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不可以；根据《劳动法》规定：女职工的退休年龄是年龄满50周岁。
海警2010 &6-06 04:59
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（2012年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，可导致劳动合同关系终止的有（）。A.劳动合同期满
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（2012年）根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，可导致劳动合同关系终止的有（）。A.劳动合同期满B.劳动者达到法定退休年龄C.用人单位被依法宣告破产D.女职工在哺乳期此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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1（2011年）根据劳动合同法律制度的规定，下列各项中，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同的情形有（）。A.劳动者在该用人单位连续工作满10年的B.连续订立2次固定期限劳动合同，继续续订的C.国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满5年且距法定退休年龄不足15年的D.用人单位初次实行劳动合同制度。劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的2（2012年）根据个人所得税法律制度的规定，下列所得中．免予缴纳个人所得税的有（　　）。A.保险赔款B.劳动分红C.退休工资D.军人转业费3（2011年）根据劳动合同法律制度的规定，下列劳动争议中，劳动者可以向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的有（）。A.确认劳动关系争议B.工伤医疗费争议C.劳动保护条件争议D.社会保险争议4（2011年）根据个人所得税法律制度的规定，下列个人所得中，免征个人所得税的有（　　）。A.军人领取的转业费B.教师工资所得C.作家拍卖手稿所得D.工人取得的保险赔款
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确认密码：小心！这10种情况劳动合同到期不能终止
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小心！这10种情况劳动合同到期不能终止
小心！这10种情况劳动合同到期不能终止
&&&& 不要以为劳动合同期满就能马上终止劳动合同，作为用人单位需特别注意，一不留神可能就变成违法终止需支付赔偿金了。依据劳动合同法、工伤保险条例、工会法的相关规定，用人单位与劳动者劳动合同期满，但不能终止的情形有10种：
<FONT color=#、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，需等到职业健康检查后确定无碍后才能够终止；
《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
<FONT color=#、疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，需待医学观察期结束经诊断非职业病后才可终止合同；
《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。
3、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，合同到期能否终止视伤残等级而定；
一至四级：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，合同到期不能终止劳动合同；
五至六级：保留与用人单位的劳动关系，不能因劳动合同到期终止合同，由用人单位安排适当工作，但劳动者可提出解除或终止劳动关系；
七至十级：合同到期可以终止。
4、如果合同期满时劳动者处于医疗期，则劳动合同到期时应当续延至相应的情形消失时终止；
什么是“相应的情形消失时”？一般情况下是指医疗期满，但并不绝对指医疗期满。如果在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同，无需等到法定医疗期满。虽患病但不需停工休息治疗者，只要合同期满，便可终止劳动合同。
参见：原劳动部劳办函[1996]40号）规定，职工临近劳动合同期满才发病，累计医疗期未满而劳动合同期已满，且需停工休息治疗的，根据劳部发[号文第34条的规定，劳动合同的期限应自动延续至医疗期期满为止；在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同；对其中经劳动鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可办理因病或非因工负伤退休、退职手续。不需停工休息治疗者，只要合同期满，便可终止劳动合同。
5、女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位需待法定情形消失时才可终止劳动合同；
也就是说，正常情况下，需续延合同到哺乳期满。哺乳期为12个月，即从婴儿出生之日起至满1周岁。
6、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，只能等到退休时才可终止合同；
包括规定用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应订立无固定期限劳动合同;在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。
