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婚前一方按揭购买房屋离婚分割法律指引
法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com婚前一方按揭购买房屋离婚分割法律指引编者：覃达艺律师2011 最高人民法院关亍适用《中华人民共和国婚姻法》若干问 题的解释（三）第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同， 以个人财产支付首付款并在银行贷款， 婚后 用夫妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的， 离婚时该不动产由双方协议处理。 依前款规定不能达成协议的， 人民法院可以判决该不动产归产权登记一方， 尚未归还的 贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分， 离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。2005 江苏省高级人民法院关亍适用《中华人民共和国婚姻法》 及司法解释若干问题的讨论纨要（征求意见稿）十三、 【关于按揭房屋的权属认定】 夫妻一方婚前以个人名义办理房贷， 且用个人财产支付首期房款， 在婚姻关系存续期间 用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当 认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款， 由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。 夫妻一方婚前以个人名义办理房贷， 且用个人财产支付首期房款， 如果所有权系婚前取 得且登记在一方名下， 但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的， 该房屋应认定为登记一 方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。 如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。2006 深圳市中级人民法院关亍审理婚姻案件的指导意见 （试行）三十二、夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该 房屋为其个人婚前财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对 已归还的贷款中另一方以个人财产清偿的部分， 应当全部返还； 以夫妻共同财产清偿的部分， 应当返还其中的一半。 产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明婚前购房时，其也同意出资的，在离婚分 割财产时，该房屋为产权登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但对首期 款和已归还的贷款中属于另一方出资和清偿的部分，应当予以返还。 一方婚前购买的房屋， 另一方有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有 的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍应认定为夫妻共同财产，分割时应 按共同财产的分割原则进行处理， 其按揭贷款债务为共同债务。 但对于存在当事人出资比例 悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，可参考当时的出资比例对 房产进行分割，不宜各半分割。1法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com2006 深圳市中级人民法院关亍《审理婚姻案件的指导意见（试 行） 》的说明32、 第三十二条是对以一方名义婚前购买的房产并有按揭贷款延续至婚后如何处理的规 定。 基于前述关于不因物质形态的转变而发生财产性质变化的观点， 婚前个人财产购买的房 产原则上应认定为个人财产， 同时债务相应也应认定个人债务， 但另一方婚前参与出资或婚 后参与清偿的， 应分清另一方出资所用资金性质并考虑当事人是否有约定为共同出资、 共同 所有的意思表示分别进行处理。2009 温州市中级人民法院民事审判第四庭关亍贯彻执行婚姻法 的指导意见第三十一条 处理按揭房屋的归属应贯彻公平原则， 主要考虑财产的来源、 出资的份额、 偿还的数额、 对财产形成的贡献等情形， 而不能简单地依据权利证书上登记的名字或权利证 书的取得时间作出处理。2007 贵阳市中级人民法院关亍处理婚姻家庭案件若干问题的指 导意见7?婚前按揭，婚前取得房屋产权证的： （1）如产权登记于双方名下，不论房款系婚前个 人财产支付还是共同支付， 视为双方对房屋所有权已经进行约定， 该房屋作为夫妻共同财产； （2）如产权登记于一方名下，该房屋作为产权人一方的个人财产，离婚时，该房屋应归产 权人一方。 婚前非产权人一方丈付的房款， 产权人一方应返还对方支付的该部分房款及增值 比例； 婚后共同偿还的房款作为夫妻共同财产， 由产权人一方补偿对方应享有的份额及增值 比例。 婚前按揭，婚后取得房屋产权证的： （1）产权人婚前以个人财产已经付清全部房款的， 该房屋作为产权对昏前个人贴产； （2）婚后归还尚欠的全部房款或部分房款的，该房屋作为 夫妻共同财产， 离婚时应将婚前个人财产支付的首期房款作为个人财产先剔除， 夫妻关系存 续期间归还的房款作为夫妻共同财产， 尚欠房款由取得房屋一方自己偿还。 如果未支付首期 房款一方取得房屋， 其应全额归还对方支付的首期房款及增值比例和共同还贷部分分割款及 增值比例； 如果支付首期房款的一方取得房屋， 其应补偿对方共同还贷部分的分割款及增值 比例。2006 广东省高级人民法院关亍审理婚姻纠纷案件若干问题的指 导意见9、一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，房屋预售合同的买受人为该方且产权证 登记在该方名下的，该房屋属于其个人财产。2法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com2006 广东省高级人民法院关亍审理婚姻纠纷案件若干问题的指 导意见另一方婚后参与清偿贷款， 不改变该房屋为个人财产的性质， 但对以夫妻共同财产或另 一方个人财产清偿的贷款部分，离婚时取得房屋所有权的一方应对另一方给予合理的补偿。 双方就补偿问题达不成协议的，可以参照该房屋的市场价值，按另一方的出资比例（以夫妻 共同财产偿还的贷款部分，各占一半出资额）计算一方应支付给另一方的补偿数额。2006 广东省高级人民法院关亍审理婚姻纠纷案件若干问题的指 导意见一方婚前购买的房屋， 产权证登记在一方名下， 但另一方有证据证明该房屋是在双方认 可所购房屋为共同所有的前提下共同出资购买， 仅是名义上登记在一方名下的， 该房屋应认 定为夫妻共同财产。 该房屋在离婚时应按夫妻共同财产进行分割， 其按揭贷款债务为夫妻共 同债务。2002 山东高级法院关亍新《婚姻法》适用中若干问题的调查报 告-财产分割方面对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋， 应属于购房方的婚前个人财产， 离婚时应 归购房方个人所有。 对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋， 婚后夫妻共同出资偿还的， 应属夫妻共同财产。2002 山东高级法院关亍新《婚姻法》适用中若干问题的调查报 告-财产分割方面对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋， 属于出资方的个人财产， 离婚时仍应归出 资人所有。婚前个人借款出资购买的部分产权房屋，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共 同享有该房屋的部分产权。2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南2、离婚案件中按揭房屋的认定和处理 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同， 以个人财产支付了首付款并在银行贷款， 婚后用夫 妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的， 离婚时对该不动产性质如何认定及分 割？司法实践中一直存在争议，既有认定为登记方所有的，也有认定为夫妻共同所有的。随 着《婚姻法解释三》的出台，该争议尘埃落定。 《婚姻法解释三》第十条规定： “夫妻一方婚 前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷， 不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。协议不成的，人民法3法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com院判决该不动产归产权登记一方， 尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。 双方婚后共 同还贷的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九第一款规定的原则， 由产权登记一方对一方进行补偿。 ”2004 上海市高级人民法院关亍适用最高人民法院婚姻法司法解 释（二）若干问题的解答（一）六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如 何处理？ 答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋 仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该 房屋为个人财产的性质。 因此， 在离婚分割财产时， 该房屋为个人财产， 剩余未归还的债务， 为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。4法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com参考法律规范【2002】山东高级法院关亍新《婚姻法》适用中若干问题的调查 报告-财产分割方面(2002 年 4 月 23 日)山东省高级人民法院 一、贯彻实施新婚姻法的情况 二、审判实践中存在的问题及原因分析 三、我们的主要做法 (一)离婚时的财产分割方面 1．离婚时有关企业的处理 2．一方婚前的财产在婚后的转化及其收益的处理 3．夫妻共同出资设立的学校的处理 4．离婚时住房的处理 5．离婚时家庭保险的处理 6．离婚时有关农村承包经营权的处理 最高人民法院： 根据你院法(民一)明传(2002)第 l 号和(2002)法民一字第 1 号通知，我院组织人员就《婚 姻法》适用中的若干问题进行了调查，现报告如下：一、贯彻实施新婚姻法的情况新 《婚姻法》 颁布实施后， 我们迅速组织力量， 展开了对新 《婚姻法》 的宣传学习活动。 ――邀请最高法院的专家、 领导就婚姻家庭案件中的理论和实务问题进行专题讲座， 对 保证适用法律的准确性起到了重要作用。 ――组织民事审判人员认真学习第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议 通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》 ，并利用 院长培训班、庭长培训班、审判长培训班等各种形式，对审判人员进行业务培训。全庭人员 还于 2002 年 3。4 月份参加了最高法院在全国举办的《婚姻法》等司法解释学习班，进一步 领会了新颁法律的精神。 ――联系审判实际，在《山东法制报(审判周刊)》上辟出专栏进行针对修改后的婚姻法 有关理论问题的探讨，使大家明确了立法目的，掌握了立法精神，正确理解婚姻法的有关规 定，能够准确地适用婚姻法。 ――为指导审判实践，编写了《新编婚姻法的适用》等业务书籍。 ――针对婚姻法司法解释在理解和适用中可能存在的问题， 我们拟于 2002 年 5～6 月份 与山东省法官学院共同举办《婚姻法》及相关司法解释培训班，计划培训审判人员 1000 人 左右。 ――在审判方面，各级人民法院在审判实践中结合审判实际，注重对新《婚姻法》的运 用。据统计，2002 年第一季度，我省各级人民法院共受理婚姻家庭案件 21813 件，其中涉 及离婚的案件 18595 件，宣告婚姻无效和撤销婚姻的案件 12 件，涉及财产的案件 232 件， 涉及探望权的案件 25 件，涉及抚养、扶养关系的案件 1046 件，涉及解除同居关系的案件5法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com231 件，分别占一季度受理案件总数的 85．25％、0．06％、1．06％． 、0?11％、4?80％ 和 1．06％。共结案 10913 件，其中离婚案件结案 6051 件，占结案总数的 55．45％。在离 婚案件中，共判决解除婚姻关系案件 1479 件，占离婚案件结案总薮的 24．44％，调解解除 婚姻关系案件 3078 件， 占离婚案件总数的 50． 87％。 从审理情况来看， 各级法院在贯彻 《婚 姻法》的基本原则、保护婚姻家庭关系当事人的合法权益方面，取得了较好的法律效果和社 会效果。二、审判实践中存在的问题及原因分析从各地的审判实践来看，问题集中体现在离婚时的财产分割、探望权的行使和保护、离 婚中的过错赔偿等方面。 随着市场经济的建立，私营企业蓬勃发展，相伴而生的是夫妻离婚时的企业分割问题， 有的是婚前一方创办的企业，婚后夫妻共同经营，有的是婚后夫妻共同创办的企业，还有的 是婚后一方继承家族产业而夫妻共同经营，对于这些企业，应当按何种原则予以处理，是一 个涉及到各个部门法的问题，需要综合各部门法的规定加以处理。 随着我国鼓励民间资本兴办教育机构的政策的实施， 出现了一批私立学校， 对于夫妻共 同创办的私立学校，在离婚时应当如何处理，法律没有明确规定，但若完全按照有关行政法 规来处理，对当事人又显失公平。 对于家庭财产保险的赔偿金、 一方参加人身保险所获得的赔偿金应当如何处理， 在实践 中也不好把握。 对于一方的股票、股权，在认定和评估、处理方面也存在一定的困难。 对于夫妻的房产，因涉及到房改，其中的关系错综复杂，稍有不慎，容易出现偏差。 对于家庭承包经营的土地等承包经营权应当如何处理? 新婚姻法规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利， 但这种权利应当如 何行使，法律和司法解释并没有规定，除了夫妻之外，不与子女共同生活的第三者有无探望 该子女的权利?侵害探望权的责任形式是什么? 第三者插足的案件，无过错一方以侵犯配偶权为名起诉的，应如何处理?如何认识过错 赔偿的性质?有过错方提出离婚而无过错方不同意离婚的应如何处理?等等。 我们认为， 存在以上问题的原因是多方面的， 但主要集中在两个方面： 就立法方面而言， 由于法律不可能事无巨细， 要求法律对所有可能的情况都作出规定是不现实的， 立法虽然要 求遵循法律体系的统一性的原则， 但立法过程中的疏漏也是在所难免的； 就审判人员的素质 而言，由于我国人民法院的审判人员素质参差不齐，对法律的理解不可能全部达到准确、透 彻的程度，因此，在某些人看来不成问题的“问题” ，在另一些人看来可能就是法律的 “难题” ，在具体的适用过程中就可能因为理解的不同而作出不同的选择。三、我们的主要做法针对实践中存在的问题，我们除了加强法律法规的学习，弥补自己法律知识的欠缺外， 也就具体问题进行了探讨， 对于法律未明确规定的问题， 有的还结合自己的审判实践提出了 一些新的观点。(一)离婚时的财产分割方面根据《婚姻法》的规定，离婚时应当对夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中，一般性 的财产如工资、奖金收入、知识产权收益、受遗赠或继承所得的财产等往往较好分割，争议 也不大， 但是对于生产经营性的财产和特定场合下的财产， 因涉及到与其他法律法规的协调， 因而难度较大。 所谓生产经营性财产是指在夫妻关系存续期间， 一方或双方以夫妻共同财产6法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com投资于生产经营活动所获得的各种收益以及这些用于投资的财产。 它包括夫妻一方或双方独 自或与他人合资设立的各种类型的企业的财产及其收益。 由于这些财产及其收益往往具有一 定的独立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割时必须注意与其他法律如合伙企业法、公 司法等的协调。特定场合下的财产，包括夫妻共同居住的“部分产权”房屋、共同承租的房 屋、土地承包经营权、家庭保险的收益等，因这些财产也不仅是涉及到夫妻双方的利益，故 在分割时也宜慎重。以下详述之。 1．离婚时有关企业的处理 (1)总的原则 正确界定财产，分清财产性质，划清财产界限。根据’ 《婚姻法》的规定，正确区分夫 妻共同财产与各自所有的财产、 婚前财产与婚后财产、 婚前一方所有的财产与该财产在婚后 产生的收益、夫妻共有财产与他人财产、有约定归属的财产与无约定归属的财产、企业财产 权与企业经营权。在审判实践中，法院应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照 相关法律法规，同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制，查明夫妻双方在 企业中所发挥的作用、影响程度，以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。 坚持合法性原则，依法处理。由于对企业处理涉及到不同的法律调整范围，在具体操作 时，除了坚持《婚姻法》的基本原则外，必须遵守相关企业管理法律法规的规定。如合伙企 业中，必须遵守重大事项由合伙人一致通过的规定，公司中必须遵守资本确定、资本维持、 资本不变的资本三原则。遵守股份转让的一般规定，涉及企业变更的，必须遵守企业变更的 实体性和程序性规定等。 依法维护第三人的合法权益。 对企业的处理往往涉及到善意第三人和其他出资人的利益， 在分割财产时不得将第三人的财产作为夫妻共同财产分割， 对于必须征得第三人同意的财产 变动，应事先取得第三人的同意，否则，夫妻一方或双方应对因此而给第三人造成的损失承 担赔偿责任。 (2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司的处理 夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业， 一是以夫妻共同财产出资设立的企业。 无论哪种情况， 如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉 及对企业财产的分割的， 应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的 费用后， 对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割， 并办理企业注销 手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除 法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企 业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。 如果夫妻双方都想继续经营企业但又不愿与对方一起经营， 应当尊重当事人的意思， 由 于双方当事人之间已经丧失了作为企业运营基础的当事人互信， 双方共同经营已无实际必要， 对企业进行清算也不太合适，应当根据企业的实际情况处理：适合分立的，进行企业分立； 不适合分立的：根据有利于当事人利益、有利于企业经营的原则，斟酌双方当事人的经营能 力和对企业的实际贡献等因素判决企业由一方所有和经营， 在对企业资产进行审计、 评估后 按照企业净资产(总资产减去企业债务)的一半(在双方以各自所有的财产出资时则按照出资 比例)补偿另一方，并办理相应的变更登记手续，或者由双方同意的其他人取代未取得企业 所有权和经营权的一方的地位，并根据前面的原则予以补偿。这样做的理由是：企业一旦成 立，其财产便获得了相对的独立性，即使合伙企业也不例外，在企业存续期问，出资人不得 擅自抽回其出资，这是其应负的法律义务。除了合伙企业、个人独资企业可以有条件地分割 外，根据公司法的规定，有限责任公司的出资人只能转让其股份，而不得抽回其出资，故而 在离婚时， 关于有限责任公司的股份处理也应遵循这一原则。 由于夫妻共同设立的企业往往 是建立在牢固的互信基础上的， 鉴于互信的基础已因离婚和财产分剖而丧失， 他人若要加入7法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com到企业中来，受让一方份额的人必须得到另一方的同意。需要注意的是，在有限责任公司的 一方出资人转让其股份时，由于另一方有优先购买权，在另一方行使优先购买权时，或者公 司分立时， 公司已不符合公司法关于有限责任公司的条件的规定， 因而公司形式发生重大变 化，必须办理变更登记。 如果夫妻一方愿意继续经营企业而另一方不愿意继续经营， 也应尊重当事人的意思， 具 体的补偿办法及理由、注意事项同上。 (3)夫妻共同出资与他人建立的合伙企业、有限责任公司的处理 夫妻共同出资与他人设立的合伙企业， 如果夫妻双方都是出名合伙人， 在双方均以各自 所有的财产出资且都愿意继续参与合伙经营时， 应尊重当事人的意思， 由夫妻双方继续以各 自的出资参与合伙企业的经营和并按照合伙协议的约定分配盈余、 承担债务。 如果一方不愿 继续参与经营，应按照退伙的有关规定处理。 如果一方以夫妻共同财产出资与他人设立合伙企业， 则除另有约定外， 夫妻双方之间对 该出资以及因该出资而产生的收益有共同的处分权。 若未参与经营的一方想参与合伙企业的 经营，应按照入伙的有关规定处理，但是在具体操作上，可采用由参与经营的一方将其在合 伙企业中的出资的一半转让给另一方的形式， 而不必由另一方再实际出资， 这类似于合伙人 向合伙人以外的人转让其在合伙中的份额的情形。 