广告载入中......
―――――――――――――――以下为[草鱼]的签名―――――――――――――――――
只看作者回帖
只看我的回帖
[回删锁滤] &98字& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &299字& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
[回删锁滤] &空& 亮 0复印0
广告载入中......合同书面形式的法律意义_以案说法_合同_无锡律师网
日 上午10:09:29
发表日期：日
编辑：wxlawyer
有2871位读者读过此文 【字体：
合同书面形式的法律意义
申请人：中国内地F公司（简称F公司）被申请人：美国C公司（简称C公司）
【案情简介】
一、具体案情&&& 日，申请人和被申请人通过传真订立了一份92SPE28／001号售货合同。合同约定：申请人向被申请人购买203.5公吨柠檬酸，单价为920美元／公吨C＆FKOBE（日本神户），总价款为187,220美元，申请人应在日通过银行开出不可撤销的、保兑的、可转让的、可分割的信用证，装运期为1992年3月底前。& 　合同签订后，申请人于日通过道亨银行开出了号不可撤销的信用证（但并不是保兑的、可转让的和可分割的）。其后被申请人因供应商抬高货价，又与申请人协商提高货物单价，双方于日签订了一份备忘录，对92SPE28／001号合同作了修改：单价由920美元／公吨改为925美元／公吨，总金额由187,220美元改为188,237.50美元，为避免增加银行费用，增加的1,017.50美元由申请人直接以银行汇票在装船后7天内支付被申请人。最后注明备忘录为92SPE28／001号合约不可分割的一部分，与该合约具有同样法律效力。备忘录签订后，被申请人又在日发传真给申请人，要求将合同单价再提高15美元，申请人覆传真表示不同意提价。直至过了装运期，被申请人仍未交货。申请人遂于日向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出仲裁申请。　　二、双方争议的主要焦点　　（一）申请人的仲裁请求　　申请人在仲裁申请书中要求仲裁庭裁决被申请人赔偿：　　1、申请人的经济损失及商誉损失14,070美元；　　2、申请人需要支付日本买家的经济损失51,892.50美元。　　（二）被申请人的答辩意见被申请人的答辩意见是：　　（1）92SPE28／001号合同是无效合同，因该合同签订时采用的是传真形式，这不为《中华人民共和国涉外经济合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》所承认；　　（2）即使合同是有效的，亦被后来的行为取消；根据合同条款，申请人开出的信用证应是不可撤销的、保兑的、可转让的、可分割的，但其开出的信用证并不是保兑的、可转让的、可分割的；　　（3）即使合同是有效的，不能取消，但申请人提出的要求也不合理，被申请人不能承担日本买家的损失。　　请求仲裁庭裁决驳回申请人的仲裁请求。　　【律师代理词】　　一、申请人律师的代理词　　1、案合同为有效合同。日，申请人和被申请人通过传真订立了一份92SPE28／001号售货合同。通过传真订立的合同符合法律对“书面形式”性质的要求。申请人开出的信用证虽然与合同规定不符，但已为被申请人接受，并在此后的书面备忘录上得到确认。　　2、92SPE28 /001号合同规定，203.5公吨柠檬酸应于日以前全部付运，但被申请人迟至该日仍未交，因而被申请人应对违约承担责任。　　3、关于申请人提出商誉损失10,000美元，申请人律师认为其虽然未提交具体证据，但申请人律师对此解释是申请人与日本买家的其他合约受到影响。申请人提出需要支付日本买家提出的经济损失51,892.50美元。　　二、被申请人律师的代理词　　本案被申请人（卖方）代理律师在答辩中提出的以下问题：以传真方式达成的合同或协议是否属于“书面形式”？是否是有效的合同？本案中的双方当事人以传真方式达成了买卖柠檬酸的合同。合同订立后又以备忘录修改了合同，备忘录注明为合同不可分割的一部分。被申请人律师认为，依照合同准据法，即中国法律的规定，合同必须以“书面形式”成立。“书面形式”是指有双方签字的格式合同，以及用往来信函、电报、电传达成的合同，但不包括传真的方式。因此，以传真方式达成的合同是无效的。该律师同时列出了其所依据的法律规定：　　1、《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”　　2、最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中“关于无效涉外经济合同的确认问题”，共列举了九种无效涉外经济合同的情形，其中第5项即为“订立合同未用书面形式的”。　　3、中国于日加入了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约于日对中国生效。中国在加入公约时宣布，它不受公约第1条第1款（b）项和第11条的约束，也不受公约内与第11条内容有关的规定的约束。这就意味着中国在适用公约时，其适用范围只限于以书面方式订立的合同。公约第13条规定：“为本公约的目的，‘书面’包括电报和电传”。