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无完全民事行为能力人的纯受利益的行为效力 31693字 投稿：梁盕盖
2015选调生公共基础知识 自然人的民事行为能力在选调生考试中，公共基础知识也是尤为重要的，今天，中公选调生考试网就来为大家系统讲解自然人的民事行为能力的相关知识，以帮助大家更好的掌握知识点。自然人的民事行为能力，是指自然人能以自己的行为享有民事权利… 目 录 一、自然人民事行为能力的概念和特征……………………………………………1（一）自然人民事行为能力的概念…………………………………………………1（二）自然人民事行为能力的特征…………………………………………………1二、 自然人民事行为能力的分类…浅析无民事行为能力人起诉离婚制度的完善作者 王健(工作单位：安徽民主律师事务所) 摘要：理论界及司法实践中多认为无民事行为能力人不能提起离婚诉讼，从保障无民事行为能力人利益出发，应予准许。他人为无民事行为能力人的利益代为起诉离婚，符合婚姻自由的原则。…
自然人 无完全民事行为能力人的纯受利益的行为效力[案情介绍]原告张小玲，自幼深得其外祖母王氏的疼爱。1992年夏天，张小玲在外祖母王氏家居住。王氏对张说：你好好学习，我给你1万元，将来上大学用。其后王氏以张小玲的名义在银行为张小玲存上1万元，并告知张小玲，她给张小玲将钱存上。张听后十分高兴，回家后即将此事告知其母王荣。 1996年10月王氏去世。王一明兄妹三人在分遗产时，王荣提出，其母为张小玲存入银行的1万元存款应归张小玲，不能作为遗产；而王一明与王一民主张，该存款也为遗产，应由他们继承。由于双方不能协商解决，王荣遂代理张小玲向法院起诉，要求确认该存款为张小玲所有，让王一明、王一民将存款返还给张小玲。二被告答辩称：原告主张的存款上的名字虽为张小玲，但张小玲在存入存款时，尚不到10周岁，为无民事行为能力人，其不能实施民事法律行为。因而，王氏与张小玲间的赠与行为不能有效成立。况且，张小玲并未取得该存款，因而也不能认定赠与成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，确认该存款为遗产，由其继承。[不同意见]第一种意见认为：该存款为遗产，而不能为张小玲所有。其理由是，赠与行为为实践性行为，只有赠与人将赠与物交给受赠人时，才能成立。而在本案中，虽王氏允诺赠与张小玲款，张小玲已同意受赠，但是王氏虽以张小玲的名义存款，却并未将存款单交给张小玲，因此，不能认为王氏已将存款实际交付给张小玲，王氏与张小玲的赠与行为不能成立，因之，该款项仍为王氏所有，在王氏去世后，该存款当然为遗产，应由王一明兄妹继承。第二种意见也同意该存款为遗产，但所持理由与第一种观点不同。其主要理由是：张小玲在接受赠与时不满10周岁，属于无民事行为能力人。按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，其实施民事法律行为须由其法定代理人代理。在王氏与张小玲之间的赠与行为，张小玲的法定代理人并未代理，因此该行为应当是无效的，即使存款单已为张小玲取得，也应当返还之。故该存款属于遗产，理应由王氏的继承人继承。第三种意见认为，该存款应由张小玲所有。其主要理由是：王氏将该存款赠与张小玲的意思表示明确、真实，张小玲当时也表示接受，王氏以张小玲的名义将款存入银行，这表示已将该款交付给张小玲。存款单仍在王氏手里，这并不能说明该款项未交付，而存款单上的名字为张小玲却表示该款项已经转到张小玲的名下，因此，赠与行为成立。尽管张小玲在实施该赠与行为时为无民事行为能力人，但无民事行为能力人并非任何法律行为都不能实施。按照最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第6条规定，[分析]上述不同意见的争执，关键问题还是如何认识无民事行为能力人实施的民事行为的性质。 无民事行为能力人是无独立实施民事法律行为资格的人。按照我国《民法通则》第12条第2款的规定：这不仅是常见的，也是必要的。因此，对于无民事行为能力的未成年人所实施的与其日常生活密切相关的行为，一般也应当承认其效力，而不能认定无效。这一类行为可视为无民事行为能力人的法定代理人的行为。按照法律规定，限制民事行为能力人也只能独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动；其他的民事活动则须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。但在各国立法上一般还规定，对于纯获利益的法律行为，限制民事行为能力人也得独立实施。我国最高人民法院在《意见》中也作了此种规定。不过，从我国最高人民法院《意见》第6条规定看，不仅限制民事行为能力可以独立进行纯获利益的民事法律行为，而且无民事行为能力人也可以进行纯获利益的民事活动。我们认为，这一规定是合适的。因为，第一，如上所述，从我国的社会习惯上说，无民事行为能力人并非完全不能独立进行一定的民事活动；第二，从民事行为能力制度的目的上说，规定未成年人为无民事行为能力或限制民事行为能力人，其主要目的是为了保护未成年人的利益，防止其因不具有相应的意识能力或判断能力而在民事活动中受到利益损害。未成年人之区分为无民事行为能力人与限制民事行为能力人，是法律根据一般人的认识能力为标准来判断的。而从进行纯受利益的活动来说，行为人是否有足够的判断能力，是否能够认识到行为的后果，对于行为人的利益并无妨害。因此，法律承认限制民事行为能力可以进行纯获利益的活动，同理也应承认无民事行为能力人实施的获利益 的行为的效力。这样更符合法律保护未成年人利益的精神。未成年人可以实施纯获利益的法律行为，但在如何判断其实施的行为为所谓实质判断标准，是指就具体案件，从经济的观点上判断未成年人所为的行为是否具有利益，以决定行为的效力。若从经济的观点看，在该案中未成年人所为的行为对其是有利益的，则为有效；反之，则为无效。所谓形式判断标准，是指不就具体案件从经济上分析是否对未成年人有利，而是纯从行为的法律上的效果来判断。因此，某一具体行为，尽管从经济观点上分析是对未成年人有利的，但从行为的法律效果上说，不是纯获利益的，则也不属于纯获利益的行为。例如，某一未成年人与他人实施一买卖行为，他人以低价卖与该未成年人一物品。从经济观点上分析，该行为对于未成年人是具有利益的我国《民法通则》中未规定未成年人可以实施纯获利益行为。