如果未参与经营的一方不想参与合伙企业 的经营， 或者原合伙企业的第三人不同意其入伙， 则应由参与合伙的一方对另一方作出补偿。 这种补偿不应以出资时的出资额为标准， 因为合伙企业的经营状况处于不断变动之中， 原始 的出资额已经转化为基于出资而享有的权益， 故在离婚时应对这种权益的价值进行评估， 将 其价值的一半作价补偿给另一方。此时评估的价值可能多于出资额，也可能少于出资额。如 果参与经营的一方不想继续经营而未参与经营的一方想参与到合伙企业的经营中来， 应当由 夫妻双方与其他合伙人共同协商，协商不成的，应当按照合伙份额转让的一般规定处理，实 际执行中可以由参与经营的一方以给予另一方补偿的方式参与到合伙中。 要注意依法保护其 他合伙人的优先购买权， 其他合伙人行使该权利时， 夫妻一方转让合伙份额的所得应当作为 夫妻共同财产分割。 应当注意一方为逃避责任而转移合伙企业财产或者与其他合伙人串通转 移合伙企业财产的情况，一旦发现，应予制止，并按照妨碍民事诉讼的有关规定处理。离婚 的另一方当事人事后发现此种情况的， 可以在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼， 要求人 民法院依法处理。 对于夫妻共同出资与他人设立有限责任公司的情况， 在离婚时处理原则与合伙情况类似， 但是应当注意的是：在以股份转让形式处理夫妻共同出资时，应当符合公司法的相关规定， 并办理相应的登记。对于双方共同投资购买的股票，应认定为夫妻共同财产，属于记名股票 的，按照记名股票转让的程序分割；属于无记名股票的，由持有股票的一方将股票的一半交 付给另一方即可。 2．一方婚前的财产在婚后的转化及其收益的处理 从物权法的角度讲，财产的收益属于孳息的范畴，孳息包括天然孳息和法定孳息，前者 主要指果实、动物的出产物以及其他依通常使用方法所 获得的出产物；后者则包括利息、租金以及其他因法律关系所得之收益。根据物权法原 理，孳息应归物的所有人或其他合法权利人。从这个角度讲个人财产及其收益，不论该财产 的权利人是否结婚，都应归于该个人。 但是， 结婚的事实往往导致个人财产与家庭之间的联系： 或者这些个人财产成为夫妻共 同的生活来源， 或者夫妻共同参与维护这些财产， 或者夫妻单方或共同对财产的收益作出贡 献，因而原本属于个人的财产及其收益可能会因为结婚的事实而发生转化。相应地，产生两 个待解决的问题：一是个人财产在婚后转化的，离婚时如何处理；二是个人财产在婚后的增 值应否作为夫妻共同财产予以分割。 这两个问题是相互关联的： 如果个人财产在婚后转化为8法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com夫妻共同财产，那么其增值也应成为夫妻共同财产，但个人财产不发生转化，并不意味着个 人财产在婚后的增值不能成为夫妻共同财产。 (1)个人财产在婚后的转化 一般而言，对于有争议的财产，除非一方有证据证明确属个人财产，都应确认为夫妻共 同财产，这是基于维护婚姻当事人的合法权益而作出的合法的推定。我国《婚姻法》在夫妻 财产制度的设计上，采取了非常灵活的态度：尊重当事人的意思自治，双方对婚前及婚后财 产的归属有明确的书面约定的，依其约定，没有约定的，按照《婚姻法》第 17、18 条的规 定处理。对于个人财产在婚后的转化，新婚姻法只规定了根据当事人约定转化一种途径，对 于其他情形下的转化则采取了一律排斥的态度，司法解释还专门就此作出规定： 《婚姻法》 第 18 条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。 但在实际的婚姻生活中， 一方个人的财产往往与另一方的财产或者夫妻共同财产混合在 一起，有些个人财产往往用于共同的家庭生活，或者另一方参与了该财产维护、加工，如一 方将另一方婚前个人所有的玉石加工成极具价值的工艺品。 在这些情况下， 如果仍然坚持不 允许转化的原则，是否一定意味着对另一方当事人的不公平呢? 我们认为，如果婚姻法不为上述情况设计合理的替代解决方案，的确会带来不公平，但 是我国婚姻法规定了离婚时一方对另一方的帮助义务和补偿义务：离婚时一方生活困难的， 另一方应从其个人财产中给予适当帮助； 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所有的财产归各自 所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一 方请求补偿， 另一方应当予以补偿。 但是婚姻法没有规定一方对于另一方的个人财产的 维护、增值作出贡献时是否享有补偿请求权。根据物权法原理，所有人取得物的添附、加工 所形成的价值，但应给予添附人、加工人补偿，当添附、加工形成的新物的价值超过原物的 价值时，可以由添附人、加工人取得所有权，同时给予原所有人补偿。因此，一方对于另一 方婚前个人财产的维护、增值作出贡献的，应当享有补偿请求权，但这种请求权应以在离婚 时行使为限。 综上所述， 一方婚前的个人财产可以发生物权法意义上的转化， 但不能发生婚姻法意义 上的转化，在处理时应作出严格的区别。 (2)个人财产婚后收益的处理 按照孳息归原物权利人的原则， 一方个人婚前财产的孳息应归该个人， 不应转化为夫妻 共同财产。但是，考虑到孳息取得的方式，应该加以区别对待。在美国，法院考虑增值部分 的分割时， 往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。 主动增值是指一方的个人财产由于 他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动(包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商 业活动)而增值，被动增值是指因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值 的变化而产生的增值。 被动增值仍应视为个人财产而不作为夫妻共同财产分割， 主动增值则 因他方的贡献所致而应作为夫妻共同财产予以分割。 这种做法的合理性在于： 承认非财产所 有人的另一方配偶的 劳动的价值，承认其对家庭的贡献。 我们认为，一方婚前财产在婚后的收益，如果一概作为个人财产处理，不符合现代婚姻 法的理念， 是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视， 不利于建立稳定合理的 家庭财产模式和稳定的家庭关系。因此，尽管一方婚前个人财产仍归该个人所有，但该财产 在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的贡献，另一方配偶有权享受这种收益，或者因此而 得到补偿。 但是这种收益必须是实际存在的或者可确定的， 主张享受这种收益或要求补偿的 一方应就收益的存在和他(她)对收益的贡献举证。就一方配偶对收益的举证而言，其应当证 明其对该财产的收益支付了时间、 费用或者付出了直接的劳动， 或者为该财产收益的产生作 出了牺牲(如专事家务、抚育子女、照顾老人从而使得另一方可以专事商业活动等)。如果可9法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com以证明上述事实，在离婚时，其可以主张另一方配偶的财产收益作为夫妻共同财产处理。在 处理时，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作价补偿，如果收益是不可分割的， 应采用作价补偿、拍卖分割等方法。如果不能证明收益的存在或其对收益的贡献，则不能主 张分割。 3．夫妻共同出资设立的学校的处理 随着国家鼓励社会力量办学的各项政策的出台， 社会力量办学迅猛发展， 以夫妻共同财 产出资设立私立学校成为社会力量办学的一种重要表现形式。 与此同时， 夫妻共同出资设立 的学校在离婚时应当如何处理，也作为实际的问题在司法实践中提了出来。 以夫妻共同财产出资设立的学校在离婚时如何处理， 首先需要解决的是对这种学校的定 性：这类学校以及学校的资产是否属于夫妻共同财产?对此，实践中产生了两种观点。一种 观点认为，从我国现行的各项教育法律、法规来看，私立学校除了出资人的不同外，其与国 办学校在性质上并无区别，都具有公益性质，都要实行严格的政府监管，同样受教育行政部 门的管理。国务院 199r7 年 7 月 31 日颁布的《社会力量办学条例》第 6 条规定： “社会力量 举办教育机构，不得以营利为目的” ，该《条例》第 43 条规定：教育机构解散时，其资产在 支付工资、保险费用，返还举办者的投入后， “其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社 会力量办学事业” 。上述规定说明，即使是夫妻以共同财产设立的私立学校，也因其极强的 公益性而转化为社会公共财富，不宜作为夫妻共同财产来处理。另一种意见认为，私立学校 是由私人出资设立的，其虽然具有公益性的一面，但归根到底是由私人管理和运营的，应当 认定为私人财产，既然可以认定为私人财产，就应允许作为夫妻共同财产处理，但在处理时 应当按照有关法规的规定妥善处理善后事宜。 我们认为，教育事业是一项公益性事业，事关国家民族的未来，私立学校也不例外，故 而国家对其进行监督管理是必要的， 但这种监督管理主要体现在通过采取各种措施保证私立 学校的社会主义发展方向和维护正常的教育秩序上。为了鼓励民间资本充分参与教育事业， 应当允许私人出资者对学校享有作为出资者的经营管理、获取报酬等权利。可见，国家管理 和私人管理是两回事，涉及不同的管理层面，但无论如何，不能以国家的名义将个人的财产 随意划归国有，而应充分尊重出资者的利益，保证其财产权，给予其应有的回报。否则，容 易挫伤私人办学的积极性，不利于社会力量办学事业的发展。由此可见，私立学校具有公益 性和私人性双重特点，但从根本上来说，其是私人的，其财产由私人支配，其运营完全由私 人操作，但它又不同于企业，因为它不能以营利为目的而设立。但是，将私立学校完全作为 夫妻共同财产来对待， 也有不妥当之处： 学校是不断发展的， 其财产状况处于不断变动之中， 它实际上是一个独立的具有财团性的实体，有独立的机关和财产，它一旦成立，就与出资者 的其他财产相分立而单独存在， 夫妻共同财产的出资不能任意抽回， 学校的资产也不能任意 分割；从《社会力量办学条例》关于私立学校解散时财产的处理原则的规定和关于学校积累 不得用于分配的规定来看，该条例也隐含了私立学校不属于私人的意思。 这种界定似乎是自相矛盾的， 一方面， 夫妻共同出资创办的学校具有私人性， 另一方面， 其又不能完全归于夫妻共同财产。 但是， 在当前法律体系下， 这种界定又是最合理的， 因为， 无论是从学校本身的社会意义来看， 还是从有关法规的规定来看， 私立学校既是私人的财富， 也是社会的财富。 作出上述界定， 并不意味着在离婚时， 这类学校就无法处理。 在现有的法律法规体系内， 至少应遵循下列思路处理夫妻共同出资设立的私立学校： 首先， 应当坚持维护出资者利益的原则。 出资者对学校享有经营管理权和取得回报的权 利，不能因为私立学校的公益性和国家监管的必要性而剥夺出资人的这些权利。10法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com其次， 应当坚持夫妻作为共同出资者权利平等的原则。 既然作为出资的财产是夫妻共同 财产， 在离婚时， 就应当将夫妻双方作为共同出资人来对待， 他们在享有的权利上是平等的， 这种权利是其作为出资者而对学校享有的权利。 