易报告。如果银行能够证实客户可能从事犯罪,那么一般情况下他有30天的时间做调查,可疑交易报告也必须在30天内提交。当银行不能证实他的怀疑时,银行有
60 天的时间做调查。
  三、美国反洗钱监管方面的事宜
  (一)检查方法
  1、自上而下的方法。这是一种以过程或风险为导向的方法,如果 OCC 对银行的洗钱没有很大的担心,那么他的检查将是以过程或风险为导向的检查,OCC
一般将这种方法用于规模比较大的金融机构,这种方法看重政策的充分性和控制洗钱的过程。检查者深入的检查遵守的风险,
并寻找某种信息看洗钱是否给这个银行造成了风险。通过获取关于银行所从事的交易性质的信息,查看这个银行流动的现金的数量。
  2、基于交易的方法。这是以客户表现为导向的方法,
此时检查者会更多的看客户在银行的表现,一般情况下,这种方法应用在规模较小的金融机构上。在这些银行,政策和计划不像 OCC
在较大的金融机构中看到的那么全面。这种方法关注交易记录和操作的结果。OCC 的结果更取决于是否有可疑交易报告,通过可疑交易报告,OCC
可以在银行如何加强自己的守法计划方面给出建议。OCC 也可能使用一种混合的方法,将各种方法结合起来,包括在它的检查中。
  3、同过预先计划进行的检查。在 OCC 做现场反洗钱检查之前,检查者要做一个信息检查,这将有助于OCC
决定采取什么方法。检查者会看先前的反洗钱检查中他们发现了什么,看银行是否先前反映过任何反常的情况, 是否发生过没能遵守反洗钱法律的情况,
或者看他们是否发现了若干银行反洗钱体系的缺陷。检查者还会要求提交内部审计报告,并确定审计师是否做了足够的交易检查,这样 OCC
就可以信赖这个结果以及审计师的审计结论了。如果内部审计师发现了许多缺陷,那么检查者的检查范围就可以更多的集中于评价有缺陷的内容。
  (二)检查过程
  检查过程看重识别和评价在一些方面发生的重大变化,包括产品和服务,高级管理人员的变化,控制权的变化,业务重点,以及业务的增长情况,如果银行发生了上述一种或几种变化,检查者就会查看银行是否有新的政策和过程来保证遵守反洗钱法律。
  检查者试图识别银行内所有潜在的高风险行为、高风险客户、已经在高风险地区发生的交易,这是
OCC反洗钱指导原则的部分要求。检查者会在他们的检查中应用一种风险集中的策略。检查者会花费更多的时间分派更多的人员去检查银行高风险行为,
同时花费相对少的时间在低风险业务上。对于决定使用何种方法,检查者在每一次反洗钱检查中都规定了基本的步骤。首先,确定遵守计划是否与规章要求相符;第二,评估反洗钱政策和过程的充分性;第三,
检查内部控制;第四,检查独立的检测结果;第五,通过审计检查工作文件并分析纠正行为。
  (三)扩展检查-OCC 在每一个项目中都做这一项
  如果在上一次检查中,发现了银行保密法案官员的缺陷,货币交易报告总数的重大变化,现金数量和构成非正常的变化趋势,或者进入银行的需要填写货币交易报告的现金数量已经增加到一个非常严重的程度,OCC
就要扩展检查计划,进行额外的检查。有时,法律执行机构也会告诉银行某个毒品贩子正在通过银行洗钱,在这种情况下,检查者会进入银行进行专门的反洗钱检查。如果检查者发现银行有许多交易都是与某一个被公认为是洗钱者天堂的国家进行的,那么检查者就会扩展检查过程。
  (四)目标计划
  在OCC,有一个目标计划,检查者会尝试识别更容易被洗钱者利用从事非法目的银行,他们运作不同的过滤器得到关于银行的各种信息来帮助识别被利用来洗钱的高风险的银行。目标计划是相对新的办法,对OCC的管理者来说是很宝贵的。检查者的数量是有限的,OCC必须谨慎的任用他们,通过以那些高风险的银行为目标,OCC较好的利用了现有资源来完成应该完成的任务。当然,经过OCC的检查,
检查者也允许银行运行比目标计划更复杂有效的手段来帮助自己不被犯罪分子滥用,不被犯罪分子利用来洗钱。所以, 当目标计划识别出一些洗钱行为的时候,
如果能对将来阻止进一步洗钱行为的发生有帮助,OCC的主要监管目标之一就达到了。
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主讲嘉宾:邢洋律师
