财产保险合同中可否约定“受益人”
[导读]：王某和甲银行签订了个人按揭借款合同，约定王某向甲银行借款28万元用于购买塔吊，王某向保险公司办理甲银行为第一受益人的保险，发生保险事故时，有关保险金应用于清偿借款合同本息和费用。王某同时向甲银行出具个人无限连带责任保证书，称对借款合同以个人所有财产及权益提供无限连带责任担保。后王某依约向乙保险公司投保起重机械综合保险，保险单中载明第一受益人为甲银行。
　　案情简介
　　王某和甲银行签订了个人按揭借款合同，约定王某向甲银行借款28万元用于购买塔吊，王某向保险公司办理甲银行为第一受益人的保险，发生保险事故时，有关保险金应用于清偿借款合同本息和费用。王某同时向甲银行出具个人无限连带责任保证书，称对借款合同以个人所有财产及权益提供无限连带责任担保。后王某依约向乙保险公司投保起重机械综合保险，保险单中载明第一受益人为甲银行。
　　保险期限内的某日，该塔吊在一工地因洪水导致毁损，王某报案并向保险公司提出索赔。在索赔申请书中显示接受赔款的为甲银行，并附有甲银行的账号，王某在索赔申请书上签字。乙保险公司对受损塔吊定损为27万元。后王某向乙保险公司另外提供了其个人银行账户后，乙保险公司向王某付款27万元。甲银行以乙保险公司、王某为被告向法院提起诉讼，请求判令支付保险赔偿金27万元并承担诉讼费。理由为：王某和乙保险公司签订财产保险合同，约定甲银行为第一受益人。塔吊因洪水冲击倒塌受损后，乙保险公司进行现场查勘并定损，但乙保险公司一直未向作为第一受益人的甲银行进行赔偿。
　　一审法院认为：依法成立的合同应当履行。王某与乙保险公司签订合同，并交清保费，现发生事故，乙保险公司查勘并定损，但其并未将保险赔偿金转入二被告约定的甲银行的账号，而是擅自将保险赔偿金转至王某处，违反双方约定。作为保险合同当事人，王某对保险合同的保险权益享有所有权，依法其对于该权益享有处分的权利，该权益是保险标的发生保险事故后的所获得的权益，而非保险标的本身，因此其将该权益转让给原告，并且乙保险公司知晓，符合法律关于财产处分、权利转让的规定。保险法虽未在财产保险合同中明确规定受益人，也未禁止，受益人并非合同的专用名词，签订保险合同的二被告在合同中约定&第一受益人&，是不违反法律规定的合同权利义务的自由处分，第二被告将自身财产权益转让给原告，原告从而享有该保险赔偿金的诉讼权利及财产权利，故原告享有保险合同中关于赔偿款的主体资格。甲银行和王某约定甲银行对王某所购买的塔吊发生保险事故时的赔款优先冲抵借款合同的本息和费用。现甲银行依约定作为保险合同权利受让人，诉至法院请求判令乙保险公司承担赔偿责任依法有据，依法应予支持。王某未经甲银行同意擅自收取保险赔偿款，违反合同约定，损害甲银行利益，依法应承担连带责任。一审法院判决乙保险公司支付甲银行27万元，王某对上述款项承担连带责任。
　　一审判决后，乙保险公司不服上诉。二审法院认为：乙保险公司与王某签订财产保险合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应合法有效。对财产险受益人我国保险法未明确规定，在保险实务中，当投保人所投保的财产系从金融机构贷款购买的情况下，金融机构多要求借款人将其指定为受益人，以确保金融机构的利益得到保障，财产险受益人的约定在不损害其他人利益的情况下，是保险合同当事人处分自己权利的行为，不应一概以法律无明确规定认定无效。本案中保险合同的签订人为乙保险公司和王某，甲银行并未参与，乙保险公司和王某可以约定甲银行为受益人，也可以协商变更该约定。保险事故发生后，乙保险公司按照王某提供的个人银行账户将赔偿款支付给王某，这就以行为表明双方当事人改变了原合同中关于受益人的约定。根据合同相对性原则，甲银行作为第三方，无权限制乙保险公司和王某必须履行保险合同的原有约定，因此乙保险公司将赔偿金支付给王某，并不能视为违约，甲银行要求乙保险公司和王某依据保险合同向其支付保险赔偿金，没有法律依据。判决撤销原判，驳回甲银行的诉讼请求。
　　笔者以为，本案中出现的问题，可以归纳为三个：
　　1.财产保险合同中可否约定&受益人&?