7、合同期满时劳动者已在该用人单位连续工作满十年，且劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位不能终止劳动关系，必须续订无固定期限劳动合同；
法律作这样的规定，主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年，说明他已能胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。
8、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，且劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位不能终止劳动关系，必须续订无固定期限劳动合同；
在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。故在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。
9、劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位不能终止劳动关系，必须续订无固定期限劳动合同；
注意：实践中有不同意见，全国绝大多数地区持该意见，如北京高院、广东高院，浙江高院，江苏等地均有明确意见；上海司法实践中认为用人单位可以单方终止劳动合同不再续订。
10、基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。
如果公司强行终止劳动合同会怎么样？
劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
记住了！每位劳动者都该知道的35个法律常识
根据法律规定：劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时；法定休假日安排工作的，用人单位支付不低于300%工资报酬；连续工作1年以上，享受带薪年休假……事关自身权利，快来了解一下这些法律常识吧！&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
关于工作时间&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律、法规规定的其他休假节日。
&关于加班和加班费&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;&&&&&&&&&日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。&&&&&&&&&&&关于带薪休假&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：&&&&&&&&&&&&&&&&&&职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
关于工资&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、根据规定，工资总额由下面六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；社会平均工资水平；劳动生产率；就业状况；地区之间经济发展水平的差异。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
关于劳动关系&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。具体选择哪一种类型的劳动合同，通常由劳动者与用人单位协商。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位只能就如下情形约定劳动者承担违约金：违反因专业技术培训而约定的服务期限；违反禁业限制条款。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、存在如下情形，劳动者可以解除劳动合同：&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
协商解除。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。&& &&&&
劳动者通知解除（不需要任何理由，也不承担任何责任）。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
劳动者权利被侵犯时可随时解除。用人单位有这些情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；其他情形。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：&&&&&&&&&&
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；&
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；&
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；&
女职工在孕期、产期、哺乳期的；&
在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
法律、行政法规规定的其他情形。&
关于社会保险和福利&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：退休；患病、负伤；因工伤残或者患职业病；失业；生育。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