一、洗钱罪是什么洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污、破坏金融管理秩序犯罪、犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列情形(提供资金帐户的;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质)之一的行为。(一)洗钱罪侵犯的客体洗钱罪侵犯的客体是复杂客体,即国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动,且主要是破坏了国家的金融管理秩序。洗钱活动是近二十多年来伴随着毒品犯罪、黑社会等有组织犯罪在世界范围内日益猖獗的一种新型犯罪活动,其主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪发生,破坏国家对金融活动的管理秩序,妨害社会管理秩序,阻碍司法机关查处犯罪的正常活动。正常的金融管理秩序,是一国经济秩序的重要组成部分。在金融业日益崛起的今天,如何加强金融管理,形成稳定良好的金融秩序已成各国政府的一个重要任务,对于正在着力于加强社会主义市场经济体制的建设的中国来说,这一点尤为重要。我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下,以各专业银行和其他金融机构为主体,而逐步建立起来的。对于吸收存款、设立帐户等,中国人民银行都作出了明确的规定,各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。但由于种种原因,如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因,使得犯罪分子洗钱有机可乘。犯罪分子洗钱活动的介入,使得正常的金融活动受到了干扰,金融机构的业务活动的性质发生了某些变化,甚至有些金融机构明目张胆地干起了洗钱这一类违法活动。这就破坏了中国人民银行对其他金融机构的有效管理,降低了有关金融机构尤其是银行的资信,从而将引起资金的不正常流动。对于一个为洗钱提供便利的银行,客户会时刻担心它有可能被予以停业整顿甚至刑事处罚之类的惩罚,这样一来,他们还愿意把资金存入此银行吗?即使已存入,或许他们也会迅速地将资金调出,或进行投资或选择其他的银行。在一定时间内,这笔资金将为资金所有者现实地持有,而资金所有者现实地持有资金对社会,尤其是金融市场,金融秩序来说,是一把双刃剑,倘若处理不当,就会引起金融市场的波动。同时,洗钱犯罪也严重侵犯了社会公共管理秩序,因为洗钱犯罪往往是有组织犯罪活动(如贩毒、买卖军火、走私、贿赂等)的继续。洗钱犯罪也严重地妨害了司法活动的正常进行,因为洗钱犯罪的目的是要掩盖、隐藏并最终改变犯罪所得的性质,这无疑为司法机关的侦查、审判工作设置了障碍,主要表现在:一是调查难。把 “黑钱、脏钱”转移到境外和洗白需要经过很多刑事环节,涉及方方面面,不仅需要侦查人员具有更加专业全面的知识,而且需要有更加敏锐的洞察力,能够拨开迷雾,发现真相,查处的代价十分高昂。二是取证难。很多洗钱活动是通过犯罪分子自己或家族的私营企业来进行的,这类“企业”管理的家庭化、经营活动的不规范,财务帐目和基础资料的不完全,以及大量的现金交易和帐外交易,很容易成为腐败分子洗钱的防空洞,也成为取证工作的难点。三是追赃难。由于腐败分子急于把赃款(“黑钱、脏钱”)转移到境外,而且用违法犯罪手段侵占的财产不存在“成本”问题,他们往往为此不惜代价,而一些中介机构也往往看准这一点,狠狠斩一刀。一些腐败分子为了把钱“洗白”,要在当地设立空壳公司,编造假的财务报表,虚报营业额和利润,在没有任何营业活动和收入的情况下,不断缴纳各种税收和保险,造成赃款的流失。在许多西方发达国家,个人所得税税率高达40%以上,企业所得税也达25%以上。在这种情况下,转移到那里的赃款仅纳税方面的损失就十分可观,即使通过种种途径最终追回了赃款,也所剩无几了。