　　2.财产保险合同中的&受益人&是否享有请求保险金的权利?
　　3.被保险人是否有权变更&受益人&?
　　一、财产保险合同中可否出现&受益人&应予以明确
　　(一)实践中大量的财产保险合同中约定&受益人&，存在规范的事实基础
　　在保险实务中，当投保人所投保的财产系从金融机构贷款购买的情况下，金融机构多要求借款人将其指定为受益人，以确保金融机构的利益得到保障。如在房屋抵押贷款情形下房主以贷款银行为受益人办理的财产保险，车辆抵押贷款情形下车主以贷款银行为受益人办理的财产保险。另外在财产名义主体和实际主体不一致的情形下，名义主体为被保险人，而实际主体有可能被约定为&受益人&，如车辆登记证书显示车主和实际控制车主不一致，保险单显示的被保险人为车辆登记证书显示的车主，实际控制车主为&受益人&。
　　(二)对于财产保险合同中出现的&受益人&，司法实践中存在不同的认识
　　1.有些法官认为财产保险合同约定&受益人&有效
　　(1)题述案例中一审法院、二审法院认为：作为保险合同当事人，王某对保险合同的保险权益享有所有权，依法其对于该权益享有处分的权利，该权益是保险标的发生保险事故后的所获得的权益，而非保险标的本身，因此其将该权益转让给原告，并且乙保险公司知晓，符合法律关于财产处分、权利转让的规定。保险法虽未在财产保险合同中明确规定受益人，也未禁止，受益人并非人身保险合同的专用名词，签订保险合同的二被告在合同中约定&第一受益人&，是不违反法律规定的合同权利义务的自由处分。财产险受益人的约定在不损害其他人利益的情况下，是保险合同当事人处分自己权利的行为，不应一概以法律无明确规定认定无效。
　　江苏法院网刊载的金湖县人民法院鲍相华《机动车财产保险合同中银行受益人的保险金请求权范围及合法性》一文中认为：在机动车财产保险合同中约定银行为受益人不违反保险法律的强制性规定，符合当事人意思自治的私法原则，应加以保护。
　　(2)有些法官认为财产保险中不能约定&受益人&
　　河南省高级人民法院官网刊载的中牟县法院王丽超《财产保险合同指定受益人是否合法》一文中认为：财产保险合同指定受益人没有法律依据，银行不能作为原告主张保险金。理由是①《保险法》第18条3款明确规定受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。因此，只有人身保险合同才设立受益人，本案财产保险合同中关于受益人的特别约定条款没有法律效力，银行的所谓受益人权利不能得到法律保护。②投保人(即借款人)将保险金请求权转移给银行的方式突破了合同法的相对性原则，亦违反了保险业谁投保谁受益的传统规则和经营理念。③银行作为贷款人，其权利完全可通过金融借款法律关系赋予的债权请求权向投保人或被保险人主张还款，而非直接越位请求给付保险金。
　　福建法院网刊载的仙游县人民法院颜洁《财产保险合同中能否约定受益人?》一文中认为：投保人与保险人在财产保险合同中关于以被保险人以外的第三人为受益人的约定，没有法律依据，该约定无效，第三人不能依据该约定取得给付保险金请求权。理由是：根据《保险法》第十八条第三款明确规定受益人的概念仅存在于人身保险合同中。保险补偿原则，只有享有保险利益的人才有可能在保险事故发生后受到损害，因此才有权获得保险赔偿金。若合同中约定受益人为第三人，那么第三人的利益并未受到损害却能取得保险金，与保险补偿原则相违背。根据权利义务相一致的原则，投保人交纳保险费，为自己所有的财产向保险公司投保，发生保险事故后享有保险金请求权的人不是自己，却是另外的&受益人&，投保人履行了义务却未获得相应的权利，违背了权利义务相一致的原则。④若发生保险事故时还款期限尚未届满，贷款银行按照保险合同约定取得保险金，实际上造成了借款人提前还款的事实，损害了借款人的利益，对借款人是不公平的。⑤在按揭买车的情况下，银行的权益并非得不到保障。根据我国《担保法》的规定，若发生保险事故导致抵押财产毁损或灭失，因毁损或灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。这就意味着借款人取得的保险金仍要作为担保银行债权实现的抵押财产，银行的抵押权不受影响。
　　二、财产保险合同中受益人是否享有向保险人请求保险金的权利
　　1.题述案例一审法院认为受益人享有保险金请求权