被申请人律师在列举了上述法律规定之后，得出的结论是：由于传真方式本身具有不可靠性，法律规定的“书面形式”并不包括传真方式，所以，本案争议合同的订立是无效的，合同的义务对被告无约束力，被告无须承担对原告损失的赔偿责任。　　【仲裁庭裁决词】　　中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭在审阅了双方当事人的材料，听取了双方当事人在庭上的陈述和辩论后，认为：　　（一）关于合同的违约责任对于被申请人代理人开庭时的答辩，仲裁庭认为，被申请人关于合同无效或合同已经取消的主张均不能成立。经开庭调查，双方当事人均承认存在书面合同并签字盖章，而传真不过是将已签字盖章的书面合同再传送给对方的通知方式。申请人开出的信用证虽然与合同规定不符，但已为被申请人接受，并在此后的书面备忘录上得到确认。92SPE28 /001号合同规定，203.5公吨柠檬酸应于日以前全部付运，但被申请人迟至该日仍未交货，因而被申请人应对违约承担责任。　　（二）关于合理的损失赔偿鉴于被申请人未在合同规定的期限内交货，而申请人在被申请人明确表示不能交货的情况下，也未及时向其他供应商购买同类货物。申请人获得的合理损失赔偿应为1992年4月初的市场价和合同价之间的差价。仲裁庭经查阅双方提供的证据认定，在1992年4月初柠檬酸的市场价为982.50美元／公吨。差价的计算公式为：（982.50－925）美元203.5公吨=11,700美元。对于申请人提出商誉损失10,000美元，申请人并未提交具体证据；在开庭审理时，申请人对此解释是其与日本买家的其他合约受到影响。仲裁庭认为，这是被申请人在订立合约时不能预料到的，对申请人该项请求不予支持。申请人提出需要支付日本买家提出的经济损失51,892.50美元，仲裁庭认为，这是申请人与其日本买家之间的法律关系，它应由申请人和日本买家之间的合同所决定，被申请人无责任承担该笔损失。　　（三）关于仲裁费用由于申请人的仲裁请求只能得到部分满足，因而申请人应承担一半的仲裁费用，被申请人承担另一半仲裁费用。综上所述，仲裁庭裁决如下：　　1、被申请人应支付给申请人11,700美元；　　2、仲裁费用由双方当事人各半承担。　　本裁决为终局裁决。　　【专家评析】&&& 本案例中所涉及的争议是货物买卖中常见的情况：在双方订立合同后,买方已开具了信用证或支付了款项，但卖方最终未能交货，使买方遭受了损失，或者相反。该案被申请人（卖方）代理律师在答辩中提出的以下问题，以及对问题的回答都具有普通的法律意义，即以传真方式达成的合同或协议是否属于“书面形式”？是否是有效的合同？或者以传真方式达成的合同或协议是否为法定的书面合同形式，并由此决定其是否为有效合同。这也是本案的核心问题。也许有人会说，该问题在《合同法》实施以前具有非常重要的意义，在《合同法》实施以后还有意义吗？答案是肯定的，即在《合同法》实施以后，该问题仍具有非常重要的意义。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这样，在《合同法》实施后似乎再提出这样的问题已没有意义，然而，通过对律师执业实践的观察可以发现，《合同法》实施后似乎再提出这样的问题仍然具有非常普遍的现实意义：有相当多的律师对《合同法》第十一条这样的条款在实践中的可行性仍具有相当大的疑问；有些律师从证据法的角度怀疑该条在实践中的可行性……。本文并非意在回答所有此类问题，而是通过对有关法律的考察以便为此类问题的解决提供某些线索。　　要回答上述问题首先考察有关法律的规定。本文将此类法律分成三类：中国法律；国际公约；外国法律。　　（一）中国法律　　1、《合同法》实施以前的中国法律　　（1）《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”　　（2）最高人民法院《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的 解答》中“关于无效涉外经济合同的确认问题”，共列举了九种无效涉外经济合同的情形，其中第5项即为“订立合同未用书面形式的”。&&& 这说明：《合同法》实施以前的中国法律的确并没有规定传真是书面形式的一种，或者“书面形式”包括传真。由于本案合同签订及纠纷发生均在《合同法》实施以前，所以，应该适用上述法律的有关规定。因而，被申请人律师在列举了上述法律规定之后，得出的结论是：由于传真方式本身具有不可靠性，法律规定的“书面形式”并不包括传真方式，所以，本案争议合同的订立是无效的，合同的义务对被告无约束力，被告无须承担对原告损失的赔偿责任。然而，仲裁庭否定了被申请人律师的主张。仲裁庭的答复非常简单，但又十分明确。仲裁庭认为，被申请人关于合同无效的主张不能成立。仲裁庭调查的结果是，被申请人将双方的商号、地址和双方买卖柠檬酸的交易条件填写在其已有的格式合同上，自己签字盖章后将合同传给对方,申请人同意格式合同上所列条款，并签字盖章，又将合同传真给被申请人。仲裁庭认为，双方当事人通过传真对书面合同的条款进行确认，与共同在一张合同上签字确认并无实质上的区别，“而传真不过是将已签字盖章的书面合同再传送给对方的通知方式。”据此驳回了被申请人律师的这一答辩理由。　　我们可以进一步分析一下被申请人律师答辩理由。这一答辩理由包括这样的逻辑含义：　　1、非书面合同不受法律的保护，因而是无效的。　　