如前所述，最高人民法院在《意见》第6条中对此作了规定。不过，最高人民法院的《意见》中未明确规定列完全民事行为能力人实施纯获利益的行为是有效的，而是直接规定了然而，对于赠与行为，无民事行为能力人是否均可独立实施呢？我们认为，对此也需从从本案来说，王氏赠与张小玲金钱，尽管言明是为资助其上大学用，但这不属于附负担的赠与，也不属于目的赠与。因为王氏的意思仅在于鼓励张小玲好好学习，将来上大学，并非是以张上大学为目的而为赠与。所以，我们认为，在本案中张小玲接受王氏的赠与是有效的，其他人不得以张小玲为无民事行为能力人而主张该赠与无效。本案中存款单在王氏手中而未交付给张小玲，能否认为赠与不成立呢？我们认为，从本案的情况说，王氏在表示赠与张小玲1万元后，即以张小玲的名义存款1万元，尽管存款单未交给张小玲，也应认定该赠与的款项已交付。因为，以张小玲的名义存款就是将款转到张小玲的名下，意味着已将款交付给张小玲。王氏未将存款单交给张小玲，这是其为担心张小玲丢失存单而代为保管的行为，并不表示该存款仍为王氏所有。综上所述，我们认为，法院应当承认张小玲接受王氏赠与金钱的行为的效力，确认该存款为张小玲所有，判令王一明、王一民将存款单返还给张小玲。 无行为能力的人能否提起离婚诉讼来源：中国法院网一、案情介绍原告夏某与被告杨某于1990年登记结婚，婚后生一子小杨，婚初感情较好。自1995年原告外出经商认识一女子并同居后，即长年不归。夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，竟发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，被告自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现原告要求离婚，理由正当，应予支持。鉴于原告的身体状况，婚生子小杨随杨某生活并由其负责抚育为宜。被告一次性给予原告经济帮助一万元。宣判后，被告不服提起上诉。二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均须当事人自己作出意思表示，他人无权代理。老夏无权以法定代理人的身份为夏某提出离婚诉讼，故裁定驳回起诉。此案提出了婚姻法上的一个重要的诉讼程序问题：无民事行为能力的人能否离婚诉讼？本文就此问题发表拙见，以求教于大方之家。二、法理分析1、婚姻自由的基本原则决定了他人无权代替无民事行为能力人作出离婚意思表示。
《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第三条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。第三十二条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十条第规定：凡是依法或者依双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。依照上述规定，就离婚案件来说，离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，他人不得代理本人提出离婚诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定关于“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，其涵义亦出于此。本案中提出离婚诉讼的行为不是由夏某本人亲自实施的（实际上也无法实施），而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名义提起离婚诉讼，所诉并不体现夏某的意志，属于无效民事行为。有人提出正常人提出离婚诉讼，对方当事人无民事行为能力人，也需要有法定代理人代理诉讼；如果法定代理人之间互相推诿代理责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。在此种情况下代理人不是“包办离婚”吗？这是与上述问题不同的另一个需要明确的问题。这种法定代理或指定代理并不意味着法定代理或指定代理人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权、财产权和其他权益而代为进行诉讼。他们仍无权代替无行为能力的被告作出是否离婚的实体法意义上的意思表示。从根本上讲，他们的代理是诉讼程序上的代理，而不是实体法上的代理。当事人之间的婚姻关系是否解除，是由人民法院根据当事人的婚姻状况和有关法律规定，作出是否离婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主权的问题。而如果原告是无民事行为能力的人则不仅仅是其不能作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是否具备的问题，这是法律上没有规定的问题。由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不能作为原告提起离婚诉讼。所以两者有明显的区别的。2、监护人的监护职责不包括对被监护人婚姻权利的干涉。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十条规定，监护人对无行为能力人的监护职责包括以下六个方面（一）保护被监护人的身体健康；（二）照顾被监护人的生活；（三）管理和保护被监护人的财产；（四）代理被监护人进行民事活动；（五）对被监护人进行管理和教育，（六）在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。其中并没有对无行为能力人的婚姻生活进行监护的职责。只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但离婚诉讼属于形成之诉，而非确认之诉或给 付之诉，不属上述中的第（六）种情形。当无行为能力的人配偶对其不尽抚养义务时，监护人可为其提起要求扶养之诉；当配偶对其遗弃或虐待时，监护人可为其提起刑事自诉；甚至当配偶有重婚行为时，监护人可为其追究配偶的刑事责任。更有甚者，在配偶起诉离婚后，若其有《婚姻法》第46条规定的情形之一的，监护人可为无行为能力人提出要求对方进行过错损害赔偿的反诉，但监护人却无权提起离婚诉讼，因为法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能代替。 