　　题述案例中，一审法院认为作为保险合同当事人，王某对保险合同的保险权益享有所有权，依法其对于该权益享有处分的权利，该权益是保险标的发生保险事故后的所获得的权益，而非保险标的本身，因此其将该权益转让给原告，并且乙保险公司知晓，符合法律关于财产处分、权利转让的规定。第二被告将自身财产权益转让给原告，原告从而享有该保险赔偿金的诉讼权利及财产权利，故原告享有保险合同中关于赔偿款的主体资格。
　　2.厦门海事法院陈亚法官认为第一受益人不享有直接请求权
　　厦门海事法院陈亚法官《船舶保险中&第一受益人&并非保险法上的受益人》提出，船舶保险中关于&第一受益人&的特别约定条款，应认定为有效，但该&第一受益人&并非《中华人民共和国保险法》中的受益人，而属于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十四条规定的当事人约定由债务人向第三人履行债务的第三人。《合同法》中的第三人的法律地位决定了&第一受益人&在保险合同纠纷中的诉讼地位。目前我国司法实践不认可《合同法》中的第三人对债务人享有直接的请求权，故&第一受益人&不能以原告或者有独立请求权第三人参加保险合同之诉，只能以无独立请求权第三人参加诉讼。
　　三、被保险人是否有权变更&受益人&
　　本案一、二审法院认为财产保险中约定&受益人&有效，一、二审法院认为原告享有保险合同中关于赔偿款的主体资格，即享有请求保险金的权利。在保险索赔申请书中显示接受赔款的为甲银行，并附有甲银行的账号，而王某提供了其个人银行账户后，乙保险公司将案件赔款支付给王某个人。二审法院认为被保险人王某提供自己银行账户的行为表明自身变更了原合同中的内容，即被保险人将原财产保险合同中的&受益人&甲银行变更为自己，并最终判决驳回甲银行的诉讼请求，这表明二审法院认为被保险人有权变更&受益人&。除法律方面的思考外，笔者以为二审法院显然考虑了一个现实问题，乙保险公司已经向王某支付了赔偿款，如果判决乙保险公司向甲银行支付赔款，就出现了一起事故两次赔付的问题。判决驳回甲银行的诉讼请求，作为财产保险合同&受益人&的甲银行尚有救济途径，其可以在按揭借款合同项下向王某主张权利。如果判决乙保险公司支付赔款给甲银行，那么乙保险公司从王某处要求返还已经支付的27万元赔款的依据是什么?这对于乙保险公司来说其权利就无救济途径。
　　综上，对于上述&财产保险合同中可否约定&受益人&&、&财产保险合同中的&受益人&是否享有请求保险金的权利&、&被保险人是否有权变更&受益人&&这三个问题，由于保险实践中经常出现，而审判实践中又存在不同的认识，这样一来，就出现了相同的案件不同的法院审理后出现截然不同的结果。这样的结果显然无法对于保险实践起到有效的指导意义。在《保险法》修订过程中或者最高人民法院出具《保险法》相关司法解释的过程中，亟须对上述问题明确予以规范。
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人寿保险关注排行购房者质疑：个人房屋贷款保险该不该买？
作者：肖艳霞
　　一名普通的购房人梁先生，因资金不足，通过贷款买房。在他和开发商签订《房屋买卖合同》后，和贷款银行又签订了一份《个人购房按揭贷款合同》，他强烈质疑在房屋贷款时，自己为何必须为房屋投保财产险且银行才是“第一受益人”，这“带有强制消费色彩，收费并不合理”。个人房屋贷款保险，你交得明白吗？　　购房者　　办按揭前为何要交几千元保险费？
　　梁先生在北新区买了房，2009年2月交的首付，9月开始办按揭(公积金)。办按揭时还没收楼，但供楼前根据贷款年限和利息，缴交了2千多元的保险费，“是银行代办的，在银行交的钱，平安公司的保单”。然而他发现，身边办理商业贷款的朋友完全不用缴交保险费。梁先生认为：“在还没收楼前就投保，依据不足，还有就是商业贷款为什么不用买？”为此，他还专门致电公积金管理中心，“接电话的那个也好无奈，她自己都买了保险，都觉得是霸王条款，但是无办法。”梁先生如是说。　　有着类似情况的还有今年年头买房的袁先生，他说：“我还在跟银行争论以购房本金还是贷款本金计算保费，刚开始银行认为要以购房本金计算交5000多元，后来才确定以贷款本金计算，保费3648元，保险公司指定为(,)公司。”为此，他提出，为什么银行还要到他认定的财产保险公司购买房屋财产保险呢？而且，第一受益人是银行？如果不买保险，银行就不给放贷。“我认为不合理，感觉心里很不舒服。”　　放贷方　　给贷款增加一份保障　　为什么银行在同意发放贷款前，要求贷款人为所购房屋购买个人房屋贷款保险？江门市公积金管理中心有关负责人表示：“这是国家的明文规定，我们要为发放出去的公积金贷款负责，以免承受贷款难以追回的风险。”　　