& 25、劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。
关于试用期&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。&&
关于女职工&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、国家对女职工实行特殊劳动保护。禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、女职工生育享受不少于98天的产假。（全面二孩政策实施后，各地产假天数详见当地规定。）
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#、不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。超法定退休年龄继续工作的关系定性
&&& 关于已过法定退休年龄职工继续工作与用人单位之间的关系一直存在争议,该关系的定性直接影响职工权益,对此有必要进行深入研究,界清关系。
一、相关规范梳理
关于退休人员继续工作与工作单位关系的定性，最高人民法院司法解释与部分省、市法院规范有不同的规定，且现有的规定也未至详尽，实践中操作各不相同。对此，笔者认为有必要对相关规范进行梳理。
（一）已过退休年龄职工继续劳动的，按劳动关系处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用&工伤保险条例&请示的答复》（【2010】行他字第10号）中认为："用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定"。广东省高级人民法院与广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定："用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理"（劳动法库注：广东高院该意见已被2012年会议纪要代替，不再适用，现在广东按照劳务关系处理）。
（二）已过退休年龄职工享受养老保险待遇的，按劳务关系或雇佣关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第7条规定："用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理"。2004年江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定："劳动者办理退休手续后又被其他单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理"。2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定："用工单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理"。1997年劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函第二项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务关系，其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依照劳动法第二十八条执行，即不能享受经济补偿金待遇。
（三）认为属于"特殊劳动关系"。2003年上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中规定："退休返聘的，被视为具有'特殊劳动关系'，适用劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定"。
二、司法处理模式
（一）主要处理模式
我国各地人民法院对退休人员劳动争议的处理模式并不统一，概括起来大概有以下三种：
第一种是按劳务关系处理。认为只要是达到法定退休年龄，其与用人单位之间便不可能存在劳动关系，只能存在劳务合同关系。日实施的劳动合同法第四十四条规定："劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止"。日《劳动合同法实施条例》第21条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止"。有的地区如厦门市出台政策：已经到了退休年龄的在职人员，日起将强制停保。但如果强制停保，不允许企业为已退休人员投保，又按照劳动合同关系让企业承担工伤损害赔偿等用工责任，显然会使用工双方主体间权利义务失衡。若按照劳务合同关系处理，确定双方之间权利义务关系的依据主要是当事人之间的约定，不适用劳动法律的有关规定。
第二种是按照"特殊劳动关系"处理。即已达法定退休年龄人员与用人单位之间的争议，虽然不适用劳动法，但又不是完全按照民事合同关系处理，劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定仍然要得到强制执行，除此之外的权利义务内容双方应按照约定的权利义务关系或者就权利义务关系进行协商。此规定也有其合理性，可以平衡用人单位与劳动者之间的关系。只要提供劳动，单位就应当为劳动者提供最基本的劳动保障，同时又不完全按照劳动关系处理。
第三种是按照劳动关系处理。该观点认为尽管劳动者已达法定退休年龄，但并不表明该劳动者已经丧失劳动能力，提供的劳动在质和量上与退休之前并无不同，为充分保护劳动者权益，应当承认这类人员与用人单位之间存在劳动关系。
（二）身份关系定位