胎儿受到侵权行为损害能否索赔？一、简要案情《检察日报》记者谷萍曾经报道，成都市女市民贾丽怀有4个多月身孕，某日乘坐成都洪桥出租汽车公司戚天明驾驶的奥拓车出行，当车行至保和大道时，出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤，坐在出租车内副驾驶座的贾丽同时被撞伤，右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。交警部门认定，该起交通事故的发生，司机戚天明及黄某、张某均违反有关交通法规规定，负事故同等责任。贾丽认为，出了车祸后，自己吃了那么多药，肯定会对胎儿的健康有影响。成都市中级人民法院法庭科学技术研究所法医学鉴定认为，贾丽属十级伤残，其受伤后服用的复方磺胺异恶唑等药对胎儿的生长发育有一定影响，但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间，加之人的个体差异等，对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。由于贾丽住院后司机戚天明等三人拒付医疗费，贾不得不出院。贾丽在生下小孩后，与对方多次协商无效后，向成都市成华区法院保和乡法庭递交民事诉状，向三名被告索赔，要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等，共计20万元。被告戚天明认为，胎儿是否被药物影响无依据，胎儿不应获得赔偿，且赔偿数额应根据有关国家规定计算。被告黄某、张某则认为贾丽乘坐出租车，司机应保障乘客安全，这一交通事故应由戚及所在公司承担，他二人不应承担赔偿责任。法学界对本案如何处理，有两种观点：一是主张胎儿不享有索赔权利，母亲可将胎儿视为身体一部分提出损害赔偿；二是主张胎儿通过孕妇名义间接提出索赔，因为现有的法医鉴定已明确药物对胎儿有影响，现孩子已出生，其权利应得到法律保护。二、法理分析本案所涉及的是一个重要的侵权法法理问题，这就是对人身权的延伸法律保护问题。对自然人的人身权予以法律保护，在受到侵权行为损害的时候，应当予以损害赔偿救济，这是不成为问题的。对于未出生的胎儿的人格利益保护，理论上是认可的，但是在实践上，还没有成功的判例，最高司法机关也没有作出相关的司法解释。对此，应当进行法理分析，为确立这样的人身利益法律保护制度而努力。（一）国外的理论与实践在古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”（彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第30－31页）罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。在近现代的的民事立法中，规定胎儿在其母体中受到侵权行为的侵害，自其出生时始，享有损害赔偿请求权。《德国民法典》第844条规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。（彼得·哈伊：《美国法概论》，北京大学出版社1983年版，第91页）美国加利福尼亚州上诉法院改判的辛德尔V.阿伯特化学厂损害赔偿案，对此问题极具说服力。辛德尔是一个乳腺癌患者，在她出生前，其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉，后来研究证明，服用此药可能引起胎儿患乳腺癌。辛德尔就是此药的受害者。辛德尔提出诉讼以后，初审法院没有支持其诉讼请求。辛德尔上诉以后，上诉法院认为辛德尔的这种诉讼请求是正当的，判决支持了辛德尔的赔偿请求。（二）保护胎儿人格利益的理论基础国外的这些理论、立法和司法实践都确定了一个基本的原则，那就是：胎儿在母体中受到侵权行为的侵害，身体、健康受到损害，有权在其出生后，就其损害请求损害赔偿。杨立新在《人身权法论》一书中（中国检察出版社1996年版，第273－283页），提出了人身权延伸法律保护的理论主张，可以作为确定这样的原则的理论基础。其立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。基本要点是：第一，自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。（三）保护胎儿人身利益的主要方面按照上述法理基础，法律在保护胎儿的人身利益方面，主要有以下内容：一是胎儿的身份利益。这就是确定胎儿的身份关系，包括亲子关系，亲属关系，在胎儿未出生之前，这种关系实际上就已经确定了的。二是胎儿的扶养关系。胎儿虽然尚未出生，但是对亲子关系和亲属关系中的扶养关系，也是确定了的，其一经出生，其父母就对其负有扶养的义务。三是胎儿的继承关系。《继承法》规定，在继承开始的时候，对胎儿要保留特留份，在胎儿活着出生之后，发生继承。四是胎儿受到损害的损害赔偿请求权，这是本文要重点研究的问题。侵权行为法认为，胎儿在其母体中孕育，为母体的组成部分，但是其形体具有身体和健康的人格利益，予以法律保护。胎儿的形体受到侵权行为侵害，造成身体或健康的损害，当其成活出生，成为一个具有权利能力的人的时候，就享有身体和健康损害的赔偿请求权，得依法行使，使其受到侵害的人格利益得到恢复，权利得到保护。在本案中，贾丽遭受车祸损害，因服用治疗伤害的药物，间接致害其体内的胎儿。因而，受到损害的就不仅仅是贾丽，还损害了胎儿的健康利益。这里的损害赔偿请求权，不仅为贾丽所享有，其出生后的孩子因其作为胎儿的时候就受到了损害，因此也享有损害赔偿的请求权，可以直接向法院请求加害人承担损害赔偿责任。现在的问题是，本案的这个已经出生的孩子的健康是不是就受到了损害，还没有得到确切的证明，如果能够得到确切的证明，其损害赔偿请求权是没有问题的，应当得到法院的支持。在这里探讨这个问题，假设这个损害已经得到了确切的证实，因而更容易说明问题。在现实中，这种损害赔偿请求权的产生，更主要的是侵权行为在作用于母体的时候，同时作用于胎儿，直接造成胎儿的损害。不过，这种服用母亲药物而导致胎儿受害，也同样适用胎儿的健康利益保护规定。因此，可以作出以下的结论：第一，胎儿的人格利益受到法律的保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其产生损害赔偿的请求权。