有银行表示，通常都是公积金贷款才强制购买保险，一般的商业贷款有的可以不买。如工作人员表示：“有些优质楼盘客户在我们银行申请可免除保险费，如五邑碧桂园。”中国一知情人士透露：“现在大部分银行都要购买房屋贷款保险了，不过如果获得行长批准，不买也是有的。”　　此外，据笔者了解，江门各大银行工作人员均表示：“必须在我们认可的保险公司购买保险，我们才会承认。”如、建设银行认可的保险公司为(,)和平安；农行认可的保险公司为平安和(,)。　　保险公司　　只保房屋框架不保财产费率随贷款年限而异　　通常这份保险保的是什么呢？笔者咨询了太平财产保险公司、安邦财产保险公司、永安财产保险公司等多家产险公司发现，安邦保险公司及华安财产保险公司均无此险种。而设有该险种的保险公司均表示，该险种保险标的一般为指一次性付款或抵押贷款购买的产权房屋，只保房屋框架，不保购房后装修、购置的附属于房屋的财产和室内财产。负责赔偿因火灾、爆炸、暴风、暴雨、雷击、冰雹、洪水、泥石流、地面突然塌陷、山体突然滑坡、空中运行物体坠落，以及外来的建筑物和其他固体物体的倒塌对房屋造成的损坏。赔付标准需根据实际情况定损确定。一保险人员表示：“赔付最高金额为贷款本金，不过通常要整个房子都没了才会达到这个赔付标准。”　　保险费率方面，方面有比较明确的规定，各保险公司并无太大区别。以永安财险为例，2-5年费率为万分之7；5-10年为万分之5.2；15-20年为万分之4.2；20年以上为万分之3.2。保费分整年度缴费及非整年缴费两种方式，消费者可根据自己实际需要选择更优惠的一种。　　争论　　购买房屋贷款保险是否有必要？　　房屋对中国人来讲应该是个大物件，动则几十万、上百万，甚至几百万，一个工薪阶层，买套房子几乎倾其所有，相应的保险金也是小则几百、几千，大则几万元，压力也不会太大，不少购房者认为购买保险更有保障。另一方面，部分购房人认为保险事故发生的几率极低，没有购买必要。盈康?阳光城营销部经理谭文龙表示：“目前购买房屋贷款保险的购房者比例参半，有的业主坚决不买，银行也没辙。不过我认为还是买了比较放心。”此外，据了解，保险年限越长，费率越低，有时候相差一年，费率差距就很大，在这个情况下，购买房屋贷款保险的业主多买一年保险，往往更省钱。　　律师　　中国人民银行明确规定投保义务　　广能律师事务所李建中律师表示，在1998年颁布至今仍有效的《个人住房贷款管理办法》这一规章规定，以购买的房产作为按揭借款的抵押物的，购房借款人需在借款合同签订前办理房屋保险或委托贷款人(银行)代办有关保险手续，言下之意即购房人需要作为投保人为房屋投保，而按照《保险法》的规定，投保人要承担支付保险费的义务。　　收楼与投保牵涉两种关系不能混为一谈　　至于购房人是否收楼，根据《合同法》的规定，是涉及该房屋毁损、灭失的风险是否从卖房人转移给购房人以及房屋是否可以入住的问题，这是购房人与卖房人之间的买卖合同法律关系问题，跟购房借款人与银行或公积金中心之间的借款合同法律关系不能混为一谈。而且，是否收楼也不影响房屋所有权的转移，根据《物权法》的规定，只要办理了房屋过户登记手续的，房屋的所有权就转移给买房人，只不过办了按揭抵押的房屋要转让时会受到银行的限制，银行并且有权就该房屋(如变现款)优先受偿。　　商业贷款不要求投保实属违规　　作为国家机构的公积金中心在发放贷款前，要求购房人支付保险费为该房屋投保合法，能规避按揭房屋意外毁损、灭失给公积金中心带来难以收回贷款的风险。至于如果有商业银行在发放按揭贷款时，不要求购房借款人付费投保的做法，是作为商业机构的商业银行没有执行中国人民银行的上述规定而已，这可能是商业银行市场竞争的结果，也归咎于法律效力低的《个人住房贷款管理办法》没有规定不执行该办法的法律责任。　　指定保险公司难构成强买强卖　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。公有企业或具有独占地位一般指供水、供电企业，商业银行总行或地方分行不属此类，因此银行自行指定保险公司难构成不正当竞争行为或强买强卖关系。（肖艳霞）
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履约保证保险