1.已达法定退休年龄人员的劳动者是否可以提供劳动。对于已达法定退休年龄人员的劳动者身份合法性问题，关键还在于对达到法定退休年龄的界限性质存在分歧。有人认为，法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动者资格的年龄，是必须要退出劳动岗位的强制性义务。但也有人认为，法律并没有禁止已达法定退休年龄的人继续工作，法定退休年龄只是劳动者可以不再劳动的一项权利，是可以放弃的。笔者认为，从我国退休制度的设计来看，它实际上是一种用人单位劳动者和国家共同构建的劳动关系的退出机制。从用人单位强制退休的目的和作用看，退休制度能够缓解就业压力，尽快实现新老交替，使年轻的劳动者可在相同的或者更高效的基础上提供劳动并交纳社会保障费用。从用人单位返聘的作用看，用人单位可以使用经验丰富、技术娴熟的劳动者，避免招录的年轻劳动者因经验不足等原因造成的效率低下。根据1996年l0 月30日原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定："已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时。用人单位应当与其签订书面协议……"。这个规定充分证明了退休人员被再次聘用是法律法规规章所允许的，是合法的，劳动法强制的是劳动者的退休，不是强制劳动者在退休后不允许再提供劳动。
2.达到法定退休年龄以后继续工作的人与用人单位关系的定性。无论采取上述哪种模式，都缺乏明确的法律依据。但对达到法定退休年龄以后继续工作的人与用人单位关系的定性，涉及到双方的利益，是按照劳务关系还是劳动关系对待，其处理的结果会有较大的区别。如果是按照劳动关系处理，势必意味着要适用最低工资标准、工作时间、社会保险、工伤标准、经济补偿金制度等劳动法律规范，而如果按照劳务关系处理，则基本上是依据当事人之间约定的权利义务关系进行处理，所适用的法律也会有所不同。关于双方关系的定性还是应当结合双方所处身份和所享受待遇来综合判断。
&三、具体应对建议
（一）主要情形
在我国，目前仍在工作的已达法定退休年龄的劳动者，大致可分为以下四种情形：
第一种是按照国家规定已经办理退休手续后，又被其他单位聘用的；
第二种是达到法定退休年龄办理退休手续后，返聘回原单位提供劳动的；
第三种是用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的；
第四种是劳动者在达到退休年龄之前没有与任何单位形成劳动关系或之前解除了劳动关系，达到退休年龄后又在用人单位工作的。
（二）关系定位
对于第一种情形，已经办理退休手续后又被其他单位聘用的，应当按照"特殊劳动关系处理"。劳动者已经享受养老保险待遇，如果在退休后再劳动与其他单位建立劳动关系会使得劳动者可能享有双重劳动保险待遇，与现有劳动者保障体系也存在冲突，无法并存。故劳动者在享受基本的养老保险待遇、退休后，其与用人单位之间的关系则按照劳务合同或雇佣关系处理。
第二种情形和第一种情形类似。退休返聘的，应被视为具有'特殊劳动关系'，适用劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定；如双方另有约定的，也应遵照合同履行。
第三种情形下，虽然劳动者达到法定退休年龄，但并没有领取退休金、享受养老保险待遇，故其与单位之间的关系仍应为劳动关系，受劳动法调整。故是否按照劳动关系处理，应看劳动者是否享有了养老保险待遇来判断。
第四种情形下，情况较为复杂。此种情况应视情况而定。如劳动者之前未缴纳养老保险等，且在过法定退休年龄后初次到用人单位工作，因劳动者之前未缴纳养老保险并非之后用人单位的过错，且此时才参加劳动，虽然存在事实上的劳动关系，但在主体认定上也不能简单地适用劳动法作为劳动法律关系的主体对待；此种情形应按照雇佣关系或劳务合同关系处理。如果劳动者之前由自己或之前的用人单位缴纳过养老保险等社会保险金，且一直到法定退休年龄领取了养老金，此时到用人单位工作，也应按照雇佣关系或劳务合同关系处理。
（三）双方权益
劳动者均享受基本劳动权益。上述无论哪种情形，劳动者和用人单位之间的关系都是提供劳动和接受劳动的关系。笔者认为，客观上存在的这种关系决定着劳动者至少应当享有《劳动法》中最基本的劳动者权益。认定为劳务合同关系的情形下，如形成的劳务合同内容违反劳动合同法中最基本的劳动者权益保障条款，也应视为无效。未与用人单位形成劳动关系的劳动者虽然不享有工伤保险待遇、经济补偿金待遇等，但关于劳动时间、劳动条件、最低工资保障等应当遵守法律规定，用人单位应保障劳动者这些基本权利。由于国家在劳动者达到退休年龄、退休之后即停保，而工伤保险是由用人单位承担，此时用人单位存在用工，却又无法投保，出现因工作负伤等事故只能按照雇佣关系相关法律规定处理。
用人单位可以随时以劳动者已无劳动能力为由解除合同或要求劳动者办理退休手续。对于按照劳务合同关系或雇佣关系处理的情形。对已过法定退休年龄办理退休手续后继续劳动的，除非双方在劳务合同中另外约定，否则，用人单位随时可以劳动者已无劳动关系为由解除劳动合同关系或雇佣关系。对于在单位工作至法定退休年龄仍未办理退休手续继续工作的，用人单位可以随时以劳动者已无劳动能力为由要求劳动者办理退休手续。
达到退休年龄时社保未缴满15年怎么办？
&&& 在人力资源管理实务中，我们经常会遇到这样的情况，职工马上就要退休了，可是他的基本养老保险没有缴满15年，离开工作岗位后无法按月领取养老金。于是，职工找到人力资源部门，希望企业能够帮助解决。那么，对于这种情况，企业HR应该如何指导职工操作呢？根据现行有效的政策，职工达到法定退休年龄时，基本养老保险累计缴费不足15年的，有三种办法可以解决，职工可根据自己实际情况和意愿，任意选择其中一种。&
一、继续缴费，至满15年止，按月领取基本养老金
《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。&
人力资源和社会保障部日发布的《实施&中华人民共和国社会保险法&若干规定》第二条规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。&