2、传真方式因为具有不可靠性，所以法律规定的“书面形式”不包括传真。以传真方式订立的合同是无效的。看来，问题的关键在于对中国法律对“书面形式”订立合同的解释。　　正如被申请人律师所述，《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定了涉外经济合同成立的形式 “当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字”。而最高法院的司法解释也认为，涉外经济合同须以书面形式达成方为有效。应该说，这是中国法律区别于外国法律的一个较特殊的规定。自二次世界大战之后，特别是70年代以来，国际间商业交往日益频繁，国与国之间的贸易活动急剧增长。各国法律为适应这一发展，大都放宽了对合同形式的限制。在发达国家的法律中，除少数特殊合同外（例如保险合同、海上运输合同、土地买卖合同等），对一般的合同大都不要求以书面形式达成作为有效合同的条件，1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”但中国在制定《中华人民共和国涉外经济合同法》时仍然对合同的订立方式以“书面形式”加以限制，并在加入《联合国国际货物销售合同公约》时，对第11条的规定予以保留（后文将着重进行讨论）。从立法意图方面分析，这主要是考虑中国的实际情况：1．中国的进出口贸易的管理制度必须以书面合同的订立和执行为前提方能实现；2．中国的法制尚不够健全，国民的法律观念较弱，要求合同以书面形式订立，有利于当事人认真履约，减少纠纷，也有利于发生争议时司法机关有确定的证据处理案件。　　《中华人民共和国涉外经济合同法》对“书面合同”订立的表述为：“1．当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字；2．当事人通过信件、电报、电传达成协议。这就是说，“书面形式”包括有双方当事人在同一书面合同上签字和以信件、电报、电传这些可表现为文字的通讯手段达成协议的两种形式。被申请人律师的理由是，传真作为一种通讯手段，已被法定的通讯方式“信件、电报、电传”所排除。从表面上看这样的理由似乎合乎逻辑，但实际上是对法律的曲解。我们首先看一下传真的性质，传真全称应为“图文传真”，作为一种电讯传递技术是相对电报、电传等电讯手段的飞跃性进步，它具有直接性、直观性和更加快速的优点。在80年代初期，传真手段刚刚在商业上应用，在中国更是鲜见，当时的立法在列举通讯手段时没有将传真列入是可以理解的。现在，传真手段已大量使用于商业领域，外贸合同以传真方式订立的情况已比比皆是。立法者要求合同以书面形式订立的本意是，保证合同的执行及争议的处理有可靠的证据。传真与电报、电传相比更具有直接可见性，完全符合书面证据的要求。&&& 同时，由于传真手段的特点要求使用者必须将要约或承诺的合同条款及签字的书面文本直观地传送给对方，所以事实上至少在交易双方的某一方手中存在一个“书面合同”，而对方亦须“书面”上签字确认，只不过对方确认签字的书面形式不是在同一份合同原本上出现而已。基于这样的道理，仲裁庭在反驳被申请人律师主张时作出如下论断：“传真不过是将已签字盖章的书面合同再传送给对方的通知方式”。本文认为，这样的论断是有道理的。　　被申请人律师在论辩时曾提及，传真作为书面合同的证据具有不可靠性。当然，在本案例中，这种论辩毫无意义，因为双方当事人都不否认对方提供的传真合同文本的真实性。就一般意义而论，传真文件的确可以用复印技术伪造，但这样的伪造往往是经不起鉴别和调查的。在仲裁委员会深圳分会受理的案件中，确曾出现过当事人利用复印技术将传真合同文本篡改伪造的情况，但均在仲裁庭开庭调查时被当场戳穿。大量的事实说明，以传真方式订立的合同和传真文件作为合同书面证据的情况已被普遍接受，而个别发生的用复印技术伪造传真件的行为并不能影响传真合同的证据效力。中国法律对“书面形式”合同的解释范围应该包括传真合同。　　通过如上的分析，我们是否可以得出这样的结论：　　(1)通过传真订立的合同符合法律对“书面形式”性质的要求；　　(2)传真方式在技术上比电报和电传容易被伪造的弱点是可以用证据调查手段弥补的；　　(3)在传真手段已十分普遍使用于国际贸易的情况下，有充分的理由确认传真合同为“书面合同”的法律地位。　　2、《合同法》的有关规定《合同法》在几个条文中规定合同形式问题。　　第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”　　第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，《合同法》已明确规定，传真是书面形式的一种，或者“书面形式”包括传真。这样，在司法实践中确认传真合同的效力似乎不成问题。然而，现在在司法实践中确认传真合同的效力仍有问题，最大的问题是：有些人从证据法的角度怀疑该条在实践中的可行性。对此，本文提出这样一个办法：通过司法鉴定，让对该传真合同持怀疑态度方举证。就像中国国际贸易仲裁委员会深圳分会所做的那样，通过鉴定和调查来认定传真文件的真假。像上文所说，传真文件的确可以用复印技术伪造，但这样的伪造往往是经不起鉴别和调查的。在中国国际贸易仲裁委员会深圳分会受理的案件中，确曾出现过当事人利用复印技术将传真合同文本篡改伪造的情况，但均在仲裁庭开庭调查时被当场戳穿。