第二，胎儿的这种损害赔偿请求权，在胎儿还没有出生之前，是一种潜在的权利，还没有享有这种权利的权利能力。因此，这种损害赔偿请求权应待其出生后，依法行使。这时，胎儿就不再是胎儿，而是一个具有民事权利能力的主体，行使损害赔偿请求权就不再存在任何障碍。第三，由于初生儿具有民事权利能力而不具备民事行为能力，因而在行使侵权损害赔偿请求权的时候，应当由其亲权人作为法定代理人，代为行使，而不是由母亲行使。第四，如果胎儿出生时为死体，无论是侵权行为致死，还是其他原因所致，胎儿都不能产生损害赔偿请求权，而由受害人即怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。这是因为，胎儿是母体的组成部分，伤害胎儿，就是伤害母亲的身体健康，其母亲产生损害赔偿请求权。至于胎儿的身体健康是否受到损害没有得到确定，能否行使损害赔偿请求权的问题，则应当在这个结论能够确定之时，再来决定。例如美国辛德尔案件，就是辛德尔在其成年之后，发现其患了乳腺癌之后，行使损害赔偿请求权，法院予以支持，保护其人身权利。对此，不能在损害没有确定之时，行使损害赔偿的请求权。 受害人的遗腹子该不该获得司法救济案情将为人父的秦富军被违章小客车撞死，妻子腹中婴儿出世后面对的只是父亲的遗像。死者家属将客车所在单位告上法庭，索赔费用中包含遗腹子的抚养费。江苏省这起少见的交通事故索赔案经历一审、二审的漫长过程，引出一个值得关注的问题-交通事故受害人的遗腹子出生后，是否有权获得相应的司法救济？ 审理和判决立案后，遗腹子追加为原告；上海万泉公司的司机驾驶一辆小客车行至沪宁高速公路，由超车道驶入行车道时，因未与被超车辆保持足够距离，与另一小客车相撞，致被超车辆失控撞断路边护栏后冲下路基，车中秦富军等4人当场死亡。江苏省交警总队高速公路支队宁沪苏州大队作出道路事故责任认定书，万泉公司驾驶员应负事故全部责任。死者秦富军的父亲秦惠其、母亲堵玉芳、妻子吴亚娟于2000年3月向苏州市平江区人民法院起诉，要求上海万泉公司赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿金等合计146246元。案件受理后，吴亚娟生下死者秦富军的儿子秦振华，法院依法追加其为原告。吴亚娟以秦振华的法定代理人身份，要求上海万泉公司增加赔偿秦振华的抚育费19808元。经历两审，一致判赔：苏州市平江人民法院审理认为，驾驶员违反《高速公路交通管理办法》的有关规定，应当负事故全部责任。原告秦振华在事故发生时，虽尚未出生，但应视为死者秦富军生前实际抚养的人。判决被告一次性赔偿原告各种费用合计人民币75396.65元，其中包括被抚养人生活费19808元。被告上海万泉公司不服，以原告秦振华不是秦富军生前实际抚养的人，原审判决本公司赔偿其19808元生活费没有法律依据为理由，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。苏州中院二审驳回上诉，维持原判。 争议焦点在一审、二审的过程中始终伴随这样的争论：民事损害发生时，已受孕但尚未出生的胎儿出生后应否获得抚养费的赔偿？一种观点是：原告秦振华在秦富军死亡时尚未出生，因而不能获得抚养费的赔偿。另一种观点截然相反：原告秦振华虽然在损害发生时尚未出生，但民法对其权利的保护理应向前延及至受孕后出生前，使其在实际出生后能够得到及时和有效的司法救济。法理分析作为人的生命的孕育过程和初始状态的胎儿，虽然不具有民事权利能力，然而，民法理论有一个原理叫“延伸保护”，为胎儿在将来出生时行使权利预留合理的空间，符合我国民法通则公平原则的内在要求和“有损即有救济”的民事裁判原则。戚法官说，《道路交通事故处理办法》将受偿主体确定为“死者生前实际抚养的人”，反对者以此作为不赔理由，是对“生前”和“实际”的片面理解，事实上，只要是实际应由其承担合法抚养义务的人，均有权提出抚养费用方面的赔偿请求。遗腹子要求索赔，这样的案例在全省很少见，原因是受害者家属没有意识到遗腹子也有这样的权利。这起案件的审理对此类案件的审理提供了审判摹本，司法意义远远超过19808元的赔偿。专家认为，这体现了司法对遗腹子出生后应有权利的重视和有效救济，中国应用法学研究所研究员杨洪逵对此案例的评价是，它以权利延伸保护的民法理论为基础，论述了为什么要对活着出生的遗腹子予以保护的理由，较好地解决了此种问题如何处理的理论支持。 死者权益如何保护来源:检察日报[案情]某地一名１６岁的未成年人因盗开汽车，被收容审查，其间患肺炎，在保外就医期间未能治愈而死亡。死者亲属提出进行法医检验。公安机关遂委托某医学院进行解剖检验。在检验过程中，主检法医学教授组织学生观摩，并在检验之后，提取有关脏器制作标本作为教学用。死者家属认为，医学院非法利用尸体的行为侵害了死者的人格利益，因而诉至法院。与此案相似的，还有北京的一位眼科医生，未经死者亲属同意，擅自摘除停放在太平间的一位死者的两个角膜，为两个病人带来了光明。该医生先被以“盗窃、侮辱尸体罪”的罪名逮捕，后被宣告无罪。[分析]这种非法利用死者器官的行为，就是侵害死者人格利益的侵权行为，对此应当以民事手段进行调整，不构成犯罪。因此，对后一个案件，以刑事犯罪追究其责任，是不正确的。非法利用尸体的侵权行为，是指未经本人生前同意，或者未经死者近亲属同意，对死者的尸体进行利用，侵害了死者人格利益的行为。例如摘除死者脏器、骨架制作标本，摘除死者器官进行移植等，都构成对死者人格利益的侵犯，应当承担侵权责任（对于死胎的非法利用，亦构成侵权行为，也应当承担精神损害赔偿责任）。研究非法利用尸体的侵权行为及其责任，最重要的是说明对死者尸体保护的法律依据。究竟法律依据什么样的理由保护尸体，法学界有不同的主张。一是“所有权说”，认为自然人死亡后，其身体就变为尸体，尸体属于物的属性，死者的近亲属就取得尸体的所有权，对死者尸体的保护就是保护尸体的所有权。二是“管理权说”，认为人的身体不是物，其死后的尸体也不是物，所以不能成为所有权的标的，保护死者的尸体，就是保护近亲属对死者尸体的管理权。三是“非身体权说”，同样认为死者的尸体不是物，而是死者某种人格利益的载体，而非身体权的客体。笔者认为，对死者尸体的保护，是对死者人格利益的延伸保护。人在生前，身体是身体权的客体，法律对其进行保护；死后，尸体不再是身体，因此，对尸体的保护，是对人的身体的延伸保护。这个主张被称之为“延伸保护说”。即指人死后，对其身体利益再延伸保护一定时期。其保护人是死者的近亲属。只要其近亲属存在，就有权追究侵害尸体的行为人的侵权责任。