首先，上述两个法条都规定了职工达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以继续缴费至满15年，然后按月领取基本养老金。然而，早在2005年时，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号）则规定，本决定实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金；个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。也就是说，在《社会保险法》实施之前，职工达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，是不能继续缴费至15年并领取基本养老金的，职工本人只能一次性领取个人账户储存额，养老保险关系被强制终止。&
其次，允许继续缴费，是后延缴费呢，还是一次性缴纳（趸交）？《实施&中华人民共和国社会保险法&若干规定》第二条规定，……社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。除此之外，没有作其他的具体规定。&
根据全国人大常委会法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部组织编写的《中华人民共和国社会保险法释义》一书的解释，国家层面的法律法规之所以没有规定继续缴费的具体缴费方式，是“由于各地差别较大”，而把此项权力赋予了地方。&
劳动争议审判十大典型案例
【案例一】陈某某与佛山市南海中南铝车轮制造有限公司劳动合同纠纷案
[（2015）佛中法民四终字第737号]
劳动者遭受职业病工伤后，除依法享有工伤社会保险之外，还可以请求民事赔偿作为补充。用人单位所承担的侵权赔偿责任应当扣除与劳动者已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，对其差额予以支持。
【案情简介】
陈某某在佛山市南海中南铝车轮制造有限公司工作中有接触稀释剂、脱漆剂、酒精、防锈油、黄油等，于日因“体检发现白细胞偏低1年余”进入广东省职业病防治院住院治疗，于日经诊断为：职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。
佛山市南海区人力资源和社会保障局于日作出佛南人社伤认（号工伤认定书，认定陈某某的上述患病情况属于工伤。佛山市南海中南铝车轮制造有限公司自陈文新于日被确诊为职业病以来，按照2181.46元的标准向原告发放停工留薪期工资，且继续为陈某某参加社会保险。陈某某在仲裁请求及一审的诉讼请求，均有7项，其中伤残津贴数、停工留薪期的工资、春节节日慰问金、岗位津贴等4项请求属于劳动争议及工伤损害赔偿的项目，而残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等3项属于人身损害赔偿项目。
【案件评析】
虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。
根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。
【案例二】佛山市鹏跃脚轮有限公司与刘某某申请撤销仲裁裁决案
[（2015）佛中法民四仲字第183号]
公司以劳动者未按要求提供生育证明为由将孕期劳动者辞退,属违法解除。
【案情简介】
鹏跃公司主张因刘某某无法向单位提供计划生育证明，故根据《广东省人口与计划生育条例》第四十三条和第四十六条的规定，鹏跃公司将处于孕期的刘某某解雇。刘某某就双方劳动关系的解除向仲裁委提起仲裁，请求裁决鹏跃公司支付解除劳动关系的经济补偿金。仲裁委支持了刘东霞的请求。后鹏跃公司仍以该理由向法院提起申请撤销仲裁裁决。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，处于“三期”的女职工如无该法第三十九条规定的情形，用人单位不得解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同；第十五条规定，用人单位违反规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿。故法院驳回鹏跃公司的撤销仲裁裁决的申请。
【案件评析】
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，处于“三期”的女职工如无该法第三十九条规定的情形，用人单位不得解除劳动合同。且劳动者是否违反相关国家政策，应该是由国家机关出具相关证明证明劳动者的违法违规。而本案中，公司要求劳动者提供证据证明其没有存在违法行为，造成了权利义务的失衡，缺乏正当性及法律依据。
【案例三】段某某与广东海天集团股份有限公司、佛山市海天调味食品股份有限公司劳动争议纠纷案
[（2014）佛中法民四终字第1317号]
股权激励是作为用人单位的公司对作为劳动者的激励对象未来权利的肯定，也是对劳动者原劳动合同的补充。因此，股权激励纠纷发生的争议应属于劳动争议。
【案情简介】
海天集团公司与段某某签订的《回购协议》和《广东海天集团有限公司奖励股权回购协议之补充》约定，段某某2013年的奖励股权回购金的支付时间为日前，而段某某于日离职。但段某某于日离职是由于海天调味公司与段新发不再续签劳动合同。
段某某主张海天集团公司、海天调味公司应共同向其支付股权回购款元及利息6万元（以元为基数自日暂计至日按同期银行贷款利率计算，实计至判决生效之日止）以及因本案而支出的律师费、交通费、误工费、精神损失费等共计250万元，共计元。
【案件评析】
股权激励一般是作为用人单位的公司对作为劳动者的激励对象未来权利的肯定，也是对劳动者原劳动合同的补充，其目的应是对激励对象既有贡献的回馈，并稳定与激励对象之间的劳动关系，希望激励对象可以长期、尽责地为公司服务，以保障公司的长期、健康、稳定发展。因此，稳定激励对象与公司的劳动合同关系应属于股权激励合同签订的目的，劳动者因股权激励与公司发生的争议应属于劳动争议纠纷。
【案例四】佛山市东皇装饰设计有限公司、陈某某与李某某工伤保险待遇纠纷案&&& [（2015）佛中法民四终字第154号]
非法发包中工伤的责任承担不能通过约定改变。
【案情简介】