大量的事实说明，以传真方式订立的合同和传真文件作为合同书面证据的情况已被普遍接受，而个别发生的用复印技术伪造传真件的行为并不能影响传真合同的证据效力。　　（二）国际公约及惯例　　1、概述。　　这里的国际公约，主要指《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）。惯例指《国际商事合同通则》。公约第11条规定了销售合同的形式。第11条提出了销售合同成立不受形式要求限制这一基本原则。《国际商事合同通则》第1、2条作了类似的规定，它反映出各国在合同形式问题上“以不要式为主，要式为例外”这一现代合同法的趋势。满足了国际商事交易的迅捷要求，尤其适应了目前在国际贸易领域渐成趋势的电子商务的要求。合同的订立可以采用书面形式、口头形式和默示行为的方式，书面形式是指当事人以签订正式的合同书、协议书的方式或者以书面电文材料证明的方式确立合同关系，达成交易，书面形式需要履行签字盖章手续，由于它清楚明确，有据可查，成为最主要的国际货物销售合同形式。口头形式是通过面对面地协商或电话协商，明确交易条件，达成的交易，口头合同在日常即时清结的买卖中大量存在，而在国际货物销售中不常见。采用默示行为的方式订立合同是指合同不以当事人明示，而以当事人的行为推定其成立，比如卖方以发货、买方以开立信用证或直接汇出货款的方式接受对方发出的要约（公约第18条第3款）。不论采取什么形式，一个有效合同应满足当事人意思表示一致，达成协议这个实质要件。　　不过英美普通法认为达成协议不等于合同成立，协议是当事人就某一问题达成的合意，它可以用证据证明或用事实推定；合同是双方达成的所有协议的总和或最终的渊源，依据特定的法律具有约束力，有时合同成立需满足其他条件，如经过批准，这样当事人达成协议也不等于合同成立。但是在其他法律制度背景中或者在公约的背景中，并不是将达成协议与合同成立严格区别，公约明确规定合同于按照本公约规定对要约的接受生效时成立（第23条）。中国《合同法》第25条也规定“承诺生效时合同成立”。通常当事人之间就交易中的所有条件或主要条件达成协议，就意味着合同成立，除非当事人作出保留，对合同成立事先附加条件。　　公约第11条规定，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制……”这一句说明以口头或默示行为的方式订立的合同同样有效，“在形式方面不受任何其他条件限制”，主要是指不受英美普通法“对价”要求的限制。公约虽然承认以口头、默示行为的方式订立合同的效力，实践中这两类合同的成立除了要考虑举证的困难外，还要受公约本身提出的条件限制（见第18条第3款）。维也纳会议原苏联代表认为，关于销售合同可以是非正式的规定与包括原苏联在内的某些国内法冲突，这些国家出于外贸管制、外汇管制的需要，出于制裁违法的证据需要，规定国际货物销售合同必须以书面形式订立（中国当时的《涉外经济合同法》也是这样要求的），这项要求已超出了私法范围，成为公共政策问题，公约立法者必须予以考虑。作为一种妥协，公约第12条、第96条规定允许这类国家在加入公约时，对第11条、第29条或第二部分中关于准许销售合同及其修改或协议终止可以用书面以外方式作出的规定予以保留，如果销售合同的当事人一方营业地位于作出保留的国家。（至1995年为止，阿根廷、智利、中国、爱沙尼亚、匈牙利、俄罗斯、乌克兰、Belarus、Lithuania 9个国家依据公约第96条，声明对第11条、第29条，第二部分相关条款作出保留。）不过，如一方当事人的营业地位于作出保留的国家，而另一方不是，能否适用作出保留的国家法律，满足书面形式要求，这个问题有争议（见第12条评释）。还应该注意的是公约第11条的目的只是为了排除某些国家基于书面形式要求面对当事人签订非书面合同形成障碍，公约并不禁止当事人约定采用书面形式，要约人可以要求受要约人的承诺必须采用书面形式，一个口头的承诺不是对要约的同意。当事人在书面合同中也可以规定，双方协议的任何修改、补充、终止必须采用书面形式。　　2、与美国《欺诈行为法》的关系　　前面已提到，口头协议如何举证？如何防止当事人滥用这一权力 将虚假的合同强加给对方？这个问题人们很早就考虑到了，英国议会于1677年通过了《欺诈行为法》，基本的精神是，如果一个协议或约定没有采用书面形式订立，并经过承诺人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。该法律还规定，从订立之日起，在一年内不履行的协议应采用书面形式，并经被追究责任的人签字。《欺诈行为法》的目的是防止当事人以虚假的口头证据证明当事人之间存在协议，而事实上不存在协议。这一法律规定在《1893年货物买卖法》中的第4条，1954年修订时取消了这一内容。但是美国《统一商法典》至今仍保留了这一内容，第2-201节第1款规定，“除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。”第2款规定，“商人之间，如果一方寄送足以对抗自己的用以确认合同的书面文件，且书面文件在合理时间内由另一方收到，且收到方有理由知道其内容，则收到方如果未在收到后10天内以书面形式拒绝其内容，该书面文件在对抗收到方时即满足本条第1款要求。”（第2-201节第2款规定的目的是为了纠正滥用商法。