构成非法利用尸体的侵权责任，需要具备以下要件：第一，须有对尸体的利用行为。例如，非法移植死者器官，非法利用尸体进行教学活动，非法对尸体加工制作器官、骨骼或者整尸标本，等等。第二，对尸体利用行为须违反法律。判断违法的主要依据，是未经死者生前同意或者未经其近亲属的同意，以及没有依照法律规定的程序进行。第三，须有尸体受到损害的事实。第四，行为人在主观上须有过错，或者故意，或者过失。如果没有故意或者过失，则不构成对尸体的非法利用。保护死者尸体的人格利益，由其保护人进行。死者人格利益的保护人，就是死者的近亲属，包括第一顺序的保护人，即配偶、父母和子女，第二顺序的保护人是其他近亲属，即祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。第一顺序的保护人有权起诉，保护死者的人格利益，包括尸体的利益。如果第一顺序的保护人不在了，或者行使保护权利有障碍，则由第二顺序的保护人行使保护的权利。承担侵害死者尸体的侵权责任方式，笔者认为，主要是精神损害赔偿的方法，对于因尸体被非法利用而造成财产上的损失，也应当予以赔偿。非法利用死者尸体的侵权行为人，还应当承担停止侵害、赔礼道歉等侵权责任。 外国人的合法权利应当依法保护案情：美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）和研究生入学管理委员会（GraduateManagement Admission Council，简称GMAC），与北京私立新东方学校发生著作权及商标权权属纠纷。设立于美国新泽西州的ETS，主持开发了美国大学、研究生院入学考试及以英语作为外语的考试（“Test ofEnglish as a Foreign Language”，简称TOEFL考试）和美国大学、研究生院录取标准的“研究生录取考试”(“Graduate Record Examinations”，简称“GRE”考试)，并将TOEFL和GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。同时，ETS还以“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）作为商标在中国核准注册。位于美国弗吉尼亚州的GMAC，开发创作了“研究生入学考试”(“Graduate Management Admission Test”，简称“GMAT”考试)，将开发的试题在美国版权局进行了著作权登记，并以“GMAT”（文字）作为商标在中国核准注册。1977年１月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为曾进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》等书籍资料。此后，新东方学校向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、GRE、GMAT试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。但之后，新东方学校仍继续复制销售这些试题的书籍资料。审理和判决：北京市第一中级人民法院审理认为，ETS、GMAC的考试试题在美国进行了著作权登记，属于中国著作权法保护的作品范畴。新东方学校在未经许可下，擅自复制这些试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。美国教育考试服务中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）向法院起诉，法院判决新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC的著作权和商标专用权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁，在《法制日报》上向ETS和GMAC公开赔礼道歉，赔偿ETS经济损失人民币890万元及诉讼合理支出人民币95.3万元，赔偿GMAC经济损失人民币41万元及诉讼合理支出人民币6.3万元。分析：中国法律不仅保护中国公民和法人的合法民事权利，对外国人的合法民事权利也予以同样的保护。随着中国改革开放的进一步深入，随着中国加入WTO，更多的外国人到中国来投资、建设，同时中国也积极引进各种先进科学技术及其成果。因此，对外国人的知识产权的民事权利的依法保护就具有更为重要的意义。事实上，依法保护外国人的知识产权以及其他民事权利，是为了更好的交流和发展。侵害外国人的知识产权的恶果，就是阻碍发展和进步。本案的重要意义就在于，对于外国人到中国投资建设，对他们的民事权益应当依法予以保护，对于没有到中国来的外国人但在中国依法享有的权利，也同样依法予以保护。 委托监护人的责任 [案情简介]原告李某与被告王某均为8岁儿童。同在一所学校上小学二年级。日二人在下课后游玩时，被告扔一石头打中李某的右眼。教师发现后当即将李某送医院治疗。经诊治李某右眼失明，需换装假眼，共花医疗费用等2万余元。王某系由父母寄往在其姑妈王乙家中，其父母在外地工作。原告李某的父亲向王的姑妈要求赔偿，王乙先支付了1万元，但其后则表示已无力承担，拒绝支付原告李某的医疗费用。于是原告李某的父亲作为法定代理人代理李某向法院提起诉讼，请求王某和王乙赔偿全部医疗费用。法院受理后，认为被告王某的监护人是其父母，于是追加王某的父母为被告。王的父母在答辩中提出：我们已将儿子托付给王乙，并且与王乙订有委托合同，合同中约定，对于王某的一切行为均由王乙负责，我们并不在儿子身边，不可能约束其行为。因此，对于该损害我们不应承担责任，但因被告李某受害严重，十分同情，愿意帮助一点。王乙在答辩中称；尽管王某的父母将王某托付给我管教，但他毕竟不是我的儿子，其在学校的行为，我也无法控制，现我已向李某支付了1万元的医疗费，再也无钱付了。法院审理查明，被告是在学校的课间休息时，因扔石头玩而误伤原告的，学校对此并无责任。被告的父母因在边远地区工作，为了有利于孩子的学习、成长，于是与王已商量将被告托付给王乙，双方为此还订有一书面协议，协议中约定：王某住在王乙家里，由王乙负责安排上学、照顾生活；王乙对王某的一切行为都要负责，王某的父母对王乙的管教不得有怨言；王某的父母每月付给王乙300元。[不同意见]：一种意见认为：被告王某虽由其父母寄养在王乙家中、但其父母仍是法定的监护人。王某的父母的监护责任不能团委托他人履行监护职责而免除。