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履约保证保险或履约保证险（也称履约责任保险）是指保险公司向履约保证保险的受益人（即投资人）承诺，如果投保人（即债务人，这里专指借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。目前该险种应用范围已拓展至网贷行业，主要表现为：网贷平台为项目购买履约保险，经保险正式承保的项目，如借款人兑付逾期，保险公司将按照保单约定履行保险责任，投资人的利益将会得到充分保障。
履约保证保险简要概述
履约保证险（履约责任保险），使保险公司发挥出的作用，同时比普通的担保贷款更有优势：首先，购买履约保证险（履约责任保险），企业必需提供抵押物，但贷款金额可以放大到抵押物评估值的3倍；第二，在担保贷款模式下，如100万元，实际上只能拿到90万元，另外10万元用作保证金。而通过购买履约保证险（履约责任保险）贷款，企业不需缴纳贷款金额10%的保证金，从而降低；第三，保险保费比担保费率低。目前，市场上费用在2.5%～3.5%之间，贷款履约可低至0.7%。当然，抵押物变现能力好、企业高、公司经营能力强、贷款金额在抵押物评估值范围内，才能获得超低的保险费率。
履约保证保险基本性质
1、履约保证保险（履约责任保险）实质上是一种财产性保险。
因为履约保证保险的目的是为了补偿由于借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成的实际损失。它不具有人身性，换句话说，履约保证保险不以人的生命和身体为，而且在该种保险中具有，即当借款人不能及时归还贷款是由于第三人的原因造成的，保险人在赔付给银行相应的贷款本息后，可以在赔偿额度内取得借款人对第三人的赔偿请求权。
2、履约保证保险（履约责任保险）承保的风险具有信用性。
保险从社会角度来看是一种，消化损失的经济制度;从法律角度来看，保险是一种契约或是由于契约而产生的权利义务关系。风险的存在是构成保险的第一要件，但是并非任何风险都可以构成保险风险，只有保险公司予以受理的风险才构成。因此，保险公司在签订履约保证保险合同时，为了实现其自身的利益，必然对借款人的经营状况、资产状况及有一定的认识，对借款人的信用有一定的了解。如果，状况，根本没有履约能力，保险公司自然是不会对其履约能力予以保证的。
然而从理论上讲，履约保证保险业务的诞生是基于债权人对债务人是否履约的不确定性而产生的，而保险公司开展这项业务的最终受益人也是债权人，因此根据保险的基本原理，正常情况下应为债权人即银行。但是由于现实当中，的固定性，如果银行承担履约保证保险的保费交付义务，那么势必加重银行的负担。但从另一方面而言，由债务人投保也不符合民商法的，因为这样的做法同时也加重了债务人的负担。然而在现实条件下，由于借款人自身的偿债担保能力较差而同时、股份制银行的政策性又较强，因此借款人投保也不失为一个权宜之计。
3、资格的特许性。
根据《》的有关规定，保险公司应当采取股份有限公司形式或者公司形式。同时该法的第七十条和七十一条又规定了保险公司的设立条件。但是并非符合上述条件的保险公司都可以经营履约保险业务。九十年代前期，只有一家做履约保险业务，形成之势。随着市场经济的发展，保险业日趋繁荣，越来越多的保险公司开始关注履约保证保险业务。在这种情况下，虽然很多保险公司都在形式上具备了经营履约保证保险业务的能力，但是只有那些经过国家保险监管部门审核批准的保险公司才能经营此类业务。这不仅在我国保险人资格需要有特许性，在世界各国也大抵如此的。
履约保证保险特性总结
根据上述履约保证保险的性质，我们会发现它与一般的保险业务不太一样，而究竟不同在哪里呢？现将该类保险的特征总结如下：
1、履约保证保险的主体有三方当事人，即保险公司、借款人、银行。而一般的保险法律关系的当事人仅为和两方，而将受益人列为保险合同的关系人。这是因为一般的是保险人对投保人直接的无任何阻隔的赔偿，而履约保证保险赔偿针对的不是对投保人即借款人损失，而是针对投保人的即银行的损失。
2、履约保证保险合同是一种从合同，而一般的保险合同是独立的合同。保险合同是指投保人交付规定的保险费，而保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在范围内承担赔偿责任或在合同约定的期限届满时，承担给付保险金义务的协议。这里所说的，对一般的财产保险而言是指特定的财产或者与财产相关的财产利益；相对于人身保险而言则是指人的生命或健康。而相对于履约保证保险而言，其标的是“履约”，而履约并不是一个独立的一个标的，它依附于债务人的作为或是否符合中有关对债务人义务的规定，这种保险是对债务人的债务偿付、违约、失误承担附属性责任的书面承诺，因此履约保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。