四是定罪难。一些已经案发的腐败分子有很大一部分赃款被其利用洗钱行为隐藏起来,造成重罪轻判。检察机关立案后从嫌疑人家中收出与合法收入明显不符的巨额现金、存折、贵重物品,是能够证明其贪污贿赂行为的重要犯罪证据,即使难以一一查实,至少也构成“巨额财产来源不明罪”。但随着洗钱“水平”的提高,那种家藏金山银山的贪官越来越少了,即使发现了巨额财产,但能拿出“说法”的情况越来越多了,连“巨额财产来源不明罪”也无法指控。可见,洗钱犯罪也严重妨害国家司法活动的正常进行,使得有案难破、有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。(二)洗钱罪的客观行为方式根据《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》(六)的规定,洗钱罪的客观行为方式有以下五种:1、提供资金帐户。这是赃款在金融领域内流转的第一个环节,赃款持有人首先在金融机构开立一个帐户,然后才将该赃款汇出境外或开出票据以供使用等。行为人将“上游犯罪”分子的犯罪所得及其收益存入自己在金融机构拥有的帐户,或者将自己的帐户提供给犯罪分子使用,或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户,让其将赃款存入金融机构。该帐户往往掩盖了赃款持有人的真实身份,具体手法是为赃款持有人提供帮助,为其在金融机构开立合法帐户或开立假帐户。通过上述行为,使赃款与赃款持有人在形式上分离,使司法机关难以追查赃款的去向。根据《金融机构反洗钱规定》,金融机构主要包括:银行类金融机构,包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行;信用合作社,包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社;邮政储蓄机构;非银行类机构,包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司;外资金融机构,主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在犯罪过程中,除可以获得现金、收益外,还往往会得到大量不便于携带、难以转移的财产,诸如股票、债券、贵重金属、名人字画乃至汽车、船舶和其他一些不动产。行为人只要明知该财产是上述三种犯罪所得的,无论采取质押、抵押还是买卖的方式同财产持有人交易,将该财产换为现金或金融票据,即可构成本罪。3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。也就是将非法资金混杂于合法的现金中,凭借银行支票或其他方法使这笔资金以合法的形式出现,以便用来开办公司、企业,从而使得非法资金具有流动性并获得利润。4、协助将资金汇往境外。将国内的赃款迅速转移至境外的一些“保密银行”是赃款持有人经常采用的方式。而在我国,资金的境内、外之间流动是在国家的监控之下,尤其是资金调往境外更不是一般的公民或企业所能办到的。所以一些特殊的享有将资金调往境外权利的公民、企业,只要其为赃款调往境外提供帮助,即可构成本罪。5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。这主要是指:将犯罪收入藏匿于汽车或其他交通工具中,带出国境,然后兑换成外币或购买财产,或以国外亲属的名字存入国外银行,然后再返回本国;开设酒吧、饭店、旅馆、超市,夜总会、舞厅等服务行业及日常大量使用现金的行业,把非法获取的收入混人合法收入之中;用现金购买不动产等然后变卖出去;用“高昂”的价格购买某种劣质的产品甚至废料等将钱寄往异地或异国的同伙,以此将钱转移出去,使赃钱合法化等。如,广州市海珠区人民法院于2004年3月审理判决的国内首宗洗钱罪案件就是典型的一例。长期在加拿大、香港以及广东从事毒品贩卖活动的区某将毒资折合港币约600万元,由香港入关带回广州,汪某负责接应。