依照《民法通则）第133条规定；“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此，王某的父母应对王某造成的损害承担民事责任，应负责赔偿原告的全部损失。另一种意见认为；被告王某的父母虽为王某的监护人，但其已将监护职责全部委托给王乙，王乙应承担起全部监护职责。最高人民法院在《关于贯彻执行冲华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》第22中规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”本案中王某的监护人将监护职责全部委托给王乙，并且二者之间有关于“王乙对王某的一切行为负责”的约定，因此，对于王某因侵权行为应承担的民事责任依其约定应由王乙承担，而王某的父母对王某的该侵权行为并没有过错。不能让其负连带责任。因此，王乙应当负责赔偿原告李某的全部损害，而王某的父母对此不承担民事责任。[评析]作者认为双方争议的焦点是委托监护后监护人的责任问题。委托监护是指监护人委托他人代行监护的职责。但委托监护是一种双方的民事法律行为，是被监护人的监护人与受托人之间关于受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议，须有监护人委托与受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。因此。委托监护实际上是一种合同关系。委托监护当事人之间的委托协议一旦成立，受托人即负有依约定为委托人履行监护职责的义务；委托人负有依其约定向受托人支付办理受托事务的费用和报酬的义务。委托人和受托人任何一方违反义务，都应当向对方负违约责任。在委托监护中，委托人可以将部分监护职责委托给受托人行使，也可以将全部监护职责委托给受托人行使。因为，依照最高人民法院《意见》第10条规定，“监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”，这些行为都是可以由他人来行使的，而并非须由本人亲自行使不可的。受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。所以，受托人得履行的监护职责决定于委托监护协议的内容。从本案来说，王某的父母与王乙之间关于委托监护的协议，约定由王乙代行全部监护职责，因此王乙自应依其约定对王某行使监护的职责。但是委托监护不同于约定监护。委托监护是监护人与非监护人之间确定非监护人代行监护职责的协议，而约定监护是法定监护人之间确定监护人的协议。在约定监护中，依当事人之间的协议所确定的监护人对被监护人负监护人责任，其就是被监护人的监护人。而在委托监护中，尽管委托人可以将监护职责全部委托给受托人，但即使在此情况下，受托人也不是监护人。也就是说，监护人不能依照委托监护的协议将监护人的资格转让给他人，他人也不能通过委托监护的协议来取得监护资格。因此，在委托监护中即使监护职责全部由受托人行使，监护人的监护资格也不丧失。监护资格实际上是代表着一定的法律地位，其既包含权利，也包含着义务和责任。从监护制度的目的上说，设定监护主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，但是监护制度也有保护社会稳定、社会秩序和防止无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害的意义。正因为如此，我国《民法通则》第133条中明确规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”这就涉及在委托监护中，委托人可否将其在被监护人造成他人损害时应当承担的民事责任也委托给他人承担呢？有一种观点认为，按照最高人民法院《意见》第22条规定，如果当事人有由受托人承担民事责任的约定时，应当从其约定。因此，委托人当然可作此委托，并且在委托监护的当事人之间有此约定时，委托人对被监护人造成的他人损害，不承担责任，而应由受托人承担责任。我们不同意这种观点。其主要理由有以下几点：第一，从《民法通则》第133条的规定看，监护人对被监护人造成他人损害的民事责任并不是一种过错责任，也就是说，监护人即使没有过错，也不能不承担责任。因此，监护人将监护职责即使全部委托给受托人，也只能说明其对于被监护人造成他人损害上，没有过错。但没有过错，并不能免除责任。第二，监护人对被监护人造成他人损害应当承担的民事责任，是监护人与受害人之间的债权债务关系，在该侵权行为之债中，监护人为债务人，受害人为债权人。按照债的一般原理，债务的移转须经债权人同意方能发生效力。因此，监护人作为债务人未经作为债权人的受害人的同意，就将其应负担的债务移转给他人承担，不能发生债务移转的效力，监护人的责任不能免除。
第三，委托监护的约定是一种合同关系。合同当事人之间的约定原则上不能对第三人发生效力。所以，监护人与受托履行监护职责的受托人之间关于由受托人对被监护人的损害行为负责而监护人不承担责任的约定，不能对抗第三人。这里又涉及如何理解最高人民法院《意见》第 22条中“但另有约定除外”的规定。我们认为，这里的“另有约定的除外”，是指委托人与受托人之间对于监护人应当承担的民事责任的分担问题，而不应关系到监护人对受害人承担责任问题。也就是说，如果当事人之间没有约定，则对于监护人应当承担的民事责任，受托人不负责；而如果当事人之间另有约定受托人负责的，则应依其约定，由受托人对委托人因向受害人承担民事责任而受到的损失承担责任。当然，如果受托人直接向受害人代委托人承担民事责任，则也未尝不可。然而，作为监护人不能以其与受托监护人之间有关于责任承担的约定为抗辩事由而主张免除责任或拒不承担责任。综上所述，我们认为，对本案的处理，第一种观点是较妥当的，而第二种观点不符合法律的愿意，与监护制度的目的相悖。 陈芳君等因与陆伯权返还财礼一案以经常居住地与住所地不一致为理由提出管辖异议案 【案情】原告：陆伯权，住浙江省慈溪市宗汉镇上洋山路村。被告：陈芳君，暂住杭州市机场路闸弄口新村２８弄１８号。 被告：陈学忠（系陈芳君之父），暂住同上。 被告：严调花（系陈芳君之母），暂住同上。１９９０年９月，原告陆伯权与被告陈芳君经人介绍相识恋爱。双方恋爱期间，陆伯权送给陈芳君及其父母财礼若干。后因种种原因，双方中断恋爱关系。１９９２年１１月１３日，陆伯权向被告户籍所在地的浙江省慈溪市人民法院提起诉讼，请求法院判令陈芳君及其父母返还所送之财礼。