商人之间形成习惯，通过寄送确认函确认口头协议，确认函足以对抗寄送人，对其有约束力，因为它满足了第2-201节第1款要求，且寄送人在上面签了字，一旦对方签字即合同成立。但是这样的函件对接受者无约束力，因为他没有在上面签字，法律的滥用表现在不受约束的接受者此时可以视行情决定是否履行确认书，是否在上面签字，使寄送确认书者处于不利地位，第2款正是约束接受者，要求他若反对必须在10天内提出，否则视为同意确认函。）　　以下是美国俄勒冈州上诉法院1995年审结的一案，可以帮助我们理解UCC第2-201节：　　例：“卖方加拿大GPL公司证明其在1992年5月与美国俄勒冈州路易斯安那太平洋公司（LP公司）通过电话达成一项出售雪松木板的协议（此时货价上升），GPL称在货价下跌时，双方口头重新商定了某些条款，然后该公司寄送给对方一份确认书，要求买方签字后寄回确认书副本。而LP公司没有照此办理，反而声明其从没有购买木板，不承认曾收到确认书。在6月份LP公司收到卖方交付的几批木板后，拒绝GPL公司再交货，后者向俄勒冈州法院起诉请求确认销售合同成立。法庭上LP公司主张GPL公司的请求与UCC2-201节第1款不符，该交易超过500美元，应采用书面形式，GPL公司应收回其请求。GPL公司主张其请求符合第2-201节第2款的规则，买方收到了确认书后没有在10日内提出反对，标的物为74万美元的合同已成立。原告律师在庭审中曾声明其所主张的销售合同应适用公约而不是UCC，法官认为CISG不要求合同必须用书面证明，CISG可以有效对抗被告依欺诈行为法的辩解，只是原告“交叉指定”适用公约的要求提出太晚，没有被采纳。”　　美国在加入公约时没有依据第96条、第12条对公约第11条、第29条和第二部分相关条款作出保留，这样，如果美国当事人与营业地位于公约缔约国并且同样没有作出上述保留的另一方当事人订立销售合同，可能适用公约而不是UCC欺诈行为法解决合同形式问题的争议。即使是超过500美元的交易，也可以口头协议或其他方式达成。美国的司法实践要求口头协议的证据可以采用备忘录形式，该备忘录要求：（1）必须双主当事人签字；（2）必须包括口头协议的全部实质内容；（3）要使一份未经签字的文件成为备忘录或其组成部分，该文件的起草必须在当事人签字的其他文件中提到过。以书证来证明口头协议恐怕是各国的通例，公约虽然允许以证人证言来证明当事人之间有口头协议，孤立的证人证言能在多大程度上获得法庭的支持确令人怀疑。在维也纳会议期间，加拿大等国代表希望取消第11条中合同可以由证人证明的规定，建议第11条后面加上一段“由书面文件证明的一个销售合同当事人之间，证人证言对于要证明或者修改一个条款的目的而言是不可取的，除非存在着取自对方当事人的，取自对方当事人证据的或取自显然存在的事实的一个书面文件形成的初步证明。”最后，代表们考虑到这样做可能与“法官自由审查证据”的基本原则相冲突而没有接受这个建议。为防止当事人不经意间陷入口头协议纠纷，同一个营业地位于公约缔约国而没有作出第96条保留的交易对于以电话磋商交易事项，应该保留备忘录，记录协商要点，在协商完毕后寄给对方。也可以在口头协商中声明，“在签署书面合同以前，我们之间没有合同存在”。　　3、缔约国的保留及保留的效力。　　公约制定者考虑到某些国家的法律要求对外贸易合同采取书面形式，（各国法律关于销售合同采取书面形式的要求分三种情况：第一种是当时的苏联、中国等社会主义国家，其国内法要求对外贸易合同必须采取书面形式，否则是无效的，这是强制性规定，属于比较严格的一类；第二种是以美国为代表的，其UCC第2-201节欺诈行为法有书面形式要求，但不是强制性规定，违反这项规定的后果并不是使合同无效，只是不能强制执行；第三类是目前大多数国家，也是公约的基本立场，关于销售合同的法律不对销售合同，包括对外贸易合同的形式提出特别要求。）当时的苏联、中国等社会主义国家，这种书面形式要求是一项强制性规定，违反它等于违反公共政策。所以，公约第96条允许这些国家在加入公约时对于公约规定的销售合同，要约、承诺可以采取书面以外形式的相关条款（公约第11条、第29条，第二部分有关条款）作出保留，根据公约第12条，营业地位于作出这种保留的缔约国的当事人，不得通过合同改变或减损这种保留的法律效力，即“当事人意思自治原则”（公约第6条）在这个问题上要受到限制。　　我们知道，缔约国作出第96条允许之保留的法律后果是，营业地位于作出保留的缔约国内的当事人与另一方当事人签订货物销售合同，“公约第11条、第29条工第二部分中准许销售合同及其更改，根据协议终止，或任何要约承诺等其他意旨表示得以书面以外形式作出的任何规定”对该合同不适用。那么这个空白由什么法律来填补？即依据什么法律解决该当事人之间因合同形式问题，合同是否成立问题引起的争议？在讨论公约草案时，一种意见是，如果一个缔约国作出第96条允许的保留，其本国法中关于货物销售合同必须采取书面形式的规定适用于所有该国当事人与另一国家当事人订立的货物销售合同，否则就没有必要作出保留。反对者认为，这样做的结果使这类国家关于销售合同必须采取书面形式的法律要求适用的范围比目前可能的适用范围更广泛。因为即使没有公约，书面形式的要求也未必适用于所有涉及这类国家当事人的销售合同，只有依据国际私法规则导致适用要求销售合同必须采取书面形式的国家法律时，合同才应该采取书面形式。　　