再次，应当坚持有利于学校发展的原则。对于因夫妻离婚而导致学校解散的，应当按照 《社会力量办学条例》第 43 条的规定处理。对于夫妻离婚并不导致学校解散的，应当按照 双方的经营意愿、经营能力、学校实际由哪一方经营和有利于学校发展的原则，判决学校由 双方共同继续经营或由一方取得经营权并给予另一方相应的补偿。 补偿时， 应当将学校资产 进行评估， 对其中属于夫妻共同财产的出资部分， 由取得经营权的一方按其价值的一半补偿 另一方，其他部分，按照《条例》的规定，属于学校的积累，不得分配。应当注意的是，在 确定夫妻共同出资的财产价值时， 应当考虑到学校的债务情况， 如果学校资产在扣除债务后 的余额不足夫妻共同出资部分的价值， 只能就该部分价值对未取得学校经营权的另一方进行 补偿。 上述做法中的不足之处是关于学校积累的财产不得用于分配的规定， 这种做法对于未取 得学校经营管理权的另一方可能是不公平的， 因为其作为出资者的初衷没有实现， 其出资行 为对学校发展的贡献也没有体现出来。我们认为，具体的补偿办法中，应当考虑未取得经营 管理权的另一方对学校发展的贡献，而不应局限于夫妻共同出资的财产的范围，这种补偿， 也不应视为对学校积累的分配， 《条例》中所规定的分配应是指将学校的积累瓜分的情形。 4．离婚时住房的处理 住房是家庭的重要财产，是家庭生活中心。住房可以分为公有房屋和私有房屋，实践中 的问题主要出现在公有房屋的处理上。 当前我国住房制度改革不断深入发展， 公有房屋权属 状况千差万别，尤其是房改房屋在离婚时的处理，成为审判实践中的热点和难点。 我们认为，当前，国家对房改房屋引起的社会关系的调整尚没有明确的法律规定，多数 是依据国家关于住房制度改革的政策，由此而引发的案件，在具体处理中，政策性强，法律 依据不足，存在较大的难度。因此在审理涉及房改房的离婚案件时，应当坚持维护我国房地 产市场运行秩序和我国住房制度改革成果的原则， 坚持维护婚姻当事人合法权益的原则， 既 要讲究社会效果，也要讲究法律效果。在审判实践中，应准确理解和认真把握国家有关 住房制度改革的政策规定和精神，坚持《婚姻法》的基本原则，妥善处理好涉及房改房的各 类离婚案件。 (1)要认真分析各方当事人的购房资格和房屋的权属性质，按照市场经济的运行规则办 事，尊重当事人的合法约定，保护当事人享有的房改福利。 对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋， 应属于购房方的婚前个人财产， 离婚时应 归购房方个人所有。 对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋， 婚后夫妻共同出资偿还的， 应属夫妻共同财产。 对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋， 属于出资方的个人财产， 离婚时仍应归出 资人所有。婚前个人借款出资购买的部分产权房屋，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共 同享有该房屋的部分产权。 对夫妻关系存续期间夫或妻以一方名义购买的房改房屋， 属于另一方按照房改政策规定 的不在本单位购房， 但将本人购房的福利待遇合并于购房的一方取得的， 购买的房改房屋的 价格实际上反映了夫妻双方共同的房改福利， 因此婚姻关系存续期间购买的房改房屋应当按 照夫妻共同财产区分不同情况予以处理。 对夫妻双方均认为参加了房改并已缴纳了购房款， 有关部门也认定确已参加了房改， 只 是由于房改部门的原因没有发放房产证的， 根据当前房改的政策规定， 确认房改产权不能以 是否持有房产证作为确认产权归属的惟一条件。因此，只要有证据证明已经缴纳了购房款， 就应当认定夫妻双方共同拥有房改房屋的全部或部分产权。11法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com对于在婚姻关系存续期间由家庭成员共同出资， 以夫妻一方名义购买的房改房屋， 原则 上应认定为夫妻共同财产， 对其他家庭成员的出资应作为夫妻共同债务处理， 不宜将房屋认 定为家庭共同财产。 (2)房改房屋的价值确定与分割方法 房改房屋的价值应当由房管部门按照同类房屋的市场价格进行评估以后确定。 部分产权的房改房应当在扣除了房改房屋的土地价格、 单位享有的产权份额和各种税费 以后再在当事人之间进行分割。 另外， 部分产权房屋体现了售房单位与职工之间的特定关系， 其所有权并未完全转移到购房者手中。因此部分产权房屋主体的变更需要经过单位的同意。 对不宜分割的较小房屋， 可以采取竞价的办法判归出价高的一方， 再由获得房屋的一方 给对方以相应的补偿。房改房屋较大的，在不损坏房屋结构，不降低房屋价值的情况下可以 分割，或者调一换二。 对属于夫妻共同财产且能够上市交易的房改房屋，判给一方所有的，取得房屋的一方， 应当按照市场评估价格，给予对方一半的经济补偿。对于某些不能上市交易的房改房，如校 园内不能分割的和封闭管理的住房、 教师公寓等周转房屋， 由于此类房屋的市场价格不能实 现，如果以市场评估价格给予一方，分得房屋的一方当事人给予对方一半价格的补偿，等于 损害了分得房屋的一方的利益； 如果以标准价或成本价给予另一方一半价值的补偿， 因 受偿的一方不能以同等价格再次购买同类房屋， 实际上等于间接地剥夺了受偿的一方享受房 改政策的权利。因此在这种情况下可以在房屋的购买价与评估价之间确定均价。 审判实践中还有一类特殊的住房形式： 婚后夫妻共同承租的公房。 婚后夫妻双方共同承 租的公房， 在实践中主要有单位自管房和国家直管房两种类型， 由于上述房屋的所有权并不 属于离婚的夫妻，对其应如何处理，在实践中主要有三种意见：一是由于公房的所有权性质 决定，对夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作为夫妻共同财产处理，而由公房产权人决 定夫妻离婚后由谁继续承租该公房； 二是作为夫妻权益的一种形式进行分割， 分割时形式可 以多样化，如竞价方式、协商方式，或按拆迁部门规定的公房拆迁补助标准补偿；三是在征 得房屋产权人同意的基础上，合理分割房屋，不能分割的，采取折价补偿的办法对使用权价 值进行分割。 我们认为，公房的租赁权实际上就是公房的使用权，属于债权的范畴，但由于其中隐含 了价值，这种债权实际上已经被物化了。夫妻双方共同承租公房后，其不但可以占有、使用 该房屋，而且可以享有收益的权利，这种占有、使用、收益的权利不仅期限较长，而且可以 继承。 职工租赁的公房一旦房改， 其根据房改政策得到的优惠无疑与其隐含的价值是相等的。 由其福利性质所决定， 这种隐含的价值与该房的实际价值相差甚大， 而这种差价已不属 于房屋所有人，而属于承租该房屋的夫妻双方。但是，无论如何夫妻共同承租的公房的所有 权不可能属于夫妻，而只能属于国家(或单位)。因而，承租人需要变更与所有权人已经形成 的租赁关系的，应得到所有人的同意或认可。实践中就这一点如何执行，有不同的做法：一 是法院事先听取房屋所有权人的意见后， 根据房屋所有权人的意见， 结合案件当事人的实际 情况，综合考虑后作出判决；二是法院根据房屋所有权人的意见直接作出判决，而不考虑承 租人的情况； 三是事先不听取房屋所有人的意见， 而是将公房使用权作为夫妻双方权利的一 种物化形式，直接作出判决。我们认为，从尊重当事人的意愿、保证判决的公正性和便于判 决执行的角度讲， 第一种意见是可取的。 根据最高人民法院 《关于审理离婚案件中公房使用、 承租若干问题的解答》 的规定， 夫妻离婚时公房分割应坚持男女平等和保护妇女儿童合法权 益的原则，同时考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决，并注意照顾抚养子 女的一方、无过错的一方以及残疾或生活困难的一方，男女同等条件下，应照顾女方。具体 的 分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答&中规定的方法进行。12法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com5．离婚时家庭保险的处理 近年来， 我国保险业发展迅猛， 家庭投保率逐年升高， 人民法院在审理离婚案件过程中， 越来越多地涉及家庭保险的处理。 家庭保险可以分为家庭财产保险和家庭人身保险，前者是指对家庭财产所投保的保险， 后者是指对家庭成员的人身投保的保险。由于保险合同的种类繁多，特点不一，在实际履行 过程中都是先缴费后赔偿， 人身保险合同中还有受益人这二角色， 因此， 在处理家庭保险时， 应当区别不同的情况具体处理。同时，家庭保险的处理往往引起保险合同当事人的变化，因 此，涉及当事人变更的，应当按照《保险法》的规定办理相应的变更手续。实践中涉及家庭 保险的处理的主要有以下几种情况： (1)夫妻关系存续期间获得的财产保险金的处理 夫妻关系存续期间获得的家庭财产保险金， 主要有两种情况： 一是在夫妻关系存续期间 就夫妻共同财产投保所获得的保险金， 因保险标的是夫妻共同财产， 夫妻对该标的的利益是 相同的，故该保险金应归夫妻共同所有，是夫妻共同财产，而不论该财产投保时是否是以夫 妻双方的名义投保的。 二是一方的婚前个人财产在婚姻关系存续期间投保或一方的婚前个人 财产在婚前投保而在婚后获得的保险金，严格来讲，这种情况不属于家庭保险。根据婚姻法 的规定， 除夫妻另有约定外， 一方婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产， 因而因个人财产的灭失或损坏而获得的保险金仍反映了个人对保险标的的利益， 该保险金应 归于一方个人而不能认定为夫妻共同财产， 如果在夫妻关系存续期间以夫妻共同财产为一方 婚前个人财产缴纳保险费的，其应当以所缴纳的夫妻共同财产的一半的价值补偿另一方。 (2)离婚时仍处在有效期内的家庭财产保险合同的处理 离婚时对夫妻共同财产的分割往往会导致财产所有权的变更， 就保险合同而言则是保险 标的转移和保险合同主体的变更。根据《保险法》的规定，保险标的转让应当通知保险人， 经保险人同意继续承保后依法变更合同。 在法院判决离婚并分割财产后， 如果财产分割是以 作价补偿的方式进行的， 取得财产的一方如果不是原保险合同的当事人或者夫妻均是原保险 合同的当事人， 其应当持法院的生效判决书到保险公司办理合同变更或解除手续， 如保 险公司无意再与其继续履行保险合同， 则双方应解除保险合同， 保险公司扣除已发生的保险 费后剩余的保险费应当在夫妻之间平均分割； 如果保险公司同意继续履行保险合同， 则应办 理相应的变更手续，并由作价取得财产的一方以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。 如果 以作价补偿的方式取得财产的一方是原保险合同的惟一投保人， 其与保险人之间的保险 合同则自动继续履行， 但其应以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。 如果财产分割是 以实物分割的方式进行的，离婚的夫妻双方均可与保险人协商变更或解除原保险合同。 实践中还有一种重要的家庭财产保险形式即家庭财产两全保险。 它是指投保的家庭按规 定向保险人分期缴纳一定数量的保险储金， 如保险期限内发生保险事故， 则保险人赔付财产 损失，如未发生保险事故，合同期满后保险人向投保人返还全部保险储金。