区某将港币520万元(折合人民币550万元)作为投资购得广州某木业公司60%的股权,并担任法定代表人,负责公司财务。汪某出任公司董事长,每月领取5000元以上的工资,负责公司对外联络事宜,并收取区某赠送的一辆奔驰小汽车。区某通过该公司掩饰、隐瞒其违法所得的来源和性质,再从该公司将资金转出使毒品犯罪的违法所得转为合法收益。2003年3月区某贩毒案告破,区某、汪某被依法逮捕。法院审理后认定,被告人汪某的行为构成洗钱罪,遂依法判处其有期徒刑一年六个月。这里有两点值得注意。第一,洗钱罪是行为犯,只要行为人实施了上述五种行为之一,不论其犯罪目的是否达到或其结果如何,均属既遂;第二,洗钱必须是在实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪以后才能实行,而且事先与赃款持有人(即上述各种犯罪的罪犯)没有通谋。如果事先与赃款持有人通谋,在其犯罪以后帮助洗钱的,应按照共同犯罪处理。(三)洗钱罪的主观方面修订后的《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》(六)规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质……”。从这一表述看,洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意,因为上面的规定中含有“目的”,即掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。然而,从司法实践看,《刑法》及修正案对洗钱罪的“明知”规定,一方面不利于打击犯罪人,另一方面也增加了公诉机关的证明难度,从彻底打击洗钱活动的立场出发,《刑法》应当把那些“应知而不知”和“因重大过失”而实施的洗钱行为犯罪化,以避免犯罪分子借口不知其所接受的财产是犯罪收益而逃避法律的惩罚。(四)洗钱罪的主体洗钱罪的主体就自然人而言,是一般主体,即达到年满16周岁且具备能力的自然人都可能成为洗钱罪的主体;同时,修订后的《刑法》明确规定了单位亦可成为洗钱罪的主体。事实上,在认定洗钱罪的主体时,有一种情况比较普遍,即该罪的主体是共同犯罪主体。再细分,包括以下三种情况:第一种情况是,非金融机构工作人员的自然人和金融机构的工作人员共同犯罪;第二种情况是,一般自然人和金融机构共同成为犯罪主体。上述两种情况是与洗钱需要金融机构及其工作人员的协助才能完成这一状况相适应的,从前面所列举的洗钱行为的表现也可以发现之。正是这使得洗钱具有了更大的危害性,其表现之一就是,有些“上游犯罪”的犯罪分子为洗钱而贿赂银行或其他金融机构的工作人员,从而使洗钱得以顺利进行,破坏了金融机构工作人员,特别是某些身为金融机构领导的国家工作人员的廉洁自律的作风,这些工作人员的腐败蜕化,使得洗钱犯罪的“障碍”大为减少,阻却洗钱失去了坚固的阵地。第三种情况是,单位和单位共同构成犯罪主体。如:单位将走私所得通过银行变成“净”钱,该单位和银行就可能共同成为犯罪主体。二、洗钱罪如何认定在行为犯与结果犯的关系问题上,我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯,仅实行构成要件性行为还不够,还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件。但这并不意味着行为犯不以发生任何结果为必要,构成行为犯的既遂必须达到法定的程度。就洗钱罪而言,任何洗钱行为都必须有一定的过程,只有将洗钱行为实施完毕方可成立犯罪既遂。至于洗钱的目的是否达到,是否实现了清洗“黑钱、脏钱”的最终效果则在所不问。如果行为人已经着手实施法律规定的洗钱行为,但尚未将这一行为过程进行到底,由于意志以外的原因而被迫停止,则构成未遂。比如,协助将资金运往境外,结果在运往境外过程中,由于海关人员的及时发现未能出境,即属洗钱未遂;银行工作人员发现存款中的漏洞或由于事先闻讯的公安人员的抓捕而未能完成洗钱行为的,也属未遂。