Honnold教授的观点代表了西方世界对这个问题的主流倾向，即当第11条不适用时，该合同的当事人仍然要像没有公约时那样，依据国际私法规则确定适用的准据法，只有当裁判庭发现，依据国际私法规则，解决争议应适用的法律是作出声明保留的国家的法律时，这个国家法律中关于销售合同必须采取书面形式的要求才适用。比如一个俄罗斯当事人与加拿大当事人订立了货物销售合同，俄罗斯是作出第11条保留的国家，加拿大不是，当事人因为合同形式问题引起关于合同是否成立的争议，根据国际私法规则，如果俄罗斯的法律是准据法（gap-filling law），其国内法关于书面形式要求的规定应该适用；如果适用加拿大的法律，其国内法中关于合同可以采取任何形式的规则适用。　　笔者认为，Honnold教授的观点没有考虑到作出声明保留的国家，其国内法关于销售合同应采取书面形式要求的性质，如果这种法律属于任意性法律，可以不适用，比如UCC第2-201节；如果是强行性法律，情况则不一样，假设中国《涉外经济合同法》仍有效，其中第7条关于“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”的规定就是一项强制性规定，日发布的《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》明确将未采取书面形式的涉外经济合同归于无效合同（第三部分第52条），这样即使外国仲裁裁决中方为一方当事人的口头销售协议为有效协议，并请求中国司法机关执行这一裁决，中国司法机关可依据《承认及执行外国仲裁裁决的公约》第5条第2款的规定，以违反公共政策为由，拒绝执行该裁决。　　应该注意到，公约第11条、第29条，第二部分有关规定适用于特定范围，即适用于销售合同的订立；它的协议修改和协议终止；要约、承诺或其他意旨表示（限于第二部分）的形式问题，缔约国作出的保留也应该限于该范围，即在该范围内适用本国法书面形式要求的规则。“如同第12条的实施被限定在第11条和第29条以及公约第二部分（即第14条至第24条）范围之内一样，第12条的实施不包括所有的公约范围的意旨的表示与通知，而只包括那些与合同形式，它的修改和协议终止的形式相关的意旨表示及通知要求，其他的通知可以采取一定情况下适当的方式。”显然，单方面提出（而不是双方协议）的修改或终止协议的要求；一方或双方发出的关于货物与合同不符，要求减价或其他除要约承诺以外的通知，不属于第96条允许保留及第12条规定的限制范围，即使是争议适用作出保留的缔约国的法律，并且该缔约国法律规定上述单方面修改、终止协议的要求，或者关于减价、货物质量异议的通知也必须采用书面形式，当事人可以不受其约束，因为这不属于缔约国保留的范围及第12条限制范围，可以适用公约确定这些要求或通知的效力，依据公约，只要它们以适合情况的方式发出（公约第27条）都是有效的。　　4、公约第12、96条对于中国现行法的影响。　　中国在加入公约时，依据第96条作出了相应的保留，如同第12条所示，公约第11条、第29条，第二部分的相关条款中关于销售合同订立，它的协议修改和协议终止，要约、承诺或其他意旨表示可以书面以外形式作出的规定对我国不适用，如果中国当事人与其他公约缔约国的当事人签订的货物销售合同，因为合同形式问题经及合同是否成立问题发生争议，即使是应该直接适用公约（第1条a项），公约第11条、第29条及第二部分的相关条款也不能适用，而应该依据国际私法规则决定应适用的国内准据法，如果国际私法规则指向中国国内法，假如中国《涉外经济合同法》仍然有效，应适用该法第7条及相应的司法解释认定口头销售协议无效，只有书面协议才有效。但是自1999年10月起《中华人民共和国合同法》（简称中国合同法）生效之后，中国《涉外经济合同法》同时废止（理论上相应的司法解释自动废止，否则该司法解释与法律相冲突），这样当国际私法规则决定适用中国国内法时，应该适用中国合同法，而中国合同法规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”（第10条），“承诺生效时合同成立”（第25条），即现行合同法与公约规定基本吻合，并没有要求国际货物销售合同必须采取书面形式，依据国际私法规则间接适用中国法律的结局，与公约第11条、第29条，第二部分相关规则无异，为避开公约，经过曲折的迂回找到了准据法之后，该法律适用的结果又回到了与公约相当的原来的那个点。发生这样的结果是因为中国取消了原来的与公约相抵触的国内法，代之以同公约相吻合的国内法，与此同时，在已经没有必要继续维持当初加入公约时所作保留（指第96条允许的）的情况下，中国并没有及时地取消该项保留。（公约第97条第4款规定：根据本公约规定作出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明。此种撤回于保管人收到通知之日起6个月后的第1个月第1天生效。）所以，现在的关键问题是，通过立法取消该项保留。否则公约在中国的实施将会与中国国内法冲突。　　虽然依据现行中国合同法，即使是国际货物销售合同也可采取书面、口头或其他形式，有两方面因素决定了现行中国绝大部分的对外贸易合同仍然采取书面形式：一方面因素是中国合同法明确规定了“书面形式”的含义，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”（第11条）。