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用诈骗手段获得银行卡再取款应定性为盗窃罪还是诈骗罪
作者：陈雄&&发布时间： 15:44:44
　　【要点提示】
　　本案公诉机关向本院起诉时的罪名是抢劫罪和诈骗罪，经过公开审理，在查明事实和分析判断证据的基础上，本院将罪名变更为抢劫罪和盗窃罪。法院裁判规则对用诈骗手段获得财物的行为的定性，应首先查明该行为是否符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件以及被害人是否由于他人的诈骗行为陷入认识错误而交付财物。同时，针对本案，还应该重点分析盗窃罪和诈骗罪的区别，按照不同罪名不同的构成要件进行分析判断作出正确的定罪量刑。
　　【案件索引】
　　一审：福州市仓山区人民法院(2009)仓刑初字第166号
　　【案情】
　　日11时许，被告人刘光辉、廖阳勇、傅海军、杨志、张小中经事先预谋，驾乘租赁来的闽A2X899轿车，窜至福州市洪山桥西客站附近，以“丢钱、捡钱、分钱”方式将被害人刘丹骗上车。当骗局被识破，被告人刘光辉、傅海军、杨志、张小中遂强行劫走被害人刘丹的一部索爱W810c型移动电话、一条3.33克24K黄金手链（鉴定价格共计1773元人民币）及银行卡。随后，被告人刘光辉、廖阳勇从该卡内取走40700元人民币。被告人刘光辉、廖阳勇、傅海军、杨志、张小中各分得8000元人民币。
　　【审判】
　　福州市仓山区人民法院认为：被告人刘光辉、廖阳勇、傅海军、杨志、张小中以非法占有为目的，以暴力、胁迫方式当场劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪；被告人刘光辉、廖阳勇又以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人钱财49000元人民币，数额巨大，其行为又均已构成盗窃罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的抢劫罪，罪名成立。起诉书指控的第2起犯罪中，被告人刘光辉、廖阳勇及同伙以欺骗手段取得被害人银行存折及密码。被害人将银行存折及密码交付给被告人刘光辉、廖阳勇等人“查验”，并不是向诸被告人交付相应财物的意思表示。被告人刘光辉、廖阳勇及同伙采取先骗得被害人银行存折及密码，后将存折内现金取走更符合盗窃罪通过秘密手段窃取他人财物的行为特征。本起是诈骗和盗窃行为的牵连，即诈骗是手段，盗窃是目的，应以盗窃罪定罪量刑。被害人陈述、提取笔录、扣押物品清单、作案工具照片、赃物照片、公安机关抓获经过、现场辨认笔录、现场平面图及现场照片等证据均可证实被告人刘光辉、傅海军、杨志、张小中在骗局被识破时，使用暴力、胁迫方式强行劫取被害人财物，被告人廖阳勇虽不在车上，但事先有共同犯意预谋，事后又平分赃款，五被告人在侦查阶段对自已的抢劫罪行亦供认不讳，证据之间可相印证，形成证据锁链，足以认定，五被告人及辩护人关于起诉书指控第1起犯罪中没有抢劫、应定性为诈骗罪的辩解、辩护理由，与事实不符，不予采纳。本案抢劫犯罪为一般共同犯罪，五被告人作用相当，只是分工不同，不宜划分主、从犯，被告人刘光辉、廖阳勇的辩护人提出的从犯辩护理由，不予采纳。被告人刘光辉、傅海军在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。案发后，被告人刘光辉、廖阳勇、傅海军、张小中均委托各自亲属缴纳部分罚金、退出部分赃款，有悔罪表现，依法酌予从轻处罚。
　　判决：一、被告人刘光辉犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金8000元人民币；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元人民币，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金13000元人民币。
　　二、被告人廖阳勇犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金8000元人民币；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元人民币，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金13000元人民币。
　　三、被告人傅海军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金8000元人民币。
　　四、被告人杨志犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金8000元人民币。
　　五、被告人张小中犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金8000元人民币。
　　六、责令被告人刘光辉、廖阳勇、傅海军、杨志、张小中退出违法所得，返还给被害人刘丹、欧丽香；不足部分，继续退赔。
　　一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，五被告人也未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
本案在审理的过程中，争议的焦点在于： 用诈骗手段获得财物应定性为盗窃罪还是诈骗罪？笔者认为，本案是盗窃罪还是诈骗罪的问题，首先要分析盗窃罪和诈骗罪的区别。盗窃罪是违反被害人的意志，后者是利用被害人有瑕疵的意志，其中诈骗罪是基于诈骗而交付财物被告人刘光辉、廖阳勇及同伙以欺骗手段取得被害人银行存折及密码。被害人将银行存折及密码交付给被告人刘光辉、廖阳勇等人“查验”，并不是向诸被告人交付相应财物的意思表示。被告人刘光辉、廖阳勇及同伙采取先骗得被害人银行存折及密码，后将存折内现金取走更符合盗窃罪通过秘密手段窃取他人财物的行为特征。这是一起诈骗和盗窃行为的牵连的案件，即诈骗是手段，盗窃是目的。盗窃的构成要件是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的数额较大或者多次盗窃公私财物的行为构成盗窃罪。