发包单位东皇装饰公司作为涉案工程的承建人非法将部分工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人陈某某，陈某某再自行招用本案劳动者李某某进行劳动。东皇装饰公司与陈某某在承包工程协议中约定免除东皇装饰公司的法定义务。现李某某发生工伤，对李某某因工伤造成的损失，东皇装饰公司与陈某某承担连带赔偿责任。东皇装饰公司与陈某某在承包工程协议中对责任承担的约定，对外部不具备对抗效力，不能免除东皇装饰公司应承担的民事责任。
【案件评析】
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，工程发包单位东皇装饰公司属于本案的适格主体并应承担用工主体责任。其次，由于工程实际施工人陈某某是自然人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
【案例五】佛山市南海泰正箱包工艺厂与吴某某劳动合同纠纷一案
[（2015）佛中法民四终字第779号]
劳动者主张提成工资的证据的文字填写时间与公章印文时间的形成过程与鉴定结论认定的形成过程不一致，劳动者也未作出合理解释，证据存在瑕疵，其证明力存疑，对其主张不予支持。
【案情简介】
从双方当事人均无异议的日签订的劳动合同显示，吴某某每月工资的构成为底薪加提成；该劳动合同第十一条第3点约定，吴某某的提成工资应以双方签订的书面协议为准。原审诉讼中，泰正箱包厂对该合同不予确认，提出对合同落款处所盖“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”印章是否泰正箱包厂的公章、合同期限是否有涂改以及部分条款与印章形成先后顺序等申请鉴定；原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，其后该所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.检材日《广东省劳动合同》落款甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文与样本（佛山市公安局南海分局确认）是同一枚印章盖印；2.检材日《广东省劳动合同》“”及“”日期文字是在“”及“”的基础之上重描涂改而成，文字涂改时间无法检验；3.检材《广东省劳动合同》落款处甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文及“叶某某”签名与其标称时间“日”基本相符；4.检材《广东省劳动合同》第6页落款甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文与本页第11款第（二）项第1-5条填写文字不是同一时间形成，其先后顺序为公章印文在先，填写文字在后。而原审法院于日所制作吴某某的询问笔录第2页倒数第12行至第3行显示，关于吴某某对日劳动合同形成时间的表述为该劳动合同第6页第11款第（二）项第1-5条的内容是吴某某应泰正箱包厂老板的要求由其本人书写好，再交由老板去加盖公章，“…合同的甲方签名是何时签的，是在原告填写合同内容之前还是之后签的，我不记得了，但公章肯定是在填好全部内容后才盖的。”吴某某上述关于加盖公章与合同中关于提成的文字填写时间先后顺序的陈述与司法鉴定意见书中“检材《广东省劳动合同》第6页落款甲方（盖章）处'佛山市南海里水泰正家私工艺厂’公章印文与本页第11款第（二）项第1-5条填写文字不是同一时间形成，其先后顺序为公章印文在先，填写文字在后”的鉴定结论相悖，吴某某对该司法鉴定意见书的真实性、合法性并无异议。
【案件评析】
本案日的劳动合同作为双方约定提成工资的证据存在瑕疵，其证明力存疑，且吴某某没有对其陈述该劳动合同中有关提成的文字填写时间与公章印文时间的形成过程与鉴定结论认定的形成过程不一致作出合理解释，所以反之依据日的劳动合同，不足以证明该劳动合同中有关提成的文字内容是双方协商一致的真实意思表示。由于吴某某未能进一步提供证据证明本案日的劳动合同中关于提成的文字内容是双方的真实意思表示，吴某某应承担举证不能的不利后果。
【案例六】佛山市南海新湖大酒店有限公司与陈某劳动合同纠纷案
[（2015）佛中法民四终字第546号]
劳动者作为公司人事高管，请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额，应不予支持。
【案情简介】
陈某主张南海新湖大酒店未与其签订2012年6月至12月及2014年1月至4月的劳动合同，请求支付该两段期间未签订劳动合同的二倍工资差额。法院审理认为，陈某作为南海新湖大酒店的人事总监，与员工签订劳动合同是其工作重要职责之一，其对不签订书面劳动合同的利弊清晰知晓，综合其工作岗位及职责内容，采信南海新湖大酒店关于双方已签订劳动合同的主张。
【案件评析】
未签订书面劳动合同的二倍工资差额是劳动合同法律为了最大限度的保护劳动者，制订的惩罚性较重的条款。法院在适用本条款过程中，应从客观角度综合考虑，避免显失公平出现。诸如本案中，劳动者身为公司人事高管，工作职责包括与员工签订劳动合同、人员、绩效考核及保管合同等内容，其对是否签订劳动合同的利弊绝对知晓，也有职责代表公司与员工签订劳动合同，故不应该支持其二倍工资请求。
【案例七】佛山市博晖机电有限公司与翟某劳动合同纠纷一案
[（2014）佛中法民四终字第787号]
劳动者与用人单位之间关于《保密及竞业禁止协议》中竞业限制经济补偿的支付方式、数额等条款若有瑕疵，劳动者可以依法请求予以调整，若未请求调整，该竞业限制协议仍应当认定有效，劳动者违反了与公司约定的竞业限制的义务，应承担相应的违约责任。
【案情简介】