这样目前在国际贸易中广泛实施的以往来电子传真等函电形式发出要约、承诺，以此达成的交易都自觉不自觉地纳入了书面合同的范围。另外，由于有明确定义，当事人有了预见性，不至于发生误解。原来的《涉外经济合同法》没有说明什么是“书面形式”，仲裁庭倾向于对此作宽泛解释（本案案例即是一例），书面形式包括以往来书面电函达成的交易；而当事人的理解或第7条的字面含义似乎是书面合同仅仅是书面的正式合同书，由于对书面形式理解不同，发生很多争议，中国当事人因此遭受过重大损失。　　例：“1989年4月，香港A公司与中国内地B公司通过电话及电子传真达成协议，由B公司向A公司出售10000吨秘鲁鱼粉。后来A公司依约定在广交会期间携合同文本交B公司经理签字，被后者拒绝。A公司以B公司毁约为由向香港法院起诉，B公司依据《中国涉外经济合同法》第7条以及他主张的“中国习惯做法”，认为只有双方在最后合同文本上签字合同成立，在此之前不存在任何协议。法院支持A公司请求，认为双方电话和往来函电证明合同已经存在，往来函电也是书面形式。判决B公司赔偿A公司违约损失85万美元。”　　另一个重要因素是，中国合同法第10条还规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是在鼓励当事人对于重要的交易事项应采取书面合同形式。事实上，即使中国法律没有规定对外贸易合同必须采用书面形式，中国当事人进出口货物履行必要的报关手续或申领外汇手续时，都要求出示书面合同书（包括简式的合同确认书），没有书面合同根本完不成交易。当然，应该区分两种不同性质的书面合同书或确认书，一种是确认原先已通过函电达成的交易，合同在函电发出的要约承诺生效后已经成立，确认书只是作为例行手续，确认原先达成的交易，它不得更改原先达成的交易条件；另一种是作为合同成立标志或最后条件的确认书或合同书，如果当事人以函电发出要约承诺时，约定只有签订确认书时合同才成立，或者附加条件，要求“以签订确认书为准”（subject to our final confirmation），这样合同在签订确认书时才成立（中国合同法第33条），在此之前任何一方都可修改交易条件，往来电函达成交易也可在签订确认书时修改。　　5、“书面形式”的含义　　信息沟通与合作原则是公约的一项重要原则，当事人有责任在必要时向对方提供与合同有关的信息，合作完成合同的履行；采取与合同及其履行有关的作为或不作为也必须及时通知对方。公约十多个要求当事人发出通知的条款没有特别的形式要求，（公约中涉及通知的条款有第39条、第43条、第46条至第48条、第63条、第67条、第71条、第79条、第88条。）只是第21条第2款、第39条第2款涉及书面形式的要求，公约为此提出了书面形式的含义，第13条规定：“为本公约的目的，‘书面’包括电报和电传。”　　这一规定消除了人们对于计算机时代通过数据电文传输的纸面信息是否属于书面形式的疑虑，因为公约没有要求书面形式必须要有真实签名或盖章。同时公约第13条也是公约对传统“书面形式”含义的重要补充，人们通常理解的有着真实签名的合同书、确认书、备忘录、通知等等，当然属于公约所指的书面形式，以电报、电传发出的信息虽然没有真实签名，也是书面形式。　　需要注意的是，公约第13条所述的电传（telex）是指用户电报传真，以传统电报机（telegraph）发出，这与当代广泛使用的以电话线路发送的电子传真（Fax）是不同的通讯方式和装置，大概公约起草的时代，电子传真尚不普及。但是这种技术上的区别在法律上并不重要，从法律上看，两种装置发出的信息是一样的，都没有真实签名盖章。所以，这里的“电报”、“电传”应作广义解释，它应该包括电子传真（Fax）甚至电子邮件（email）等所有现代快速通讯系统发出的信息。目前国内、国际关于电子商务的立法将这些设备发出的纸面信息统称“数据电文”，《联合国电子商务示范法》第2要指出，“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”　　第13条对“书面形式”所作的广义解释具有重要意义，它使目前普遍使用的以电传方式达成的交易都属于“书面方式”订立的合同，即使销售合同的当事人位于作出第11条保留的公约缔约国，这种保留对于他们用电传或其他电子装置发出的纸面信息没有什么限制作用，对于大部分合同成立没有什么影响。特别是考虑到目前国内法对于“书面形式”普遍做扩大的解释，这个道理就更明显。　　（三）外国法律　　1、英国法律　　英国议会于1677年通过了《欺诈行为法》，基本的精神是，如果一个协议或约定没有采用书面形式订立，并经过承诺人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。该法律还规定，从订立之日起，在一年内不履行的协议应采用书面形式，并经被追究责任的人签字。《欺诈行为法》的目的是防止当事人以虚假的口头证据证明当事人之间存在协议，而事实上不存在协议。这一法律规定在《1893年货物买卖法》中的第4条，1954年修订时取消了这一内容。但是，总的来说，世界上现在仅有英国等少数国家在合同形式问题上采取严格的形式主义态度，只承认合同的书面形式和口头形式，如英国1925年的财产法等一系列有关合同的法律，只承认根据签字（或盖章）的签印合同和简单合同两种合同，即我们所说的书面合同和口头合同，其中简单合同以存在约因为生效条件。　　