按照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定根据刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处刑。其盗窃金额应当根据行为人盗窃信用卡后的使用的数额认定。因此对于这种以“丢钱、捡钱、分钱”方式来获取被害人财物的应定罪为盗窃罪。
来源：仓山法院
责任编辑：杨建玲&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 盗窃银行卡后其欺骗他人去取钱
行为人构成何种犯罪
盗窃银行卡后其欺骗他人去取钱
行为人构成何种犯罪
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一、盗窃银行卡后其欺骗他人去取钱& & &孙某同韩某一起取款时，暗自记下韩某的银行卡密码。次日凌晨，孙某在某洗浴中心包房内趁韩某不备将该银行卡盗走，后告诉田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后，于同日4时由田某在ATM机外望风，孙某通过ATM机取走卡内现金1.6万元。孙某分得9000余元，田某分得6000余元。二、行为人构成何种犯罪本案是否构成共同犯罪存在争议。第一种观点认为，孙、田二人不存在共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。但本文认为，二人构成共同犯罪，但分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。（一）成立共同犯罪仍能分别定罪。关于共同正犯的本质，理论上有犯罪共同说和行为共同说之争。完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪只能以相同的故意实施某一特定的犯罪，若二人以上故意内容不同，罪名不一致，不成立共同犯罪。完全犯罪共同说在共同犯罪成立范围上过于严格，并不合理。部分犯罪共同说认为，在构成要件重合的限度内成立共同犯罪，如甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，共同对丙施加暴力，因伤害行为与杀人行为具有重合性，故成立故意伤害罪的共同犯罪，乙有杀人故意，构成故意杀人罪。行为共同说认为，二人以上共同实施构成要件的实行行为就能成立共同犯罪。故依据部分犯罪共同说和行为共同说，成立共同犯罪仍能分别定罪。本案中，依据部分犯罪共同说，孙某有盗窃他人信用卡并使用的故意和行为，田某有拾得他人信用卡并使用的故意和行为，二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行为，因此在信用卡诈骗罪的限度内成立共同正犯，孙某具有盗窃的故意而认定为盗窃罪，田某构成信用卡诈骗罪。按行为共同说的观点，孙某和田某有共同实行的事实，成立观念上的盗窃罪共同正犯和信用卡诈骗罪共同正犯。（二）成立共同犯罪有实体法依据。第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。刑法理论认为，成立共同犯罪需要主观上有相同的故意，显然是将“共同故意犯罪”解释为“共同故意地犯罪”。但“共同故意犯罪”也可解释为“共同地故意犯罪”，故成立共同犯罪，不需要有相同的故意内容，有共同实行的意思即可。即便认为成立共同犯罪要求共同故意，但并不要求故意内容完全相同。因为犯罪之间常常存在交叉、重叠关系，甲罪是乙罪的一部分，或甲罪的一部分是乙罪的一部分的现象非常普遍，使得甲罪与乙罪具有部分重合的性质，而重合部分本身也是刑法规定的犯罪。故即便二人以上分别有不同犯罪的故意，但就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为，应成立共同犯罪。本案中，孙某、田某尽管分别持有盗窃他人信用卡后使用的故意和冒用他人信用卡的故意，但二人仍在冒用他人信用卡上具有共同的故意和行为。（三）否认成立共同犯罪，会造成定罪量刑结论不合理。首先，如果否认构成共同犯罪，处罚田某的望风行为就没有法律依据。因为田某的望风行为不是刑法分则所规定信用卡诈骗罪的实行行为，不能直接根据刑法分则的规定来处罚田某。而事实是，田某的望风行为使得孙某的信用卡诈骗行为更容易得逞，其行为与孙某的行为之间相互利用、相互补充而实现了犯罪，因而具有刑事可罚性。本案中，第一种观点否认成立共同犯罪，但又将不具有刑法分则意义（即不是定型性信用卡诈骗罪的实行行为）的行为认定为信用卡诈骗罪予以处罚并不合理。因此，只有承认他们之间是一种信用卡诈骗罪的共同犯罪，而田某共犯行为具有从属性，从属于孙某的实行行为，才能为处罚田某找到正当的法律依据。其次，会排除对帮助者适用从犯的规定。一般认为，实施望风行为的行为人在共同犯罪中作用和地位较轻，是从犯。亦即从犯只有在共同犯罪中才成立。若否认成立共同犯罪，把实施望风行为的人作为单独犯处以主犯之刑罚，罪刑失衡。再次，不利于数额犯的处理。若不以共同犯罪论处，在犯罪金额上，应认定为孙某盗窃9000余元，田某信用卡诈骗6000余元，尚可接受。但若田某分得4000元，因未达到信用卡诈骗罪的立案标准（5000元），不构成犯罪，孙某也仅以盗窃1.2万元论处。这样，一是无人对被害人遭受的1.6万元财产损害事实承担责任；二是田某参与了谋议且与孙某一同实施了犯罪，若不以犯罪论处则放纵了犯罪。故应承认共同犯罪，两人均应对1.6万元承担。
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案情回顾：盗窃银行卡后与他人一同取款日，孙某同韩某一起取款时，暗自记下韩某的银行卡密码。次日凌晨，孙某在某洗浴中心包房内趁韩某不备将该银行卡盗走，后告诉田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后，于同日4时由田某在ATM机外望风，孙某通过......
