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房地产公司破产烂尾楼优先权的处理
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房地产公司破产烂尾楼优先权的处理
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评《合同法》第286条
作者单位：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：王建东杭州师范学院法学院中国法学CHINESE LEGAL SCIENCE2003，""(2)6次
参考文献(5条)
1.蔡福华 民事优先权制度研究 2000
2.梁慧星 〈合同法〉第286条的权利性质及其适用 2000
3.建筑工程施工发包与承包计价管理办法
4.王红亮 承揽合同·建设工程合同 2001
5.蔡福华 民事优先权 2000
相似文献(3条)
1.学位论文 王楷 我国建筑工程承包人工程价款优先受偿权法律问题研究 2005
随着我国社会主义市场经济的逐步发展，建筑业对国民经济发展的支柱作用也在日益增强。但是由于各种原因，我国目前建筑业内建设工程承包人的工程价款常常被严重拖欠，严重影响着建筑业企业的健康稳定发展。对建筑企业合法权益受到严重损害的问题，《合同法》出台之前的《建筑法》及《招标投标法》并没有给予相应的重视，也没有提出解决工程款拖欠问题的切实可行的法律措施。《合同法》第286条和日最高人民法院以批复的形式对《合同法》286条款作出的司法解释确定的建筑工程价款优先受偿权制度对于矫正建设工程发包人和承包人失衡的地位以及完善相关法律制度具有重要意义。另外，在大陆法系，从罗马法开始，到《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国台湾《民法典》，或规定法定抵押权或规定优先权，对建筑工程承包人的工程价款予以特别保护。所以，我国建筑工程承包人工程价款优先受偿权法律制度的确立，符合国际惯例，也适应我国加入WTO以后建筑市场开放的需要。
但是该条款及司法解释在确定权利性质、享有优先权的工程价款范围、标的物的范围以及行使工程价款优先受偿权的程序等方面均有缺陷，如：1、对这种权利的性质没有作出明确的界定，直接影响着在司法实践中的适用。2、对优先权的工程价款的范围的界定没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。笔者曾经长期在建筑施工界从事实践工作，深知建筑是一个比较特殊的行业，如果享有优先受偿权的工程价款的范围的界定不以工程造价管理的基本规范为依据的话，会对建筑工程承包人工程价款优先受偿权的司法实践带来比较大的困难。3、对享有优先权的标的物范围的界定显得考虑不太周全。4、对建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序的规定过于笼统缺乏可操作性。另外还存在着对优先权的效力的规定与我国担保法的一些规定产生一定的矛盾等等。
为此作者利用自己比较丰富的建筑业从业经验，并且参照国外的相关法律制度和国内外专家学者的相关理论对我国的建筑工程承包人工程价款优先受偿权法律制度作出剖析，并对它的完善提出建议和看法。另外，针对建筑施工企业工程价款被严重拖欠的情况，笔者提出了一些其他解决问题的法律途径，以抛砖引玉，求教于方家。
2.期刊论文 周国庆.HOU Guo-qing 有效利用优先受偿权保护建筑企业合法权益 -山西建筑)
针对&合同法&第286条款赋予承包商法定的优先受偿权的问题,对该条款的四条司法解释进行了逐一分析,以告知施工总承包企业在房地产施工的经济纠纷中,如何妥善使用优先受偿权这一条款,从而保证企业的合法权益.