不过，英国现在对于合同的“书面形式”还是做了扩大的、广义的解释，英国1996年《仲裁法》第5条规定：以下情况被认为存在“书面协议”：（1）该协议是以书面形式达成的；（2）如果该协议是通过书面通讯达成的，不论当事人是否签字；（3）如果该协议被证明是书面形式的；（4）当事人以非书面形式表示同意，只要有关条款是书面的，他们之间的协议为书面协议；（5）一项非书面协议被当事人中的一方或当事人授权的第三方记录下来，该协议即被证实为书面协议。　　2、美国法律　　美国《统一商法典》至今仍保留了英国1677年《欺诈行为法》的基本精神，即如果一个协议或约定没有采用书面形式订立，并经过承诺人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。像上文所说，《统一商法典》第2-201节第1款规定：“除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。”第2款规定：“商人之间，如果一方寄送足以对抗自己的用以确认合同的书面文件，且书面文件在合理时间内由另一方收到，且收到方有理由知道其内容，则收到方如果未在收到后10天内以书面形式拒绝其内容，该书面文件在对抗收到方时即满足本条第1款要求。”第2-201节第2款规定的目的是为了纠正滥用商法。商人之间形成习惯，通过寄送确认函确认口头协议，确认函足以对抗寄送人，对其有约束力，因为它满足了第2-201节第1款要求，且寄送人在上面签了字，一旦对方签字即合同成立。但是这样的函件对接受者无约束力，因为他没有在上面签字，法律的滥用表现在不受约束的接受者此时可以视行情决定是否履行确认书，是否在上面签字，使寄送确认书者处于不利地位，第2款正是约束接受者，要求他若反对必须在10天内提出，否则视为同意确认函。　　美国在加入公约时没有依据第96条、第12条对公约第11条、第29条和第二部分相关条款作出保留，这样，如果美国当事人与营业地位于公约缔约国并且同样没有作出上述保留的另一方当事人订立销售合同，可能适用公约而不是UCC欺诈行为法解决合同形式问题的争议。即使是超过500美元的交易，也可以口头协议或其他方式达成。美国的司法实践要求口头协议的证据可以采用备忘录形式，该备忘录要求：（1）必须双主当事人签字；（2）必须包括口头协议的全部实质内容；（3）要使一份未经签字的文件成为备忘录或其组成部分，该文件的起草必须在当事人签字的其他文件中提到过。以书证来证明口头协议恐怕是各国的通例，公约虽然允许以证人证言来证明当事人之间有口头协议，孤立的证人证言能在多大程度上获得法庭的支持确令人怀疑。　　不过，UCC对于合同的“书面形式”也是做了扩大的、广义的解释。UCC第1-201第46项规定：“书面”或“书写”包括印刷、打字或“任何其他有意作出的可见记号。”第41项规定，“电报”包括通过无线电、电传机、电缆和任何机械传送方式或类似方式所传送的信息。　　3、法国法律　　法国等大多数国家承认合同的形式不限于书面合同和口头合同两种，如法国民法典承认合同当事人的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。其中明示的意思表示主要包括口头和书面两种形式，还包括某些依习惯通常被认为是表达意愿的动作，如用身体做出的某种示意（在拍卖场上的举手等）或者某种行动（在商店拿起一件物品等），也同样能够产生意思表示的效果。默示的意思表示，是指当事人的某些行为，其本身并非为了使他人知晓其订立合同的意愿，然而，通过这些行为，他人可以合乎逻辑地推断出当事人某种意愿的存在。但单纯的沉默不能使合同生效，只有特定条件下的与其他某些情况密切相关，从而可以被解释为一种“同意”的沉默，才可以使合同生效。其中对于合同的“书面形式”也是做了扩大的、广义的解释。　　总之，自二次世界大战之后，特别是二十世纪70年代以来，国际间商业交往日益频繁，国与国之间的贸易活动急剧增长。各国法律为适应这一发展，大都放宽了对合同形式的限制。在发达国家的法律中，除少数特殊合同外（例如保险合同、海上运输合同、土地买卖合同等），对一般的合同大都不要求以书面形式达成作为有效合同的条件，1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”中国现在的合同法也顺应了这种潮流，对合同的订立方式没有以“书面形式”加以限制，但中国在加入《联合国国际货物销售合同公约》时，对第11条的规定予以保留，这是需要我们尽快通过立法加以改变的。如今，各国法律关于销售合同采取书面形式的要求分三种情况：第一种是当时的苏联、中国等社会主义国家，其国内法要求对外贸易合同必须采取书面形式，否则是无效的，这是强制性规定，属于比较严格的一类（应该说这种情况正在改变）；第二种是以美国为代表的，其UCC第2-201节欺诈行为法有书面形式要求，但不是强制性规定，违反这项规定的后果并不是使合同无效，只是不能强制执行；第三类是目前大多数国家，也是公约的基本立场，关于销售合同的法律不对销售合同，包括对外贸易合同的形式提出特别要求。有些国家的法律甚至明确规定如果该协议是通过书面通讯达成的，“不论当事人是否签字”都是“书面合同”形式。这是一种为了更适应现代社会经济活动高效要求的新现象，值得我们对合同的“书面形式”问题进一步重视并深入研究。&}