但如果银行工作人员的行为人实施洗钱行为完毕后,由于进行资金盘库整理发现款项可疑而告发公安机关将行为人抓获的,此时由于行为人的洗钱行为实施完毕,即已构成既遂。至于后来被发现而被抓捕使行为人意图洗钱的结果未得成功,并不影响洗钱罪既遂的成立。(一)洗钱犯罪与“上游犯罪”共同犯罪的界限区分问题。洗钱犯罪是有组织发展其犯罪产业的主要手段。作为一种“下游犯罪”,洗钱犯罪总是发生在某一具体经济目的的主罪即“上游犯罪”之后,其目的是要掩饰、隐瞒“上游犯罪”所得的非法性质,使之披上“合法的外衣”。“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”,与洗钱罪有着密不可分的关系。洗钱犯罪与“上游犯罪”共同犯罪的界限关系比较复杂,笔者认为,区分二者的关键是看事前有无通谋。如果行为人事前与 “上游犯罪”的犯罪分子有通谋,事后又实施了洗钱行为的,则仅构成“上游犯罪”的共同犯罪,而不单构成洗钱罪,其原因在于行为人事先有通谋,已构成共同犯罪,其后的冼钱行为已构成其共同犯罪的行为的延续,正如同犯罪分子盗窃财物后又加以窝藏的情形一样,其后续的洗钱行为属于刑法上事后不可罚之行为。当然,也有的论者从犯罪形态角度考察,认为事前通谋,事后提供帐号等的,比如就走私犯罪而言,则构成走私罪(共犯)同洗钱罪的想象竞合,应以其中一重罪即走私罪论处,理由是,行为人仅实施了事后提供帐号的行为,符合洗钱罪的构成特征,同时又因其与走私分子事先有通谋,从而构成走私罪的共犯,属于刑法上一行为触犯数罪名的情形,即构成想象竞合犯。从这个角度出发,得出的结论仍是以走私罪即“上游犯罪”的共犯论处,与笔者的分析可谓殊途同归。此外,关于洗钱罪与“上游犯罪”的区别,在我国修订后的《刑法》中也有体现。《刑法》第一百五十六条规定:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”在这里,刑法典强调了与走私犯罪“事前有通谋”,固而应以走私罪的共犯论处。如果与走私犯罪事前无通谋,只是事后为其提供帐号、发票、证明,帮助掩饰、隐瞒其犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,则应对行为人以洗钱罪论处。(二)洗钱罪与包庇毒品犯罪分子罪的区别。包庇毒品犯罪分子罪是指行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而向司法机关作虚假证明,或者帮助其毁灭罪证,掩盖其罪行以使其逃避法律制裁的行为。两罪的共同之处在于,都明知是毒品犯罪人或毒品犯罪所得,而实施一系列掩盖犯罪的行为。其主要区别是:(1)从两罪作案方法上看,洗钱罪是对犯罪所得通过金融机构中转或者其他方式,使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪所得的资金“合法化”,掩盖和隐瞒赃款的性质和来源;而包庇毒品犯罪分子罪是通过向司法机关作虚假证明,或者帮助其毁灭罪证,掩盖其罪行,以使其逃避法律制裁。(2)从犯罪客体上看,两罪侵犯的客体不尽相同,洗钱罪主要是破坏的是国家的金融管理秩序,而后者妨害的主要是社会管理秩序。(3)从行为对象上看,洗钱罪的犯罪对象主要是犯罪所得的赃款,包庇毒品犯罪分子罪的犯罪对象既有赃款,也包括赃物和犯罪分子本人。(三)洗钱罪与窝藏、包庇罪的区别。窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。两罪都是在明知犯罪人或者犯罪所得的情况下,以掩饰、隐瞒犯罪为目的,实施掩盖犯罪的一系列行为。所不同的是:(1)从作案方式上看,洗钱罪是通过金融机构中转或者其他方式,使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪所得的资金“合法化”,掩盖和隐瞒赃款的性质和来源;窝藏、包庇罪是为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的犯罪分子提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。