3.学位论文 王运生 建设工程价款优先受偿权问题探讨 2007
建设工程价款优先受偿权制度是我国《合同法》第286条规定旨在保护建设工程承包人价款的一项重要法律制度。建设工程价款优先受偿权涉及到的问题较多，目前，工程款的拖欠依然严重，因此，加强工程款拖欠问题的研究具有十分重要的现实意义。本文主要从建设工程价款优先受偿权概述、优先受偿权法律性质的界定、优先受偿权的成立、行使及限制，优先受偿权的效力分析及立法完善等六个方面进行探讨。
第一部分：建设工程价款优先受偿权概述。从国外不同法系国家及我国台湾等地区建设工程价款优先受偿权的相关立法例来看，主要有优先权(先取特权)及法定抵押权两种模式，对建设工程承包人的价款给予了特殊的法律保护。对担保物权、优先权、优先受偿权及建设工程价款优先受偿权等相关概念进行解释，还着重对建设与建筑两概念进行区分，以便对建设工程价款优先受偿权有一个大致的了解并为后面问题的讨论作出铺垫。
第二部分：建设工程价款优先受偿权法律性质的界定。首先阐述了建设工程价款优先受偿权的法理依据，并对其进行分析。其次对国外有关建设工程价款优先受偿权的不同观点进行简要介绍，重点分析目前我国学界对于建设工程价款优先受偿权问题持有留置权说、法定抵押权说、优先权说等三种不同观点。笔者进行了分析，提出了自己的观点，认为建设工程价款优先受偿权应是一种法定优先权，具有法定性、担保性、非公示性及效力优先性等特征，并阐述了理由。
第三部分：建设工程价款优先受偿权的成立。笔者对国内建设工程价款优先受偿权成立要件的不同学说进行了归纳，结合审判实践及有关法律规定，对建设工程价款优先受偿权成立的主体、客体及时间等要件进行分析。我国建设工程价款优先受偿权成立的主体应当为建设工程施工合同承包人，对已有建筑物进行改建、扩建及勘察、设计合同承包人可以成为建设工程价款优先受偿权的主体。对分包、装修等工。程施工人能否享有优先受偿权应根据不同情况进行处理。建设工程优先受偿权的标的物应当为特定的建设工程，还包括已完工及未完工工程。建设工程合同应合法有效，依法因建设工程承包关系形成的债权才能享有优先受偿权。建设工程优先受偿的债权应当为工程承包人因工程施工所付出的劳动报酬，对于为建设工程投入的材料款及垫付的其他费用，笔者认为能否将其列入优先受偿权的范围应视情况区别对待。
第四部分：建设工程价款优先受偿权的行使及限制。笔者先从权利行使六个月的期限性质及起算时间进行分析，又从权利实现的方式，如先行催告、协议折价、申请法院拍卖等方式，在优先受偿权的行使上，可否由当事人约定抛弃，笔者持否定态度。最后对权利行使方式、时间及其他限制条件进行分析，并阐述理由。
第五部分：建设工程价款优先受偿权效力分析。在建设工程价款优先受偿权与其他权利发生冲突时如何处理，建设工程优先权不仅优先于一般债权，还优先于一般抵押权。但是购房人交付了部分或大部分款项时，则优先于工程承包人优先权，也就是说，承包人的利益与消费者的利益发生冲突时，由于消费者的利益属于生存利益应当优先。笔者结合审判实践重点对消费者购买权与抵押权冲突时的处理进行了分析。在建设工程优先权与破产债权等其他权利发生冲突的比较中，笔者认为，建设工程承包人的优先受偿权不能对抗破产工人工资请求权。
第六部分：建设工程价款优先受偿权制度的立法完善。我国合同法赋予了建设工程承包人就其价款应享有优先受偿的权利。实践中，建设工程承包人在行使自己权利的过程中，有可能会影响到其他债权人的利益，这显然不利于交易安全的维护及社会秩序的稳定。建设工程价款优先受偿权制度在行使过程中，还存在一些缺陷，笔者认为，在未来的立法中应对这一优先权制度加以完善，如建立优先受偿权预告登记制度等，建议完善我国《合同法》
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寻找更多 ""建设工程施工合同的实际施工人能否直接向发包人主张类似《合同法》第286条规定给承包人的优先受偿权？
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1、建设工程施工合同的实际施工人能否直接向发包人主张类似《合同法》第286条规定给承包人的优先受偿权？此类案件中诉讼主体应当如何列明？
实际施工人是否享有承包人的优先受偿权主要应当考虑：第一，实际施工人是否就是承包人，如果证据能够认定实际施工人就是法律规定的承包人则其应当根据合同法第286条之规定，享有优先受偿权。第二，如果实际施工人就是实际的承包人，只是施工合同承包方是表面上的签约者又出具证明实际施工人就是实际的承包人的，那么实际施工人应当享有承包人的一切合同权利。第三，如果实际施工人只是工人或者其实分包合同的承包人则不能按照合同法的规定享有承包人的优先受偿权，而仅能根据层层发包合同的约定享有发包合同赋予的权利。在这里所谓的优先受偿权是指发包人于承包人之间所签订的合同，承包人依法享有的优先受偿权。第四，此类案件中如果能够证明实际施工人就是实际承包人可以直接由实际施工人向发包人提起诉讼，如果是在诉讼中实际的承包人已享有独立请求权申请以第三人身份参加诉讼的，人民法院应当予以准许。
2、《合同法》规定建设工程合同包括勘察、设计、施工三类合同，而没有规定这三类合同的适用范围。后最高法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在审判实践中如何正确衔接适用以上法律文件？
虽然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、设计、施工三类合同，但确实这三类合同所包含的意义是不同的。勘查、设计合同是实施施工合同的前奏，勘查者、设计者与建设单位形成的是提供技术服务而产生的债权债务关系，因勘查、设计资质要求更为严格，且这些单位往往是国家控制或者授权的专业机构，并不涉及到身后若干弱小群体的利益保护问题，因此不能将勘查、设计单位与建设单位之间形成的债权债务关系按照合同法第286条之规定，判定他们享有优先受偿权。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的也很明确，所谓优先受偿权就是为了保护民工的利益，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了工人的工作、生活，避免对再建工程造成不必要的隐患。所以，三类合同虽然大的方面是一致的，但在具体实施过程中所涉及到的利益群体和利益关系有着较大的差异，不能统一适用合同法第286条规定和最高法院的上述批复精神。