这种保险合同期 限一般较长， 储金累积数额也较大， 因为保险人是以投保人所缴纳的保险储金所产生的利息 来作为保险费收取的，在性质上类似于银行储蓄，但又不同于银行储蓄，因为银行储蓄 的利息是归存款人所有， 而保险储金的利息归保险人所有。 离婚案件中涉及到的这类案件仍 应按照《保险法》的规定办理相应的变更或解除手续，而不宜比照银行储蓄的处理方式来处 理。在解除保险合同时，对于扣除必要费用后的剩余保险储金，应作为夫妻共同财产予以分 割。 (3)夫妻关系存续期间所得的各种人身保险金的处理13法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和疾病保险三类。人身保险是对特定人的身体、 寿命进行投保的保险， 因此， 具有人身依附性， 同时， 由于人身保险合同中可以存在受益人， 故而投保人与保险金的实际领取人可以分离。 我们认为， 在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金， 应当归取得保险金的一方所 有。如夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金，因与该个人密切相关，一旦发 生保险事故，被保险人身体受到伤害或患病后，保险金主要用于受害人的治疗、生活，具有 特定的用途，故只能作为个人财产。同样，夫妻一方所得的人寿保险金也不能作为夫妻共同 财产处理。 如果一方无生活来源， 另一方可以给予经济扶助， 但这不属于保险金的分割。 如果用于缴纳人身保险的保险费的财产是夫妻共同财产， 也不能将保险金认定为夫妻共同财 产予以分害 j，而只能是由投保人或被保险人按其投保的保险费金额的一半补偿另一方。 如果夫妻一方作为他人人身保险合同的受益人在夫妻关系存续期间获得了保险金， 如男 方的父亲为人身保险合同的被保险人， 指定的受益人为男方， 后男方父亲发生保险事故身亡， 男方获得一大笔保险金。不久，男方与其妻离婚，该笔保险金是否应视为夫妻共同财产予以 分割?有人认为，根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间一方继承或受赠所得的财产为夫妻 共同财产， 但是遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方所有的除外。 上述男方所得的保险金 在性质上与继承、受赠的财产十分相似，故应作为夫妻共同财产分割。我们认为，我国婚姻 法中并没有明确将人身保险合同中受益人所得的保险金纳入夫妻共同财产的范围， 受益人所 得的保险金与继承、受赠所得的财产在性质上虽然有相似的地方，如都是受益人无偿取得， 都具有人身属性，但是在取得的条件上，它们并不完全相同：人身保险合同中的保险金是由 受益人无偿地、 不负任何义务地取得， 而继承人取得财产时应在继承财产的份额内偿还被继 承人生前的债务， 受赠人取得的财产也可以是附义务的。 人身保险合同中受益人的指定本身 就表明了投保人与受益人的特定关系， 这种指定本身就体现了保险金的专属性， 如果将其作 为夫妻共同财产处理， 就有违投保人指定受益人的本意。 故一方作为他人人身保险合同的受 益人所得的保险金不宜作为夫妻共同财产予以分割。 (4)离婚时仍处在保险有效期内的各种人身保险合同的处理 人身保险一般期限较长，保险金累积数额较大，具有储蓄增值和保险的双重性，许多家 庭将投保人身险作为一种投资手段对待。 故在离婚案件中涉及到仍处在保险合同有效期内的 各种人身保险合同中以夫妻共同财产所缴纳的个人保险费，应作为夫妻共同财产予以分割， 由被保险人或投保人对另一方作出补偿。 在婚姻关系存续期间， 夫妻一方用夫妻共同财产为 另一方购买人身保险或是为自己投保人身保险后将另一方指定为受益人是常有的事。 由于双 方之间的配偶关系， 投保人对被保险人的身体或寿命具有法定的保险利益， 保险合同的效力 不容置疑，但一旦离婚，双方通过婚姻关系建立起来的夫妻权利义务关系消失，彼此之间不 再具有保险法上规定的保险利益， 故一方为另一方所投的人身保险只能予以终止， 保险公司 退保后的剩余费用应当纳入夫妻共同财产的范围予以分割。 对于夫妻一方自己投保受益 人为自己或没有指定受益人， 即投保人和被保险人为同一人的人身保险合同， 可不必引起保 险合同的终止， 投保人和保险公司可以继续履行保险合同， 但投保人应当给付另一方保险费 数额的一半作为补偿。 对于保险合同的受益人指定为另一方的， 投保人还需到保险公司办理 受益人变更手续。 (5)夫妻双方为未成年子女投保的人身保险的处理 对于夫妻关系存续期间因未成年子女的人身保险而获得的保险金， 如果该未成年人未死 亡，应一律归该未成年人所有，如果未成年人死亡，该保险金应作为该未成年人的遗产，由 夫妻双方共同继承之后，在夫妻之间进行分割。 对于尚处在有效期内的未成年人人身保险合同， 可根据投保人的不同或未成年人随何方 生活的不同而分别处理。 对投保人为夫妻一方， 法院判决离婚后该未成年人随其共同生活的，14法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com原保险合同可继续履行。但是否应由另一方补偿投保人所缴纳的保险费，值得考虑。我们认 为， 为未成年子女投保人身保险的行为是赋予第三方利益的行为， 该保险的受益人往往是未 成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的， 夫妻即使离婚， 其与子女的亲权关系也不当然消灭， 因而已经支付的保险费能不能作为夫妻 共同财产分割， 这与夫妻一方为被保险人或受益人的情形是不同的； 如果是以夫或妻一方的 个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归于子女的，与夫或妻另一方并不相关，故 已经支付的保险费也不宜作为夫妻共同财产分割。因此，在上述情况下，不存在补偿问题。 如果保险合同指定的受益人为另一方配偶， 只需办理受益人变更手续即可， 也不必由原受益 人补偿，因为原受益人的受益期待权已经消失。 对投保人为夫妻一方， 法院判决离婚后未成年人随另一方共同生活的， 可由当事人与保 险公司协商变更投保人，如协商不成，可终止保险合同，退保后的有关费用，纳入夫妻共同 财产的范围予以分割。在变更投保人的情况下，也不存在保险费的补偿问题，其理由同上。 6．离婚时有关农村承包经营权的处理 随着家庭联产承包责任制的实行和承包经营权的长期稳定政策的实施， 对于农村的家庭 承包经营权应如何定性和分割，成为离婚案件审判中的难点。 家庭承包经营权是指农村集体经济组织或其外的成员家庭承包农村集体所有的土地和 其他生产资料进行经营活动并取一定收益的权利。 农村承包经营权属于物权中的用益权， 是 通过签订承包经营合同的形式取得的。根据婚姻法的规定，除另有约定的外，夫或妻一方或 双方婚后从事生产经营活动的收益属于夫妻共同财产， 离婚时应作为夫妻共同财产分割， 夫 或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法受到保护。另外，根据 2000 年 5 月 8 日中办、 《关于切实维护农村妇女土地承包权益的意见》 国办 所确定的原则， 无论是否婚嫁， 妇女与男性村民享有同等的权利， 承包权可按民事案件进行处理。 上述规定为农村承包经营 权的分割提供了法律依据。但由于农村承包经营权具有地域性、无形性、利益期待性、风险 的不可预见性等特征，实际的分割并非轻而易举。 我们认为， 夫妻离婚时处理承包经营权的前提是对承包经营权作出准确的认定。 从审判 实践来看， 夫妻关系存续期间的农业承包经营权并非全部属于夫妻共同财产。 这里面主要有 如下几种情形：一是一方婚前取得的承包经营权，婚后虽然二人都有投入，但该经营权不属 于夫妻共同财产，仍应归男方所有；二是一方家庭在其婚前取得的承包经营权， ’婚后分家 所得，应按照受赠所得，认定为夫妻共同财产，但其中属于一方婚前在家庭中应有份额的部 分仍应归其所有，因这部分仍属于其婚前个人财产；三是双方结婚后取得的承包经营权，应 属于夫妻共同财产；四是婚后一方继承或受赠所得的承包经营权，应认定为夫妻共同财产。 分割承包经营权时， 由农村承包经营权的特点所限制， 农村中多数妇女又因与男方共同 生活而对男方具有很大的依附性， 审判实践中不应采取一刀切的办法， 直接一分为二或者以 承包金为标准对女方予以补偿，而应具体分析各项承包经营权的特点，结合实际加以分割。 首先，应当坚持男女平等、照顾女方、儿童及无过错方的原则，坚持有利生产、方便生 活的原则。 作为夫妻共同财产的承包经营权， 夫妻享有的权利是平等的； 另一方面， 结婚时， 女方往往要到男方家生活，离婚时女方要离开男方，生活有可能陷入困境，在具体分割时对 其予以适当照顾体现了法律对弱者的呵护和人道主义关怀。承包经营权的标的是生产资料， 其分割也应有利于充分发挥生产资料的效能，保护农业资源和便于生产生活。 其次，对一方婚前已经取得的承包经营权，离婚时仍属一方所有。但在夫妻关系存续期 间有共同投入且有收益的，应对双方共同的投入和收益依法进行分割。 再次， 夫妻关系存续期间共同取得的承包经营权， 因婚后一方在另一方处行使已不现实， 考虑到承包对象的不可移转性和承包权收益的延续性， 可以采取作价补偿的办法， 由取得承15法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com包经营权的一方对另一方作出补偿。 但因承包物的价值是处于变动中的， 故应对承包物的现 有价值和现状作出认定，其价值可以由双方协商，也可以由法院委托有关部门进行鉴定。 最后， 我们可以借鉴当前正在推行的经营权流转的做法。 经营权的流转实际上是利用承 包经营权的物权性， 允许承包经营权在不同主体间依法流动， 在稳定和完善承包关系的基础 上，通过在夫妻之间分割转让承包经营权收益的办法间接实现承包经营权的分割。16法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com2004 上海市高级人民法院关亍适用最高人民法院婚姻法司法解 释（二）若干问题的解答（一）沪高法民一[2004]25 号 一、夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于司法解释（二） 第十一条（一）项规定的“应当归夫妻双方共同所有的投资收益”？ 答：由于司法解释（二）对“投资收益”的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人 主张的所谓“投资收益” ，应根据不同财产形态的性质区别认定： 1、当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存 续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻 法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有； 2、当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻 双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收 入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明 事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行， 则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人 所有。 