博晖公司（甲方）与翟某某（乙方）于日签订的《保密及竞业禁止协议》约定：乙方离开后2年内不能进入与甲方经营同类产品的单位工作或担任顾问、提供服务，也不能自营或与他人合营同类产品；乙方离职后2年内，在遵守竞业禁止条款约定的情况下，凭在新公司签订的劳动合同或其它资料证明其没有进入与甲方经营同类产品的单位工作或担任顾问、提供服务后，可以要求甲方按乙方在甲方工作期间月工资（不含绩效及职位补助）收入的1/3比例每月补偿。此补偿款需要乙方到甲方财务处领取，如乙方12个月不领取则作为自动放弃处理或划入乙方以下账户中…；乙方违反本协议约定泄露秘密或违反竞业禁止约定的甲方有权视情节要求乙方一次性支付违约金人民币叁拾万元整；如果违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权根据因乙方泄密而造成的损失情况要求乙方赔偿损失。
翟某某于日提出辞职申请，并于日即入职宝岩公司担任销售人员，从事陶瓷机械销售工作，该公司的经营范围与博晖公司类似。博晖公司（甲方）认为其每月向翟某某支付600多元的补偿费，向翟某某留下的身份证地址进行邮政汇款，然而也遭到拒收。以上事实有邮政汇款单据、EMS快递单可以证明。
【案件评析】
竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，即已经知悉商业秘密并可能利用商业秘密惠及竞争者而危害雇主利益的劳动者。本案中，翟某某作为一名销售经理，掌握着公司客户名单、营销计划等经营信息，属于负有保密义务的人员。因此，博晖公司可以与翟某某进行竞业限制的约定。
本案中，双方在劳动合同中未明确约定博晖公司支付竞业限制经济补偿的方式是现金、邮政汇款或是银行转账，博晖公司在翟某某离职后多次以邮政汇款的方式向翟良松户籍所在地汇款支付竞业限制经济补偿金，虽上述款项因翟某某不在家而被退回，但可以说明并非是博晖公司的原因导致翟某某未领取经济补偿。
至于博晖公司支付的经济补偿数额问题，根据上述司法解释的规定，翟某某在履行了竞业限制义务后，如认为博晖公司支付的每月666.67元的经济补偿未达到劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，也不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，可以参照上述标准申请人民法院予以调整。因此，虽然《保密及竞业禁止协议》中关于竞业限制经济补偿的支付方式、数额等条款确有瑕疵，容易引发纠纷，但劳动者可以依据法律、司法解释的规定请求人民法院予以调整来保护自身利益，竞业限制协议仍应当认定有效。
双方签订的《保密及竞业禁止协议》是双方真实意思表示，双方的竞业限制约定合法有效。翟某某负有遵守与博晖公司约定的竞业限制的义务，翟某某如对经济补偿的数额、支付方式有异议，可以申请人民法院调整。翟良松于日提出辞职申请，并于日即入职宝岩公司担任销售人员，从事陶瓷机械销售工作，该公司的经营范围与博晖公司类似。该行为已首先违反了双方关于《保密及竞业禁止协议》的约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，翟某某应承担相应的违约责任。劳动仲裁机关综合《保密及竞业禁止协议》约定的博晖公司支付竞业限制补偿金的数额、双方约定的违约金范围，裁决酌定翟某某支付48000元违约金并无不妥，博晖公司对仲裁裁决也未提起诉讼，本院予以支持。
【案例八】安沃（佛山）特种合金铸造有限公司与石某劳动合同纠纷案
[（2015）佛中法民四终字第1454号]
劳动者作为管理人员存在严重失职并造成公司重大损失为，公司解除其与劳动者之间劳动关系符合法律规定，不应向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。
【案情简介】
石某作为安沃公司安全部经理，其与安沃公司签订的《劳动合同》、《安全生产责任书协议》、《职位说明书》、《安全责任书》均明确了石某作为安全部经理，应当遵守安全生产相关的法律法规及政府相关安全要求，确保生产安全的工作职责和岗位职责；尤其还明确了“管理特种设备及特种作业人员，确保特种作业人员的持证上岗率100%”的具体岗位责任和标准。
<FONT style="FONT-SIZE: 20px" color=#5年4月3日，佛山市三水区安全生产监督管理局对安沃公司进行检查，发现安沃公司存在特种作业人员未按照国家有关规定经专门的安全作业培训取得相应的资格上岗作业的行为，该局先后于日、日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，对安沃公司作出处以罚款30000元的行政处罚。日，安沃公司向石海发出《解除劳动合同通知书》，以存在重大失职等为由，决定于当日与石某解除劳动合同。
【案件评析】
石某作为安全部经理，其工作职责就是负责安沃公司的生产安全，无论对安沃公司的员工，还是外来施工人员，核查、监督、保证特种作业人员持证上岗是石某必须履行的岗位职责。其所谓的工作是按照安全生产总监的要求去做的，焊工由人事部招收，外来施工人员由采购部门和供应商招录等，均不能成为其未适当履行工作职责的理由。而正是因为石某履行职务不当，导致了安沃公司在安全生产监督部门检查中发现多名特种作业人员无证上岗而被行政处罚以罚款、相关项目停工的严重后果，石某的行为属于严重失职且严重违反了安沃公司规章制度，安沃公司有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与石某的劳动合同。
【案例九】梅州市敏捷建筑工程有限公司与任某1、吴某1、任某2、吴某2、刘某某、吴某3、吴某4、杨某等8人、原审第三人何光海劳动合同纠纷案
[（2015）佛中法民四终字第1245号]
建筑包工头自认尚未支付劳动者工人工资，但有证据表明建筑公司已经支付包含工人工资的工程款，法院对劳动者要求建筑公司及建筑包工头支付工资的请求不予支持。
【案情简介】
梅州市敏捷建筑工程有限公司作为建筑施工企业，将工程发包给不具备用工主体资格的第三人何某某，何某某招用任某1、吴某1、任某2、吴某2、刘某某、吴某3、吴某4、杨某进入工地工作。第三人任某某确认任某1、吴某1、任某2、吴某2、刘某某、吴某3、吴某4、杨某于2014年3月至2014年8月的工资共有合计331685元尚未支付（其中任某1，116685元、吴某1，69000元、任某2，38000元、吴某2，28000元、刘某某20000元、吴某3，20000元、吴某4，21000元、杨某19000元）。任某1、吴某1、任某2、吴某2、刘某某、吴某3、吴某4、杨某申请仲裁，请求裁决梅州市敏捷建筑工程有限公司向八名劳动者支付2014年3月至2014年8月的工资合计331685元（其中任某1，116685元、吴某1，69000元、任某2，38000元、吴某2，28000元、刘某某20000元、吴某3，20000元、吴某4，21000元、杨某19000元）。