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物权法应确立优先权制度――围绕合同法第286条之争议
物权法应确立优先权制度――围绕合同法第286条之争议
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物权法应确立优先权制度――围绕合同法第286条之争议之解析：优先权效力之限制　　本文既然认为我国应建立优先权制度，对疑点三之解析，即为对优先权效力之限制的问题。优先权之中心效力，是就其标的物为优先受偿，优先权不仅有权优先于一般债权受偿，甚至可以优先于其他一般担保物权受偿。但是，优先权为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞。为了补救优先权缺乏物权公示性这一缺陷，建立有优先权制度的国家多对优先权的效力作出一定的严格限制，以法国和日本这两个代表性的国家为例：一方面，严格限制一般优先权的行使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分才能就有担保的不动产受偿；另一方面，又在一定程度上采用物权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权。二是用登记制度对得就不动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文所提之疑点三，以下就此作一具体分析。　　一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通常不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动产优先权，于其第2095第统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。也就是说，未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一般优先权则未作任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。（注：法国对抵押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。）《日本民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿；有关不动产的一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权。而日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会正义，前者优先于抵押权受偿。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第359页。）对于不动产优先权与抵押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿；无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。（注：日本对抵押权的成立系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是否已经登记。）　　我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：　　(1)一般优先权关乎国家利益、社会政策和社会公平正义，且法律对之的明确规定本身即具有较强的公示性，因此一般优先权应始终优先于其他担保物权受偿；但一般优先权的行使，应先就债务人的动产受偿，不足部分才能先就债务人的无担保的不动产受偿，再不足部分才能就债务人的有担保的不动产受偿；　　(2)动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，占有标的物时，可对抗其他担保物权，未占有标的物时，只能优先于一般债权受偿，而无法对抗其他担保物权；当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权；　　(3)不动产优先权，以登记作为对抗其他抵押权的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。　　这里有两点需要说明：一是上述我国优先权制度立法架构已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权；二是目前我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登记的抵押权竞合时何者优先的问题。（注：考虑到《担保法》第43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。）　　三、结论　　通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系到物权法的三大原则之一――物权法定原则，为维护这一古老原则，我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。　　我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。　　据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合时，为公平起见，应依登记先后依次受偿；有未登记的，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，因为建设工程贷款人优先权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。
&&&[2]& 《物权法应确立优先权制度――围绕合同法第286条之争议》一文由3edu教育网www.3edu.net摘录，版权归作者所有,转载请注明出处!