3、当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是 债券或储蓄本金所必然产生的孳息， 与投资收益具有风险性的物质不同， 应依本金或原物之 所有权归属为个人所有。 4、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关 系存续期间， 因市场行情变化抛售后产生的增值部分， 由于这些财产本身仅是个人财产的形 态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应 依原物所有权归属为个人所有。 具体实践中， 判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时， 人民法院可根据案件实际情况， 对各种形式的个人财产的婚后收益， 从是基于原个人财产的 自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断， 前者原则为个人所有， 后者原则为共同 所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，证据证明具体 比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。 二、离婚诉讼中，夫妻双方对破产安置补偿费中，属于婚姻关系存续期间共同所有的具 体数额有争议时，人民法院如何处理？ 答：虽然根据司法解释（二）第十一条之规定，婚姻关系存续期间，实际取得的或应当 取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有，但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短， 以及破产安置补偿费的具体构成， 包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形， 若简单将安 置补偿费用，一概作为共同财产处理，反而有失公平，并容易激化矛盾。 因此， 若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大， 难以确定其中属 于共同财产的具体数额时， 人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿 费中属于共同财产的数额。具体而言，该比例大于 1，则所取得的破产安置补偿费均作为共 同财产；比例小于 1，则破产安置补偿费中相同比例部分，为共同财产。如，夫妻一方以婚 姻存续期间内取得破产安置补偿费 10 万元，该方婚龄为 5 年，工龄为 10 年，其婚龄与工龄 的比例为 1：2，10 万元安置补偿费的 1/2 即 5 万元为共同财产。若婚龄为 10 年，工龄为 5 年，其婚龄与工龄的比例为 2：1，则 10 万元安置补偿费均为共同财产。 三、如何判断婚姻关系存续期间，所实际取得的知识产权的财产性收益的归属？17法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com答：司法解释（二）第十二条规定，婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得 的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此，对于在婚姻关系存续期间内，已经明确但 实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益，也应为夫妻共同所有。以此标准相统一， 我们认为， 实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内， 作 为判断该部分收益归属的标准。具体如下： 1、知识产权财产性收益明确的时间在婚前的，即使收益实际取得在婚后，该收益仍为 个人婚前财产。 2、知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的，则无论收益的实际取得是 在婚姻关系存续期间还是在离婚之后，该收益均为夫妻共同所有。 3、知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的，该收益为个人财产。 四、离婚诉讼中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同财产购买为产权 的公房，其公房使用权本身蕴含的价值，如何归属和处理？ 答：根据司法解释（二）第十九条规定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同财产购 买为产权的，该房屋为共同所有。但从上海的实际出发，由于公房使用权可通过承租权转让 的方式上市交易，具有一定的交换价值，因此，在婚姻关系存续期间，以共同财产出资，将 原有的公房使用权转为产权后， 在离婚分割该房屋时， 一概不考虑原一方承租时的使用价值， 也有失公允，对此我们认为实践中，可区分下列情形处理： 1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同财产购买为产权的， 由于在婚姻关系存续期间内， 无法体现出原公房使用权的交换价值， 则在离婚分割该产权房 时，可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题。 2、一方婚前承租的公房使用权，是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产 购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分，确定为 当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值按共同财产分割。 3、对于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使 用权的交换价值可参考司法解释（二）第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与， 离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。 五、父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与，当事人婚后，父母 为双方购房出资， 产证登记在夫妻一方名下的， 是否可认定父母的购房出资是明确表示为向 夫妻一方的赠与？ 答： 根据司法解释 （二） 第二十二条的规定， 父母为子女结婚购房的出资， 应当认定为? 赠与。 我们认为， 条文中的应当认定， 是在父母实际出资时， 其具体意思表示不明的情形下， 从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的， 则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作 出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。 实践中， 对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的， 从社会常 理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登 记在出资人子女的配偶名下的， 除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明， 证明出 资者明确表示向一方赠与的， 一般宜认定为向双方赠与为妥。 该部分出资宜认定为夫妻共同 所有。 此外，尽管司法解释（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购 买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。 六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如 何处理？18法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋 仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该 房屋为个人财产的性质。 因此， 在离婚分割财产时， 该房屋为个人财产， 剩余未归还的债务， 为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。 对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚 分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于 首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。 若配偶方同时有证据证明， 其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行 出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的 分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于 存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的， 也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。 七、基于同居关系，当事人仅仅诉请分割财产或确定子女抚养，或一并诉请分割财产和 确定子女抚养的，如何确定案由？ 答：司法解释（二）试行后，基于同居关系，当事人仅诉请分割财产或子女抚养的，人 民法院应当受理。案由可根据具体诉请确定为，财产权属纠纷，或子女抚养纠纷。 如果当事人同时诉请要求分割财产和子女抚养， 案由可确定为财产权属和子女抚养纠纷。 八、 无效婚姻诉讼中， 哪些情况可准许申请人撤诉？民诉法关于按自动撤诉处理的规定， 人民法院能否适用？ 答： 根据司法解释 （二） 第二条的规定， 在婚姻关系无效的情况下， 当事人申请撤诉的， 人民法院不予准许，但若在审理中发现根据最高院司法解释（一）第八条规定原有导致婚姻 无效事由已消除，则婚姻关系转为有效，此时，人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉 的，可以准许。 对于婚姻无效案件审理中， 出现符合民诉法规定的按自动撤诉处理情形时， 人民法院应 当主动查明婚姻关系是否无效。若无效，则不能按自动撤诉处理，仍应宣告婚姻关系无效。 若有效，则可按自动撤诉处理。 九、当事人诉请离婚，人民法院审理后发现婚姻关系无效，如何处理？ 