承包人的员工受工伤后&发包人是否承担责任
承包人的员工受工伤后&发包人是否承担责任
文/郝志成&
前些天一位在天津承包工程老乡来电询问：在天津以我公司的名义承包一建筑工程，由于工期紧张，需要人手，于是通过其他关系找到一从事劳务分包的朋友，我将工程中的部分劳务以包清工的形式分包予这位朋友，并与其（个人）签订了分包协议。在施工过程中，有一位农民工从脚手架上摔下，脑部受伤，为此住院18天，花费了大额的医疗费，现在与我签分包协议的包工头找我索要医疗费，我是否该承担？
郝志成律师从法律角度进行了如下详细解答：
一、老乡的公司与甲方签订的承包合同，已形成工程承包合同关系，且合法有效。
老乡的公司专业从事工程承包业务，具有相应的资质，可以依法从甲方承包相应的工程项目，其与甲方签订的工程承包合同不违反法律的强制性规定，故应认定为合法有效。
二、老乡的公司作为承包方可以依法将部分工程分包，但不得违反法律的强制性规定，否则分包合同无效。本案中老乡公司与个人签订的承包合同因违反了法律的强制性规定应认定为无效。
根据《建筑法》的相关规定，承包方可以依法将部分工程分包，但同时具有一定的限制条件。其中一个限制条件是不得将建筑工程分包予无施工资质的个人。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，本案中，老乡的公司与包工头个人签订的劳务分包合同违反了法律的强制性规定，应属无效。
三、包工头与受伤农民工之间的法律关系应该属于雇佣关系，且对该农民工的人身伤害承担赔偿责任，同时由于老乡的公司与该包工头签订的工程承包协议无效，亦应对该农民工承担连带赔偿责任。
包工头以个人名义找农民工从事工程施工活动，在法律上认定为雇佣关系，即农民工受雇于包工头从事工程施工活动，农民工的人身安全依法应由包工头负责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。并且该赔偿责任属于无过错责任，也就是说只要是雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，即便包工头（雇主）无过错，亦应承担相应的赔偿责任。但是如果雇员对其人身伤害存在重大过错，则可减轻雇主的赔偿责任。由此可知，本案中的包工头需依法对农民工的人身伤害承担赔偿责任便确定无疑了。
那么老乡的公司作为分包方是否应承担赔偿责任呢？答案是肯定的。原因就是老乡的公司不得将工程分包给没有施工资质的个人，其与包工头个人签订的分包协议无效。根据《解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，如果将工程分包予没有资质的个人，对农民工的人身伤害这一法律后果应认定为存在共同过错，承担连带责任。
综上，在城镇化不断深化的过程中，工程承包活动大量存在，工程公司在追求商业利益的同时，不得忽视可能面临的法律风险。以免为此影响企业效益，损毁企业形象。
郝志成律师，工程建筑、土地、房产专业律师，经验丰富，胜诉率高。详询请致电.
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