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从《合同法》第286条分析工程价款优先受偿作者：林启辉&&发布时间： 20:31:55&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的这一规定在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利（以下简称承包人的优先受偿权）。但是合同法没有明确规定承包人的优先受偿权的性质及行使范围，这不仅在理论上存在诸多争议，也给司法实践带来诸多问题。下面我将就与承包人的优先受偿权有关的问题作简单的探讨。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp一、建设工程价款优先受偿权的性质&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp对于承包人的优先受偿权的性质，据梁慧星教授介绍①大概存在以下三种观点：&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp第一种观点认为，承包人的这种优先受偿权为留置权。在建设工程（包括建筑、安装、装饰工程，不包括工程勘察、设计中），承包人在未依合同收到发包人的工程款时，对其所建的建筑物具有控制权，例如，不申报工程竣工验收；不向发包人交付工程竣工图纸；不交付建设工程钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。承包人的这种控制行为实际上是对建筑物这一不动产行使特殊的留置权。尽管建设工程合同从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍不失加工承揽合同的基本属性，即承包人享有留置权。虽然合同法未规定建设工程承包人的留置权，但承包人的优先受偿权实与留置权性质相同。因而承包人的优先受偿权应优于抵押权。但是，依照民法原理和现行法律规定，留置权的对象仅限于动产。例如，我国担保法第82条规定：“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”虽然将承包人的优先受偿权解释为留置权不无道理，但毕竟与现行法律规定及民法理论不符，故不人为是正确的。②&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp第二种观点认为，承包人的优先受偿权为一种法定的抵押权。法定抵押权，是指当事人根据法律规定而直接取得的抵押权。梁慧星教授指出，从立法过程可知，“合同法第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议”。③中国人民大学法学院王利明教授也指出：“我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程享有法定抵押权，即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。”④但是，担保法第33条第1款对抵押的规定是：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权属于担保物权，物权遵循法定原则。既然合同法没有明确承包人的优先受偿权为法定抵押权，我们难以在担保法规定的抵押权之外确定另一类抵押权。⑤&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp第三种观点认为，承包人的优先受偿权的性质就是优先权。法律基于某种债权涉及公共利益，共同利益或者基于公平观念以及社会政策的考量才设立了优先权制度。⑥优先权分为一般优先权和特别优先权，特别优先权可以分为特别动产优先权与特别不动产优先权，特别不动产优先权包括：（1）不动产保存优先权，即因对不动产的价值保存或增加而支付费用所发生的债权，债权人就该不动产所享有的优先权；（2）建筑物承包人的优先权，它是指建筑物发包人未按照约定支付价款的，建设工程的承包人就其建设该工程实际支付的劳务费用享有的优先权；（3）不动产买卖优先权，即不动产的出卖人或不动产使用权的出让人对未付的价款或者出让金的债权就该不动产享有的优先权。⑦承包人的优先受偿权其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为建设工程人，即发包人。这种优先权是法定的，无须登记公示。虽然，国外的一些法律对优先权或者是否必须登记也各有不同⑧：有要求登记的，如德国民法；也有不要求登记的，如法国民法。我国合同法对承包人的优先受偿权没有规定必须登记，也就是说承包人的优先受偿权不以登记为条件。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp二、行使工程价款优先受偿权的程序和方式&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（1）催告程序&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp在法定优先权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。只有当发包人在该合理期限届满时仍未支付，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。⑨&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（2）行使方式&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp根据《合同法》第286条规定，行使法定优先权有两种方式1、发包人和承包人协议折价2、申请法院依法拍卖。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp三、承包人行使优先受偿权的限制&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利并不是绝对的。承包人行使优先受偿权时除必须享有确定的工程价款外，由于优先权是法定的，不需要登记，欠缺公示性，可能不利于保障交易安全，所以我们还应对其加以限制：⑩第一，承包人的优先受偿权不得对抗作为消费者作为商品买受人的权利。这里的“消费者”也仅只为生活需要购买商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp消费者购买商品房与承包人的优先受偿权的关系可分为以下两种情形：&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp其一，房屋的所有权尚未转换给买受人时，存在承包人的优先受偿权与买受人的商品房交付请求权之间的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人的情形包括：尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记。当商品房的买受人对商品房的请求权与承包人的优先受偿权相冲突时，如何确定哪种权利优先？