答：根据司法解释（二）第三条规定，人民法院应向当事人告之婚姻关系无效之事实， 当事人变更离婚诉请为申请宣告婚姻关系无效的， 人民法院可变更案由， 并分别制作婚姻无 效判决书和财产分割、子女抚养的判决/调解书，当事人的地位在婚姻无效判决中，仍可表 述为原、被告。 对当事人仍坚持诉请离婚的， 人民法院可依职权变更案由， 并分别制作婚姻无效判决书 和涉及财产分割、子女抚养的判决书或调解书。关于婚姻无效的判决书主文应表述为： “1、 驳回离婚诉请；2、婚姻关系无效” ，当事人地位可仍为原、被告。 十、 同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件， 判决婚姻 关系无效后，另一已受理的案件，如何处理？ 答： 离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提， 在该婚姻关系已为生效判决认定无 效的情况下，对另一离婚诉由的案件，人民法院可依职权直接变更其案由，为无效婚姻。 同时， 由于该所谓离婚案件实际需要处理的婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养纠纷， 若婚姻无效案件当事人的申请中， 已包括了处理财产分割和子女抚养的， 人民法院可直接对 离婚案件作出驳回离婚诉请的判决， 当事人之间的财产分割和子女抚养纠纷则在婚姻无效案 件中处理。若婚姻无效案件当事人的申请中，不包括财产分割和子女抚养的，人民法院对离 婚案件除判决驳回离婚诉请外，还应就婚姻关系无效的财产分割和子女抚养进行处理。19法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com2005 江苏省高级人民法院关亍适用《中华人民共和国婚姻法》 及司法解释若干问题的讨论纨要（征求意见稿）为保证人民法院正确理解和适用 《中华人民共和国婚姻法》 、 《解释 （一）、 》 《解释 （二）， 》 公正、及时地审理婚姻家庭案件，根据《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国民事诉 、 讼法》及相关法律规定，现对我省人民法院适用婚姻法的有关问题作如下规定。 一、 【关于当事人的民事行为能力】 二、 【关于彩礼】 （一）彩礼的认定。 （二）返还彩礼诉讼当事人的确定。 （三）返还尺度的掌握。 （四） “生活困难”的认定。 （五）离婚案件中一方起诉离婚，另一方提出返还彩礼的，应否作为反诉 处理。 三、 【关于夫妻忠诚协议的认定】 四、 【为解除不当同居关系承诺给付补偿款的处理】 五、 【关于禁止结婚疾病的认定】 六、 【关于事实婚姻的处理】 七、 【关于骗取结婚证案件的处理】 八、 【关于诉讼外离婚协议的效力】 九、 【关于离婚损害赔偿】 十、 【关于探望权】 （一）人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提。 （二）人民法院对探望权的判决内容宜粗还是宜细。 （三）关于探望权发生的费用负担。 十一、 【关于夫妻共同财产中涉及违章建筑的处理】 十二、 【关于房屋权属性质的认定】 十三、 【关于按揭房屋的权属认定】 十四、 【关于房改房权属的认定】 十五、 【关于夫妻一方在有限责任公司出资的处理】 十六、 【关于夫妻双方对共同财产平等处理权问题】 十七、 【关于夫妻共同债务】 十八、 【关于夫妻关系存续期间形成的侵权之债的处理】 十九、 【关于亲子鉴定】一、 【关亍当事人的民事行为能力】离婚诉讼中， 当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病， 人民法院认为有必要 认定其是否为限制民事行为能力人的， 应当依照民事诉讼法规定的特别程序进行认定。 对法 官明显感觉一方当事人患有精神疾病， 但当事人及利害关系人均怠于履行义务， 不申请人民 法院对当事人的民事行为能力进行鉴定的情形， 人民法院应当向当事人、 利害关系人进行释 明，询问是否申请对当事人的民事行为能力进行鉴定。如果当事人、利害关系人申请确认其20法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com民事行为能力， 人民法院则应当依照民事诉讼法规定的特别程序， 先行认定当事人的民事行 为能力。但如果当事人、利害关系人拒不申请，人民法院应如何处理，则存在两种意见： 一种意见认为，如果当事人或其利害关系人拒不申请，人民法院不宜进行强制鉴定，应 当依照最高人民法院 《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见 （试行） 》 第 7 条的规定， 对于曾进行过司法精神病学鉴定或者医院诊断的， 可根据鉴定结论或者诊断 结果确认； 未进行过司法鉴定或医院诊断的， 可以参照当事人单位或者住所地一般人公认的 当事人精神状态直接进行认定，但以利害关系人没有异议为限。 另一种意见认为， 当事人的民事行为能力只能依据司法精神病学鉴定， 通过特别程序予 认定。二、 【关亍彩礼】（一）彩礼的认定。人民法院对具体案件中金钱、 实物的给付是否构成彩礼， 应当结合当地的具体情况以及 客观案情进行认定。如果当地有彩礼给付的习俗，且给付的金钱数额较大，或者给付的实物 价值较高，均可以认定为彩礼。至于达到多大的数额或者多高的价值，由人民法院结合各地 的经济状况等实际情况酌情确定。除了金钱之外，实物也可纳入彩礼的范围。（二）返还彩礼诉讼当事人的确定。如果男女双方办理结婚手续后， 一方当事人提起离婚诉讼， 并在离婚诉讼中要求返还彩 礼的，应以婚姻当事人为彩礼的返还义务人，不列彩礼的实际收受人为第三人。一方以对方 不是彩礼的实际给付人或者自己不是彩礼的实际收受人或使用人为抗辩，拒不返还彩礼的， 人民法院不予支持。 但如果是男女双方未办结婚登记手续， 一方要求对方返还彩礼的， 应由实际收受方为当 事人。该类诉讼非离婚诉讼，而系普通的返还财产之诉。实际收受人为返还义务人，如女方 使用了该财产，可作为共同返还义务人。（三）返还尺度的掌握。人民法院应当结合当事人同居时间长短或者结婚时间长短、 双方的家庭状况、 财产用途 去向、有无子女、当地经济条件等具体情况，酌情全部或者部分返还。（四） “生活困难”的认定。对《解释（二） 》第十条规定的“生活困难”的认定，应采用绝对困难标准，即根据《解 释（一） 》第二十七条对《婚姻法》第四十二条规定的“一方生活困难”的解释为“依靠个 人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平” 。（五）离婚案件中一方起诉离婚，另一方提出返还彩礼的，应否作为反诉 处理。离婚案件属于复合之诉，当事人的返还彩礼的请求，不应作为反诉处理。但返还彩礼部 分的诉讼费用应由提出返还请求的当事人预缴。21法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com三、 【关亍夫妻忠诚协议的认定】男女双方订立“忠诚协议” ，约定一方违反忠诚约定，应当向对方支付一定数量的违约 金。如一方违反忠诚的约定，无论对方是单独起诉或在离婚诉讼中主张对方按“忠诚协议” 的约定支付违约金的， 人民法院不应予支持。 如果一方违反忠诚协议， 符合婚姻法规定的 “有 配偶者与他人同居”情形，当事人可以据此请求离婚损害赔偿。 另一种意见认为，夫妻相互忠诚虽为道德上的义务，根据法律规定，当事人根据婚姻法 第四条的规定起诉一方违反忠诚义务的， 人民法院不予受理。 但在双方将此义务作为约定义 务时，如一方违反，另一方要求对方承担违约责任的，应予支持，以倡导诚实守信的社会风 气。四、 【为解除不当同居关系承诺给付补偿款的处理】当事人为解除“有配偶者与他人同居”关系，以借款形式确定补偿金的，一方不履行协 议， 另一方诉至法院要求履行的， 人民法院不应保护。 如一方已履行协议后要求对方返还的， 也不予支持。五、 【关亍禁止结婚疾病的认定】判断哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病时， 人民法院应当征询医学专家的意见， 结合医 学专家对疾病的意见，对婚姻效力作出相应认定。六、 【关亍事实婚姻的处理】如果当事人符合事实婚姻构成条件，则与合法登记的婚姻同等对待。因此，人民法院可 以调解或判决准予离婚，也可以判决不准离婚。七、 【关亍骗取结婚证案件的处理】以他人名义或以虚假身份骗领结婚证， 如果男女双方感情破裂， 婚姻登记机关不予撤销 结婚证的，一方向人民法院起诉离婚时，人民法院应当受理。 人民法院在处理该类纠纷时应当区分是以他人名义还是以虚假名义进行登记两种情况 分别认定。对于当事人以他人名义进行结婚登记的，由于被冒用的人实际存在，故涉及到结 婚证上所列婚姻双方当事人之间、 实际同居生活的双方当事人之间两种关系的认定。 因结婚 是一种要式行为，以登记为成立要件，结婚证上载明的当事人履行了合法的登记行为，故他 们之间应认定为合法有效的婚姻关系， 如果一方请求离婚， 人民法院应当依照离婚案件进行 处理； 对于真实同居生活的双方当事人之间的关系， 根据法律规定和双方具体情况认定其系 事实婚姻关系或同居关系予处理。 对于以虚假名义进行结婚登记骗取结婚证的， 由于结婚证上载明的一方主体根本不存在， 故一般应认定该婚姻关系虚假； 对于实际共同生活的当事人之间， 根据法律规定及双方的具 体情况认定其系事实婚姻关系或为同居关系予处理。八、 【关亍诉讼外离婚协议的效力】男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、 财产分割的约定， 是以双方 协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作 出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当 事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处22法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com理离婚案件的直接依据。但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、 财产处理的参考。九、 【关亍离婚损害赔偿】因重婚导致离婚，重婚一方已经受到刑事处罚，另一方依照《婚姻法》第四十六条的规 定要求重婚方离婚损害赔偿的，人民法院应予支持。十、 【关亍探望权】（一）人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提。人民法院对探望权的判决应当针对事人的诉讼请求进行， 不能超出当事人请求范围。 在 双方当事人均未主张探望权的情况下， 法官应当就探望权问题向当事人进行释明。 如果当事 人在法院释明后仍不主张探望权的， 人民法院则不应当就探望权作出判决。 当事人在离婚后 就探望权发生争议的，可以依照《解释一） 》第二十四条的规定，另行起诉。（二）人民法院对探望权的判决内容宜粗还是宜细。依照法律规定，发生探望权纠纷时，首先应当由当事人双方协商解决。人民法院审理期 间，应从更有利于子女健康成长的角度出发，组织双方当事人对探望时间、地点、方式等具 体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商，并能就探望细节达成一致意见的，人民法院可 以不对探望细节作出判决。 