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法邦网免费法律咨询热线：利用他人遗忘在ATM的银行卡取款定性为盗窃利用他人遗忘在ATM的银行卡取款定性为盗窃微车军百家号2016年5月，重庆的袁女士在璧山区某银行ATM使用其丈夫的银行卡取款时，误将银行卡遗忘在了ATM之中。随后使用该台ATM的徐某发现袁女士遗留在ATM内的银行卡仍处在已经输入了密码的状态，便分三次从袁女士的卡中共计取走了5000元。随后，徐某将银行卡丢弃。袁女士在发现银行卡遗失且资金被盗后马上报警。警察于三日后便将徐某抓获。徐某对其行为供认不讳，并主动归还了袁女士5000元钱。在确凿的证据下，重庆市璧山区人民检察院依法对徐某提起了公诉。璧山区人民法院一审认为徐某使用他人银行卡盗取资金5000元，数额较大，判处徐某犯信用卡诈骗罪，处拘役3个月，缓期6个月执行，并处罚金20000元。对于这个结果，徐某并未提出上诉，但璧山区检察院却提出了抗诉。重庆市第一中级人民法院在仔细审理了此案后，认为一审判决确有不妥。徐某使用他人已经输入过密码的银行卡取款，主观上属于非法占有，客观上实施了窃取行为，构成了盗窃罪，同意检察院的抗诉意见。最后，徐某被判盗窃罪，鉴于认罪态度良好且主动退还财务，依法从轻处罚，处罚金5000元。小编不是法律专业人士，但是依据在银行工作多年的经验，使用他人遗失的银行卡取款，跟路边捡到金钱不归还，肯定是两个性质的事情，前一个的性质会恶劣很多。如果大家真的遇到了有人将银行卡遗忘在ATM内，应该第一时间联系银行的工作人员。如果是下班时间，或是离行式的ATM，无法马上联系到工作人员，可以守在ATM旁两分钟，两分钟后，ATM会自动对银行卡作吞卡处理，回收到机器内，这台ATM机也就能继续正常使用了，千万不要把卡拔出来然后随意丢弃哦。最后，毕竟银行里到处都是摄像头，大家还是不要动什么歪心思哦，毕竟性质还是很严重的！本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。微车军百家号最近更新：简介:责任高于一切，服务体现价值！作者最新文章相关文章从别人银行卡里取钱算什么罪？（别人忘记退出来的卡）_百度知道
从别人银行卡里取钱算什么罪？（别人忘记退出来的卡）
有人把自己的银行卡落在atm机里，有人从中取钱算什么罪？
我有更好的答案
这个从刑法上来说，应该属于盗窃，根据你取的数额不同，刑罚不同；一般你积极退赃，说明情况，都会从轻处罚。这类犯罪定盗窃罪，处罚还要看钱的多少，一般少于1200按照治安管理处罚条例（法）进行治安处罚；如果超过2000元，则是刑法，根据刑法第264条的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
这种情况不好判断的是:是否是别人忘记退出的卡.一般都会视为是盗窃罪.就算能证实是别人忘记退出卡了,也会因为盗取别人钱财而受到视情节严重程度的定罪.因为盗取钱财数量也决定量刑轻重.其实这个道理很简单,用别人卡取钱,摆明了盗窃嘛,我是冲着你能将我的答案定最佳而来的.
本回答被提问者采纳
人家忘的，你取钱。。。有探头的。把你录下来。。。。你就是盗窃。
现在国家判的盗窃啊 真是郁闷 总之 钱不是这样白拿的大家要小心一点
盗窃，用捡到的卡消费或取钱都以盗窃论
引用处女座九夏失温的回答：这个从刑法上来说，应该属于盗窃，根据你取的数额不同，刑罚不同；一般你积极退赃，说明情况，都会从轻处罚。这类犯罪定盗窃罪，处罚还要看钱的多少，一般少于1200按照治安管理处罚条例（法）进行治安处罚；如果超过2000元，则是刑法，根据刑法第264条的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
这种情况属于信用卡诈骗
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