(2)从犯罪对象上看,洗钱罪主要是通过金融机构,其行为对象是犯罪所得;窝藏、包庇罪的对象是犯罪的人。(3)犯罪客体也有区别,洗钱罪侵犯的客体是国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动,且主要是破坏了国家的金融管理秩序;而窝藏、包庇罪侵犯的客体是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动。(四)洗钱罪与伪证罪的界限。由于洗钱罪行为手段上具有“掩饰、隐瞒”方式,因此洗钱罪与伪证罪之间具有许多相似关系。在这种情况下,如果行为人洗钱的行为尚未被发现,当司法机关向其收集“上游犯罪”分子的罪证时,行为人故意提供虚假的证言,证明犯罪分子的违法所得系正当收入,则行为人构成伪证罪的同时也构成洗钱罪,因为,后者并不以向司法机关隐瞒为必要;但如果行为人实施的许钱行为已被司法机关查出,准备或者已经以洗钱罪追究刑事责任,在侦查、审理过程中,行为人提供的虚假的证明材料,证明自己的行为是他人的正当所得,对之则应以洗钱罪一罪处理。两罪的区别在于:(1)犯罪的客体不完全相同,洗钱罪侵犯的客体是复杂客体,即国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动,伪证罪侵犯的客体是单一客体,即司法机关的正常活动。(2)犯罪主体不同,洗钱罪的主体是一般主体,包括自然人和单位,伪证罪的主体是特殊主体,必须是案件审理过程中的证人、鉴定人、记录人、翻译人员,单位不能成为伪证罪的主体。(3)犯罪目的和行为内容不同,洗钱罪的犯罪目的和行为内容在于掩饰、隐瞒“上游犯罪”违法所得及其收益的性质和来源,而伪证罪的犯罪目的是意图陷害他人或隐匿罪证,其行为表现为在中就与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。(五)洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限。窝藏、转移、收购、销售赃物罪,是指明知是犯罪所得的赃款而予以窝藏、转移的行为。所洗的“钱”也是赃物,洗钱的“洗”也是窝藏、转移、收购、销售的行为,洗钱本质上属于的窝藏、转移、收购、销售赃物的行为。因刑法将洗钱行为单独规定为犯罪,这样,二者就有了区别:(1)犯罪客体不完全相同,洗钱罪侵犯的客体是复杂客体;窝藏、转移、收购、销售赃物罪侵犯的客体是简单客体,即只破坏司法机关的正常活动。(2)行为对象的范围不同,就目前我国法律而言,洗钱罪的行为对象是特定的,只能是前述毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等几种犯罪所得;而窝藏、转移、收购、销售赃物罪的行为对象则是上述几种犯罪以外的赃物。(3)犯罪主体不同,洗钱罪的主体是个人(自然人)或者单位;而窝藏、转移、收购、销售赃物罪的主体则只能是个人(自然人)。(4)犯罪目的不同。洗钱罪的行为人是为了掩饰、隐瞒违反所得的性质和来源,从而使非法所得表面合法化;窝藏、转移、收购、销售赃物罪中的“窝藏、转移、收购、销售”不要求具有使非法所得表面合法化的目的。三、洗钱罪判多少年关于洗钱罪的刑事责任,根据《刑法》第一百九十一条第一款规定,构成洗钱罪的,没收实施“上游犯罪”的犯罪所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。这里的“情节严重”,笔者结合司法实践认为,主要是指洗钱数额特别巨大的;洗钱行为造成严重后果的;实施“上游犯罪”犯罪所产生的收益(指犯罪分子将“上游犯罪”所得收入用于合法或非法投资、经营、储蓄、放贷等所获取的经济利益,如投资所获红利、经营所得收入、储蓄所得孳息、放贷所获利润、兑换外汇所得手续费等)数额巨大的;洗钱行为导致职务犯罪等腐败现象愈演愈烈的;酿成新的严重犯罪,影响对重大犯罪的及时侦破,等等。
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