被告陈芳君、陈学忠、严调花在答辩期内，以自己经常居住地在杭州市江干区为理由，向慈溪市人民法院提出管辖权异议，要求将本案移送杭州市江干区人民法院审理。【审查与裁定】慈溪市人民法院经审查查明：被告陈芳君、陈学忠、严调花于１９９２年１月９日起暂住杭州市机场路闸弄口新村２８弄１８号，有杭州市公安局江干分局闸弄口派出所办理的被告暂住证为据。本院对本案的立案日期为１９９２年１１月１３日。３被告在杭州市江干区连续居住的时间至本院立案时尚不满一年，因此，不能认定杭州市江干区为被告的经常居住地，被告提出管辖异议的理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，慈溪市人民法院于１９９２年１２月５日裁定：驳回被告陈芳君、陈学忠、严调花对本案管辖权提出的异议。一审裁定后，陈芳君、陈学忠、严调花不服，以自己于１９９１年８月起居住杭州市机场路闸弄口新村２８弄１８号，至慈溪市人民法院立案时已连续居住一年以上为理由，问宁波市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审法院的裁定，将本案移送杭州市江干区人民法院审理。
在宁波市中级人民法院审理期间，上诉人陈芳君、陈学忠、严调花提供了房屋出租人陈柄根及杭州市江干区闸弄口村治保委员会出具的证明，证实陈芳君、陈学忠、严调花租住杭州市机场路闸弄口新村２８弄１８号的时间为１９９１年８月。宁波市中级人民法院认为：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方为经常居住地。我国法律没有明文规定公民申报《暂住证》为经常居住地的起算时间，故应以公民实际居住时间为经常居住地的起算时间。上诉人于１９９１年８月起租住杭州市机场路闸弄口新村，至被上诉人起诉时已连续居住满一年以上，上诉人提出的管辖权异议成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条、第三十八条之规定，宁波市中级人民法院于１９９３年２月１７日裁定： 一、撤销慈溪市人民法院一审民事裁定； 二、本案移送杭州市江干区人民法院处理。【评析】《民事诉讼法》第二十二条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。公民的住所地，根据《民法通则》第十五条的规定，是指公民的户籍所在地的居住地。公民的经常居住地，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第５条解释，为“公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”。本案一、二审法院之所以会对被告提出的管辖权异议作出截然相反的裁定，关键在于对经常居住地起算时间的理解上存在着分歧意见。一审法院是以当事人向公安机关领取《暂住证》为经常居住地的起算时间，二审法院则是以公民实际居住开始的时间为经常居住地的起算时间。那么究竟应该以谁为准呢？根据前引有关规定，我国法律对经常居住地的起算时间不是以领取《暂住证》作为认定标准的，而是以公民离开住所后，在其他地方开始居住时为认定标准的。因此，只要当事人能够对自己在其他地方实际开始居住的时间提供充分证据，就应以其实际开始居住的时间为其经常居住地的起算时间；只有在当事人无法对自己实际开始居住的时间提供足够的证据予以证明时，人民法院才可以依据公安机关发给的《暂住证》来认定公民的居住时间。本案中，被告一方对自己离开户籍所在地到现在暂住地开始居住的时间，提供了足够的证据，因此，二审法院以被告一方实际开始居住时间作为经常居住地的起算时间，并因其至起诉时在此已连续居住一年以上而认定此地为被告的经常居住地，裁定应将案件移送给杭州市江干区人民法院审理，是完全正确的。 厦门经济特区机械冶金进出口公司申请认定其职工谢松为限制民事行为能力人案案 情申请人：厦门经济特区机械冶金进出口公司。被申请人：谢松，男，３４岁，系申请人之职工。代理人：谢仰坤，系谢松之父。被申请人谢松因在工作时与所在部门经理发生冲突，于１９９７年５月间向申请人提出了书面辞职申请。申请人批准后，被申请人之父以被申请人患有精神病，其辞职申请无效为理由，向申请人提出异议。为确定被申请人是否患有精神病，申请人的上级领导部门委托厦门仙岳医院（精神病专科医院，厦门市目前还没有成立精神病司法鉴定委员会）做鉴定。该院经鉴定出具了鉴定书，结论为：被申请人谢松以关系妄想、被害妄想、被跟踪妄想和夸大妄想为主要症状，易激惹冲动，自知力不全，系精神分裂症偏执型患者。对此鉴定结论，申请人以及被申请人的包括配偶在内的近亲属均无异议。申请人认为，被申请人的辞职是否无效，有待于被申请人的行为能力的确认，故为了保障公司的正常经营管理秩序，以上述鉴定结论为依据，于１９９７年１１月向厦门市开元区人民法院申请认定被申请人谢松为限制民事行为能力人。 被申请人患病治疗期间一直与其父共同生活，其配偶明确表示不愿担任监护人，其父明确表示愿意担任监护人。
审 判开元区人民法院受理案件后，指定谢仰坤为被申请人在程序上的代理人。该院经独任审判认为：根据厦门仙岳医院的鉴定，被申请人以关系妄想、被害妄想、被跟踪妄想和夸大妄想为主要症状，易激惹冲动，自知力不全，系精神分裂症偏执型患者，属于不能完全辨认自己行为的精神病人。鉴于被申请人目前尚处在治疗阶段，其所患病症未治愈，申请人的申请应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第十三条第二款、第十七条第一款第（二）项和第十九条第一款的规定，开元区人民法院于１９９７年１２月１２日判决如下：一、宣告被申请人谢松为限制民事行为能力人。 二、指定谢仰坤为谢松的监护人。评 析本案件适用特别程序审理的认定公民为限制民事行为能力人的案件，其正确处理主要涉及以下问题的解决：一、关于申请人的主体资格。本案被申请人谢松系申请人厦门经济特区机械冶金进出口公司的职工，其行为能力状态的认定，不仅直接决定其提出辞职行为是否有效，而且在依其行为能力认定辞职行为无效的情况下，申请人的批准也无效，被申请人与申请人就仍然存在劳动法律关系，被申请人履行职务的任何行为，结果都必须由申请人承担。因此，被申请人行为能力的状况，与申请人有直接的利害关系。依照我国民事诉讼法第一百七十条的规定，申请人是与被申请人有其他利害关系的人，是具备本案申请人主体资格的。