如果当事人不能自愿协商， 探望权判决主文的表述应当根据案件 的具体情况决定。一般情况下，探望权的判决主文不宜过于详细。但如果子女年纪较小，或 者双方当事人对探望权争议较大， 或者双方矛盾过于尖锐， 判决主文宜详细具体。 但无论 “细” 还是“粗” ，均以利于子女健康成长、便于双方当事人、易于执行为基本原则。（三）关于探望权发生的费用负担。如一方当事人要求对方当事人承担因探望女子发生的费用，人民法院应不予支持。十一、 【关亍夫妻共同财产中涉及违章建筑的处理】人民法院在审理离婚案件中， 如夫妻共同财产中涉及违章建筑的， 在处理时应注意以下 原则：第一，要防止通过人民法院的判决将违章建筑合法化的倾向；第二，除非行政机关已 作出明确认定，不宜在判决书中认定建筑物是否为违章建筑；第三，违章建筑的既得收益应 当在离婚案件中作为夫妻共同财产进行分割。 对于违章建筑物的具体处理问题， 因合法财产方受法律保护， 没有依法办理相应手续的 违章建筑不受法律保护。因此，无论行政主管部门是否已明确确认为违章建筑，当事人请求 对违章建筑物进行分割的， 人民法院均不予处理。 如果离婚后， 当事人补办了相应合法手续， 违章建筑物成为合法建筑的，当事人可以依照法律规定，另行提出分割主张。对于违章建筑 已经产生的既得收益， 应当作为夫妻共同财产进行分割。 对于违章建筑可能产生的预期收益， 人民法院不予处理。十二、 【关亍房屋权属性质的认定】婚姻关系存续期间取得所有权的房屋， 无论是登记于夫妻一人名下还是双方名下， 原则 上均为夫妻共同财产。但是，如果一方当事人能够举出足够的证据，证明房屋系其以婚前个 人财产购买，且所有权登记于个人名下，只是婚后方领取权属证书的，该房屋应认定为是一 方个人财产形态上的转化，故应认定为登记一方的个人财产。23法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com十三、 【关亍按揭房屋的权属认定】夫妻一方婚前以个人名义办理房贷， 且用个人财产支付首期房款， 在婚姻关系存续期间 用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当 认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款， 由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。 夫妻一方婚前以个人名义办理房贷， 且用个人财产支付首期房款， 如果所有权系婚前取 得且登记在一方名下， 但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的， 该房屋应认定为登记一 方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。 如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。十四、 【关亍房改房权属的认定】《解释（二） 》第十九条明确了一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方 名下的房改房为夫妻共同财产。 但如果一方婚前承租、 婚后以个人财产购买并登记于一方名 下的房改房，性质上如何认定， 《解释二》未作规定。 因房改房的出售和价格都受国家房改政策的调整，夫妻双方的工龄、职务、人口等福利 因素可能均影响到房屋的价格， 且一方购买房改房还可能影响到另一方对该福利政策的再次 享有，使对方因此失去了享受福利购房的机会。因此，无论是从有所权取得时间上，还是从 房屋的福利性质上，都应当认定该房屋为夫妻共同财产。但在实际分割时，可以考虑出资方 的利益适当予以多分。 但如果一方当事人能够举出足够的证据， 证明该房改房的取得完全是其婚前利用个人的 福利因素取得，与对方没有任何关系，只是产权证在婚后取得的，可以认定为一方的个人财 产。十五、 【关亍夫妻一方在有限责任公司出资的处理】人民法院审理离婚案件， 涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额， 另一方不是该公司股东， 如果夫妻双方离婚时无法就转让份额与价款达成一致意见的， 如何 处理，有两种意见： 一种意见认为，如果条件许可，经当事人申请，人民法院可以启动鉴定程序，以确定股 权价值，对另一方当事人进行折价补偿。如果当事人不申请鉴定，或者当事人虽申请鉴定， 但因涉及到公司其他股东等案外人的利益， 鉴定无法进行的， 人民法院可告知当事人就公司 股权问题另行诉讼，离婚案件中不予处理。 另一种意见认为，如果具备了鉴定条件，人民法院可以启动鉴定程序，确定股权价值， 对另一方进行折价补偿。 如果鉴定无法进行的， 可以由婚姻当事人征求公司其他股东的意见， 如果超过半数的股东同意转让，且放弃优先购买权的，股东的配偶可以依照《公司法》的规 定， 成为公司股东； 如果过半数股东既不同意股东的配偶成为公司股东， 又不购买该出资的， 视为同意股东的配偶成为公司股东。 因此， 无论双方是否达成一致意见， 均可参照 《解释 （二） 》 第十六条的规定处理。但是，如果涉及的是夫妻二人公司，除非双方同意对公司进行清盘， 或者同意将部分出资转让给第三人的， 人民法院均不宜处理， 由双方依照公司法的规定另行 处理。十六、 【关亍夫妻双方对共同财产平等处理权问题】夫妻双方共有的房屋， 只登记于一方名下， 登记一方未经另一方同意将房屋出售与第三 人，另一方提出异议的，该房屋买卖合同的效力如何认定，有两种意见：24法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com一种意见认为，房屋虽然只登记于一方名下，但属于夫妻共同财产。夫妻双方对共同财 产享有平等处理权，一方当事人未经另一方同意，擅自处分房屋的，属于无权处分行为，另 一方不予追认的，房屋买卖合同无效。 另一种意见认为，从物权理论角度出发，买受人没有义务审查出卖人是否结婚、房屋是 否为夫妻共同财产。 依照不动产登记的公示公信力， 如第三人有理由相信登记人有权处分房 屋的，从保护交易安全出发，应当认定房屋买卖合同有效。如果第三人已取得物权，应予保 护；如果第三人未取得物权的，可向出卖人主张违约赔偿。十七、 【关亍夫妻共同债务】从夫妻债务的外部关系而言， 只要是夫妻关系存续期间， 以一方名义所欠的债务应作为 共同债务处理，债权人有权要求夫妻双方共同偿还。但在夫妻关系内部，如借债的一方要求 配偶共同偿还债务时， 必须要证明所借债务是基于双方的共识对外所借， 或者借债是用于共 同生活，如证明不了，则配偶另一方不应承担还款义务。即使夫妻共同对外偿还了债务，夫 妻一方在向对方追偿时，也应由借债这一方对债务的性质承担举证责任。十八、 【关亍夫妻关系存续期间形成的侵权之债的处理】对夫妻一方因承担侵权赔偿形成的债务性质的认定，有两种意见： 一种意见认为，虽然该债务形成于夫妻关系存续期间，但该债务是否为夫妻共同债务， 应由债权人承担举证责任。 如果债权人能证明侵权人债务的形成与家庭共同生活有关， 则债 务人的配偶应共同偿还， 比如夫妻一方因从事交通运输， 因自己有过错而致交通事故引起的 赔偿。但如果债务人侵权债务的形成纯属个人行为，则其配偶无义务承担，比如因打架斗殴 或其他犯罪行为形成的侵权之债。 另一种意见认为，只要债务形成于夫妻关系存续期间，尽管是因一方侵权行为形成，但 夫妻双方对外仍应共同承担偿还之责。夫妻一方在承担共同偿还之责后，可向对方追偿。如 果实施侵权行为的配偶一方证明不了债务的形成与家庭共同生活有关，则应承担返还之责。十九、 【关亍亲子鉴定】（一）亲子鉴定应当以双方自愿为原则。 （二） 申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。 在一方拒绝做亲子鉴定的案件中， 提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。 只有申请人完成了行为意义 上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践 中， 要正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任， 合理及时把握行为意义上举证责任转换的时 机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。既不能过分强调申请一方的证明责任，也不能 轻视或忽略申请一方的证明责任。总之，要避免亲子鉴定的随意化。 （三）举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关 系无法确认的，在同时具备以下条件时，应当推定对其不利的事实成立：1、提出申请的一 方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；2、提出申请 的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；3、被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的 证据；4、被申请人拒绝做亲子鉴定。 二 00 五年十月十七日25法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com【2006】 广东省高级人民法院关亍审理婚姻纠纷案件若干问题的 指导意见粤高法发[2006]39 号（2006 年 11 月 6 日） 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，依据《中华人民共和国婚姻法》 （以下简称《婚姻法》 ） 以及相关司法解释的规定，结合审判实践，提出如下意见： 1、婚姻当事人以未亲自到婚姻登记机关办理结婚登记而取得结婚证违反结婚登记的程 序为由，请求宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻的，人民法院不予受理，告知其向婚姻登记机 关申请处理。 2、人民法院受理离婚诉讼案件后，经审查确属无效婚姻的，应当告知当事人可以变更 诉讼请求。当事人不申请宣告婚姻无效的，人民法院可依职权作出宣告婚姻无效的判决。 3、人民法院受理离婚案件时，应当告知当事人可以探望子女的权利提出诉讼请求，当 事人不提出诉讼请求的，人民法院在离婚判决中不予处理。 4、离婚案件涉及《中华人民共和国收养法》施行后发生的收养行为的效力的，人民法 院可以对被收养的未成年子女的生活照顾问题在判决书中予以处理， 但不应对收养行为的效 力作出认定， 并告知当事人可另行向人民法院请求确认收养的效力或者到民政部门补办手续。 5、人民法院审理离婚案件中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病，并提 供有关司法精神病学鉴定结论或医院的诊断、 鉴定证明的， 人民法院应告知可依法申请宣告 该当事人为无行为能力人或限制民事行为能力人。 利害关系人坚持不申请宣告， 但人民法院 经审查属实的，可以直接认定该当事人欠缺诉讼行为能力，并参照《中华人民共和国民法通 则》第十七条的规定，通知该当事人配偶以外的监护人作为其法定代理人参与诉讼。 6、当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而 不同意办理离婚登记， 另一方起诉请求离婚}