3、被保险人对有偿还的义务。履约保证保险是一种财产险，因此保险人对被保险人有在此就不再详述。只是值得一提的是在履约保证保险业务中，一旦保险公司对银行进行赔付后，它就取得了借款人的债权人的地位，此时保险公司的权力很大，其对借款人的债权追索权已经不仅仅局限于借款人的债务人，在法律允许的范围内，保险公司基于其债权人的地位可以就被保险人的一切财产行使追偿权。
4、保险公司对借款人的资信审查格外严格。由于保险公司在办理履约保证保险业务时其所承保的风险具有很强的信用性,因此保险公司对借款人的资信的审查是非常小心的。只有在他们对借款人按时还款有信心的情况下，他们才会承保，因此对保险公司而言，其所承办的大多数的履约保证保险业务中借款人所交付的保险费实质上只是一种投保的手续。
履约保证保险两者区别
履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务，但是针对银行而言，履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。而从履约保证保险的最终的作用来看，它也确实担负着担保的职能。但是根据《》，它所规定的担保方式只有抵押、质押、保证、留置、五种。那么为什么有了上述的诸种担保方式后，银行仍然还有时要选择履约保证保险呢？中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？
1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式，银行仍然还会选择履约保证保险？
大家都知道，银行所采用的主要的担保方式是抵押和保证，而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊端。
首先就抵押方式而言：抵押是指以担保为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定和卖得价金的。抵押权是一种担保物权，基于此项权利可以直接对物享有权利，可以对抗物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经常使用，但是这种担保方式在实际中存在这一些弊端，具体而言（1）就抵押标的价值而言，一方面由于物的和可能使其在被处置时的价值小于设定时的价值，从而在一定程度上，使债权人的得不到预期的清偿。另一方面，随着一些技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现，增加了对抵押物价值评估的难度。（2）就抵押登记而言，我国银行借贷业务中的都是在双方签订的时候成立，而自抵押登记之日起开始生效。但是办理抵押登记的程序又较为繁琐。（3）就抵押物的变现而言，银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时，往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过法定的一系列的程序，这就增加了银行将其变现的难度，进而影响了银行资金的正常运营。
其次就方式而言：保证担保方式分为和。针对银行，其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在中约定和债务人对的保证。连带责任保证相对于加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的：（1）保证在理论上属于人保范畴，因此根据及其司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担。当债权人放弃的，保证人在债权人放弃权利的范围内。因此，保证在的追索方面不具有。（2）担保法对的资格限制性很强，例如担保法的第八条、第九条、第十条，的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风险。（3）现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题，即保证人在设保时经营状况良好，而到它该履行的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。