对此有三种意见：一是认为合同法规定的承包人的优先受偿权是绝对的，不应当有例外的情形，因而承包人对消费者购买的商品房也享有优先受偿权。只有如此才能充分保障承包人的合法权益。二是按照时间先后顺序确定哪种权利优先。既然商品房的买受人所享有的请求权与承包人的优先受偿都有一定的物权性质，根据“时间在前，权利在先”的原则，当二者发生冲突时，以成立时间之先后确定其优先次序。三是消费者的权利优先。甚至有人认为，消费者为购买商品房交付的定金都可以对抗承包人的优先受偿权。本人认为如果消费者已经交付了全部或大部分的价款后，即使没有转移所有权，承包人的优先受偿权也不得对抗消费者的请求权。相对于作为个体的消费者而言，承包人有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先于承包人的经营利益。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp其二，商品房的所有权已转移给消费者时，承包人的优先受偿权不可对抗消费者的房屋所有权。如果商品房的所有权已转移，承包人的优先受偿权即告不存在。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp第二，承包人行使优先受偿权受时间限制。承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但源于债权。无论担保物权还是债权的行使都是受到一定时间的限制的。合同法并未明确承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会考虑到期限问题，为了充分发挥物的效用，并维护正常的财产流转秩序和社会安定，我们应该限定优先权的行使期限。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日最高人民法院公布了对上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，明确指出承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这里的期限应为除斥期间，不适用中止、中断。期限的长短涉及到承包人、发包人和与建设工程有关的其他债权人的利益，一个合理的期限应当是对这三方当事人的利益能够起到平衡的保护。合同法第286条规定：“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。故承包人只可对各种可以折价、拍卖的建设工程享有优先受偿权。凡是不得折价或者拍卖的建设工程的承包人实际上无法行使优先权，例如，涉及国防利益的工程、某些特殊行业的工程（如水电工程的隧道、飞机场等）。⑾&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp四、承包人行使优先受偿权的范围&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp合同法第286条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如何理解这里的“建设工程价款”，特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否属于价款，能否优先受偿？我认为建设工程价款应包括应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，但承包人的垫资不能优先受偿。垫资其实是发包人与承包人之间产生的一般的债权债务关系，是他们在承包合同时约定的事项，承包人完全可以要求其以建设工程抵押。且该项立法的目的是为了保护建筑工人的工资，而垫资来自承包人的自有资金，且垫资行为可能扰乱正常的建筑市场，危害社会公共利益，因此只能列入一般债权的清偿顺序。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp[结语]正确适用合同法第286条关于工程价款优先受偿应建立在正确理解该条款的基础上，我们应正确理解承包人的优先受偿权的性质，承包人行使优先受偿权的范围、及其受到的限制，既不能盲目夸大承包人的优先受偿权，也不能忽视承包人的优先受偿权的存在。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp本文引用了大量专家、学者的著作，阐明本人观点，由于知识有限，分析尚不透彻，还存在诸多不足，欢迎提出改正意见。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp【参考文献】&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp①&nbsp梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，人民法院报，日。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp②&nbsp祝铭山：《建设工程合同纠纷》，法制出版社，第373页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp③&nbsp梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，人民法院报，日。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp④&nbsp日人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法第286条专题研讨会”的书面发言。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑤&nbsp祝铭山：《建设工程合同纠纷》，法制出版社，第374页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑥&nbsp吴宗梁：《论优先受偿权与担保物权竟合之效力》&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑦杨立新等主编：《物权法》，中国人民大学出版社，第372页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑧许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第175页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑨王建东：《建设工程合同法律问题释疑》，浙江大学出版社，第190页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑩祝铭山：《建设工程合同纠纷》，法制出版社，第378页。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp⑾祝铭山：《建设工程合同纠纷》，法制出版社，第388页。第1页&&共1页编辑：宋英&&&&文章出处：江西省赣县人民法院&&&&
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