【案件评析】
何某某在承接该工程时作为乙方与敏捷建筑公司顺德大良畔海御峰花园项目部签订了劳务分包施工合同，该合同书第七条关于工程款支付第7.1.2条约定“乙方于每月25日前上报上月26日至本月25日工程完成量，经甲方项目管理人员初验合格后报审，初验合格工程量以甲方项目预算部审核为准，审核后于下月25日前支付上月完成合格工程量的70%；若乙方申报日期超过规定日期，则进度款相应延迟一月支付”；第7.2.4条约定“乙方应提供工人月工资表、转账确认书，否则甲方有权不予支付由此造成的支付延迟责任及损失由乙方承担”；第7.3条约定“乙方已付清其所雇佣施工人员的劳动报酬和社保费用（或乙方施工人员已书面委托乙方代为领取劳动报酬）后，甲方才支付工程款项”。
根据上述约定，何某某应当每月25日前上报工程完成量，并提交其雇佣的工人月工资表、转账确认书，敏捷建筑公司项目部审核工程完成量及何某某已付清其所雇佣的施工人员劳动报酬后，才向何某某支付工程款。敏捷建筑公司在二审提交的借款单显示已向何某某支付工程款1086066元，何某某对此予以确认。《任爱民外墙泥底工人发放工资表》详细列明了包括本案任某1等8人在内的共计38名工人从2013年12月至2014年7月工作的情况及每月工资数额有任某1的签名确认；2014年5月、6月、7月民工工资表均有每名工人签收记录及何光海、工地主管人员、见证人的签名确认；三份《确认书》上亦有相关工人及何某某、项目经理、保安队长的签名确认，三份《确认书》上明确表明“本人确认项目部已按上述协议约定付清了本班组所完成的工程量进度款和本人进入本项目工作至日、6月30日、7月30日的全部薪酬”。并且，《任某1外墙泥底工人发放工资表》上所列工人工作的时间及发放工资数额与2014年5月、6月、7月民工工资表及《确认书》上工人签收的情况一致，可以相互印证任某1等8人也确认签名的真实性，也确认已收取工资表上所列工资。
故综合上述证据可以看出，敏捷建筑公司已按照工程进度及何某某雇佣的工人签收工资记录向何某某支付工程款1086866元。任某1等8人确认收取截止日的全部工资。任某1等8人主张所收取的款项系工程进度款而非工资，但与其签收的工资表和确认书相互矛盾，本院不予采信。故任爱民等8人在已收取工资的情况下再主张支付2013年3月至7月的工资，无事实和法律依据，法院不予支持。
至于2014年8月的工资，双方均确认原审第三人何某某班组于8月份撤场，至于具体的撤场时间双方陈述不一，任某1等8人在本案中未能提交证据证实其在8月份提供了劳务，故对于其主张的2014年8月份的工资，法院亦予以驳回。何某某与敏捷建筑公司关于工程尾款的争议，不在本案处理范围，双方可另案主张。综上，原审第三人何某某和任某1等8人均未能提供有效证据证实敏捷建筑公司存在拖欠工资的行为，原审法院仅凭任某1等8人与何光海的口头陈述即认定敏捷建筑公司应当向被上诉人任某1等8人连带支付331685元，处理不当，予以纠正。
【案例十】黄某某、马某某、邓某某、潘某、阮某某、吴某某、黎某1、黎某2、陆某某、陈某1、陈某2、李某某、陈某3、陈某4等十四人与佛山市尚品世家餐饮有限公司劳动争议案
[（2015）佛中法民四终字第989号]
餐饮公司实行包厨，如厨师和厨房工作人员系“大厨”从外部招用，工作期间这些人员只接受大厨的指挥和管理，由大厨支付其工资，则不应认定厨房工作人员与餐饮公司之间存在劳动关系。
【案情简介】
黄某某曾与佛山市尚品世家餐饮有限公司签订餐厅中厨承包协议书的事实无异议，该承包协议约定：乙方（黄某某）负责承包甲方（佛山市尚品世家餐饮有限公司）中厨部门工作，承包期为一年，自日起至日；乙方按入场人员19人，人均工资3800元/人，合计总工资72200元，如需增加或减少人员，需双方协商，工资以实际出勤人数计发；承包工资于次月15日发放，最迟不超过20日。并约定乙方权利义务包括：对属下人员严格要求，遵守甲方所有内部管理规章制度及宿舍制度，自行解决内部人员的劳动关系及纠纷，乙方招收人员及更换人员必须征得甲方同意并办理入职方可上岗，未达要求的人员，甲方有权拒收或提出撤换。
【案件评析】
首先，黄某某作为尚品世家公司中厨部主管，与尚品世家公司签订《餐厅中厨承包协议书》，具备承包关系的形式特征；其次，从双方履行方式来看，黄某某负责中厨部员工的管理、考勤。最为关键的是，中厨部员工的工资数额多少由是由黄某某决定的，尚品世家公司对此并不参与，亦不干预，该点理由从黄某某等十四人的自诉中可以得到印证，即黄某某等十四人对黄某某负责中厨部员工的考勤和分配劳动报酬均予以认可，而对于管理，黄某某等十四人在劳动仲裁庭审笔录中亦承认黄某某是中厨部管理者之一，该陈述亦构成自认；再次，黄某某等十四人主张按照承包协议，黄某某仅按人数和固定标准即每人每月3800元收取费用，不符合承包关系的法律特征，是尚品世家公司规避劳动法的行为。
但是，黄某某等十四人在劳动仲裁庭审笔录中承认劳务承包，并且在实践中，劳务承包亦是现代企业管理中经常采取的方式之一，其亦是承包关系的一种；最后，作为餐饮行业，由厨房“大厨”承包饭店的食品制作加工，亦较为普遍，“大厨”对厨房员工一般具有支配权和管理权，而本案中，黄某某对中厨部员工的考勤、管理和工资分配，进一步可以明确黄某某与尚品世家公司的承包关系是双方当事人真实意思表示。
黄某某等十四人上诉主张尚品世家公司在诉讼中没有提交双方签订承包协议之前的员工名册等，是否提交该证据并不能影响黄某某与尚品世家公司承包关系的认定。综上，黄某某等十四人上诉主张与尚品世家公司存在劳动关系，法院不予支持。
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