2、中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？
鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。
根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于同一的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，仅就物保范围以外的债权承担，当债权人放弃的，保证人在债权人放弃权利的范围内；同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。
履约保证保险体现了两种法律关系：一种是担保法律关系，另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书；它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于所规定的保证所体现的法律关系，更不能认为方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？
根据《》第五十条规定，抵押权不得与分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权可以与一同转让，而根据物权的原理，物权人对物是有一定的的，因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，债权人依法将主给第三人的，同时转让，在原的范围内对承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知，债权人转让对债务人仅有通知的义务，而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的。
基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该中注明：当借款人不能如期还款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后，银行将转让其对借款人的和担保权给保险公司，银行将不再介入原来的债权债务。
履约保证保险业务是一项特殊的财产保险业务,它是指为(债务人)向被保险人(债权人)提供而成立的保险法律关系。当借款人不按期归还借款本息时,保险人需向被保险人(银行)赔付所有未还贷款本息。
其几方当事人的权利义务关系:
(1)向保险人支付保费,购买以银行为被保险人的履约保证保险;
(2)银行审查借款人还款能力及履约保证保险保单,发放借款;
(3)一旦出现保险事故时,保险人向被保险人赔付保险金。
履约保证保险风险防范
1、保费交付的问题
为什么说到适用履约保证保险的时首先提到的就是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。
保险合同是还是，至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议，则直接影响到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同，根据《》第十二条的规定“提出保险要求，经同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致，保险合同即告成立。可是在这种情况下，投保人不交付保险费，保险人又没有提出异议，以致后来保险事故发生了，保险人应该承担什么样的责任呢？难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险义务，而投保人履行交费义务？这似乎有失公允。因此根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定 “保险合同成立后，投保人应当按照约定交付保费；保险人按照约定的时间承担。”部分学者又主张保险合同是。可是这种主张保险合同的成立必须以交费为条件的论调，对分期分批交付保险费的保险合同中又该如何解释？这个条件的成就是以投保人交付完所有保险费为准还是以交付第一期保险费为准？
综上所述，对于银行而言，在接受履约保证保险时为了债权的安全起见，银行应督促借款人一次性全部交付保险费。如果借款人与保险公司协议采取分期分批交付保险费的，那么应要求保险公司在与银行签订的履约保证保险协议中明示，履约保证保险协议自投保人第一次交付保费之日起生效。
2、履约保证保险的
银行可以通过履约保证保险取得债权清偿的保障这一点是毋庸置疑的，但是这种保障是有一定的限度的，因此对于这个限度又一个明确的认识，有助于银行更好的实现自己的。
履约保证保险仅仅是针对由于借款人的（故意或过失）而不能如期偿还债务给债权人的债权带来的承担。银行在与保险公司签订履约保证保险时，应特别注意保险公司所答应的承保的范围。一般而言，保险公司对下述的几种情况是不予以承保的：
（1）由于意外事故或者不可抗力而导致借款人不能偿还贷款的。众所周知，不可抗力和意外事故都是不能预见、不能避免并且难以克服的客观情况。这种情形与履约保证保险所保险的由于借款人主观过错而不能正常履行义务的初衷有悖，因此保险公司在正常情况下会在履约保证保险中排除此种情形的赔付。而银行业应该防范于未然，针对此种情形下可能发生的损失，与借款人商定风险的分担或者采取其他的保险险种和担保方式予以化解风险。
（2）对于产品质量问题而导致借款人不能如期还款的情形。保险公司在办理履约保证保险业务时的立场通常是对借款人在运用借款所购得标的物由于质量问题或者交付问题引发合同纠纷而影响其如期还款的情形不予以赔付。原理相同，因为借款人不能还款的原因并不是他自己的，履约保证保险所担负的职责已经被超越，这种情形应该属于的范畴。此时银行可以与借款人商定，由供销商对此种情况承担，或者采取其他的担保方式和保险方式。
3、履约保证保险不能发挥预期效力的情况
（1）中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部的转让给第三人的情况。保险公司在借款人不能届期偿还贷款的情况下对银行进行赔付后，本应享有的，这点在此之前已经详述。可是一旦主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部转让给第三人就意味着银行是借款人的唯一债权人，借款人除对银行外不再对其他人负有偿付义务，因此保险公司对银行进行赔付后，借款人并没有求偿权。也就是说这时的保险公司只负有义务而不享有相应的权利，这不仅在实践中保险公司难以接受，在理论上讲也违背了平等和诚信的民法原则以及履约保证保险的基本原理。这时履约保证保险可能会被认定为无效，从而银行的面临风险。
（2）在中与债权人事先约定仅对特定的债权人承担担保责任。保险公司作为一个营利机构，它做履约保证保险业务的目的不仅仅是赚取可观的手续费，而且它们还知道在为数不多的需要它们赔付的案件中它们还可以在借款人和借款人的担保人身上挽回部分的损失。因此，保险公司会在履约保证保险协议中与银行约定，在银行得到保险公司的赔款的同时，银行要将银行对借款人的一切转让给保险公司。可是如果先前银行与担保人在合同中约定担保合同部可以转让，那么银行就无法将它对借款人的担保权转让给保险公司，而保险公司可以依据不对银行进行赔付，从而使得履约保证保险形同虚设。另外，履约保证保险通常还对由于借款人的原因导致而给银行造成的损失承担赔负责，如果银行与约定主合同无效，也无效的话，又与保险公司约定转让担保权与获得赔付同时进行，仍让存在着影响履约保证保险效力的情况。
最后值得一提的是，履约保证保险的问题。原则上，履约保证保险的保险期间应当与的存续期间相同，但是实践中却并非全都如此。有一些履约保证保险的期间远远短于主债权的期间。这种做法是否合法，我们不应理所当然依据而简单的加以确定，还需要进一步的探讨，但是在实际处理此项业务时，银行应根据借款人的经济状况和担保的可实现情况，对履约保险期间慎重加以对待。
履约保证保险发展前景
履约保证保险目前被广泛应用于、信托计划以及领域。目前P2P和保险公司合作的履约保证保险是P2P行业普遍认为与保险公司合作的所以险种中最具安全性的保险形式。[1]
而P2P行业内2500+家平台中实现履约保证保险的仅有20+家。[2]
随着金融业的磅礴发展履约保证保险将会越来越多的引入到买房按揭贷款和买车贷款中，从最大限度上保护债权人利益。同时也为抵质押车业务的开展保驾护航。
．腾讯．[引用日期]
．光明网．[引用日期]
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