二、被申请人限制行为能力的认定。本案中，被申请人是否患有精神病，是能否认定被申请人限制行为能力的关键。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七条的规定，当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。就本案而言，厦门市目前还没有成立精神病司法鉴定委员会，对被申请人谢松的精神病鉴定是由申请人的上级领导部门委托厦门仙岳医院做出的。而厦门仙岳医院是一家精神病专科医院。对该院所出具的鉴定书，被申请人的家人没有异议，申请人也同意并以此为根据向法院提起申请。因此，厦门仙岳医院对被申请人谢松所做的精神病鉴定可以作为认定其是否属于限制行为能力人的主要依据。根据这份鉴定以及被申请人的治疗和恢复情况，进而认定谢松为限制民事行为能力人，是有充分事实依据的。三、监护人的指定。根据民法通则第十七条第一款的规定，无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人，其第一顺序监护人为配偶。本案的被申请人有配偶，但其配偶明确表示不愿担任监护人，而第二顺序监护人即被申请人的父亲愿意承担监护责任，同时在治疗期间被申请人也一直与其父共同生活。从保护被申请人的合法权益出发，应指定被申请人的父亲为监护人。
此外，审理认定公民无民事行为能力或者限制行为能力案件，应有除申请人外的被申请人的近亲属为代理人，或者为其指定代理人。这是实践中需要特别注意的。 公安机关正在追捕的犯罪嫌疑人法院能否依据利害关系人申请宣告死亡来源：中国法院网【基本案情】日上午，江苏省兴化市公安局警察王某与辅警仇某赴浙江省德清市武康镇，将涉嫌犯抢劫罪已经批准刑事拘留的犯罪嫌疑人吴加洪抓获。押解吴加洪回兴化途中，中午为吴加洪打开戒具（手铐）让其吃饭，此后未再给吴加洪带上戒具。下午4时左右，在镇江至扬州汽渡船上，吴加洪为脱逃乘隙跳江，至今生死未卜。事发后，吴加洪之父吴广德认为，其子吴加洪在被押解过程中跳江，且吴加洪跳江后押解人员未采取任何措施，目击证人反映吴加洪沉入江底再未看到浮出江面，至今杳无音信，必已死亡，故要求兴化市公安局赔偿。兴化市公安局认为，吴加洪为脱逃乘隙跳江，不能证实其业已死亡，公安机关仍在追捕，故拒绝赔偿。事发四年之后，吴加洪之父吴广德以利害关系人的身份，向人民法院申请宣告吴加洪死亡。【判决结果】人民法院经审理认为，吴加洪下落不明已满四年，其家人一直打听寻找，并于日发出寻找公告，仍无音讯，依照《中华人民共和国民法通则》第二十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条、第一百六十八条之规定，于日作出判决：宣告吴加洪死亡。【学理评析】本案争议的焦点是犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明满四年，公安机关仍在追捕，法院能否根据利害关系人的申请宣告犯罪嫌疑人或被告人死亡。一、设置宣告死亡制度的目的是为了结束民事法律关系不确定状态宣告死亡，是指经利害关系人申请，人民法院依法宣告下落不明一定期限的公民死亡以结束民事法律关系的一种制度。《中华人民共和国民法通则》第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的时间从战争结束之日起计算。”根据这一规定，宣告公民死亡，应当具备以下条件：第一、被宣告死亡的公民须下落不明；第二、下落不明的事实状态已满法定期间；第三、须经利害关系人申请。除此之外，法律并无其他限制性规定。从立法宗旨看，宣告失踪制度和宣告死亡制度解决的均是一个公民参与的民事法律关系因其长期下落不明造成的不确定状态问题。但是，宣告失踪制度侧重于保护失踪人的利益，而宣告死亡制度侧重于保护利害关系人的利益。有鉴于此，既然法律没有其他限制性规定，任何公民包括逃匿的犯罪嫌疑人或被告人，只要下落不明的事实状态已满法定期间，就符合被申请宣告死亡的实质要件，其利害关系人提出宣告死亡的申请，人民法院就应当依法受理和判决。否则，如果根据“先刑后民”的司法惯例，对利害关系人提出宣告逃匿的犯罪嫌疑人或被告人死亡的申请不予立案受理，或者立案受理后中止审理，那么，经过10年、20年、30年犯罪嫌疑人或被告人仍没有归案，则会使相关民事法律关系长期处于不确定状态，且明显的不利于保护利害关系人的合法权益。二、宣告逃匿的犯罪嫌疑人或被告人死亡并不妨碍追究其刑事责任《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。那么，宣告逃匿的犯罪嫌疑人或被告人死亡，是否会妨碍追究其刑事责任呢？笔者认为，刑事诉讼法关于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的表述，仅指犯罪嫌疑人、被告人生理死亡，而不应包括推定的死亡即宣告死亡。因为，民法上的宣告死亡并非确然地证明自然人死亡结果的发生，其仅是由人民法院根据公民下落不明达到一定期限的事实而认定其死亡的一种法律推定，也就是说，宣告死亡并非公民死亡的确切事实。宣告死亡与生理死亡相比较，诚然能产生一定的与生理死亡相同的法律后果，但由于被宣告死亡的公民存在着仍然生存与已经自然死亡两种可能性，所以，两者之间亦有明显的差别。一是宣告死亡是基于一定条件，经利害关系人申请，人民法院作出裁决从法律程序上对其予以确认而发生的结果；而生理死亡结果是人的心脏停止跳动、呼吸停止、脑功能停止等生理表征的结果。二是宣告死亡并非人的自然生命的终止，而是一种法律上的拟制死亡，可以经过法定程序予以撤销，具有可逆性；而生理死亡结果是人的生命的自然终止，不具有可逆性。三是宣告死亡只是在法律上解除了公民人身或者财产关系，一旦被宣告死亡人重新出现法院宣布撤销宣告死亡后，在一定条件下仍然可以恢复其原来的人身或者财产关系。而生理死亡结果所产生的法律后果是恒定的、确然的，只要自然死亡，与其有关的所有法律上的人身或者财产关系均予以彻底消灭。四是宣告死亡是以被宣告死亡人的利害关系人的主观意志为转移的，利害关系人可以向法院申请也可以不向法院申请。而生理死亡结果是不以人的主观意志为转移的，是一种客观事实，与死者的利害关系人主观意志的选择无关。正由于被宣告死亡的公民存在着仍然生存与已经自然死亡这两种可能性，因此，宣告死亡只能是属于私法范畴的制度，是为了善意地保护公民的财产、人身关系等法益而在法律上拟制的一种制度，是利害关系人可以处分的私权保护制度。其仅在民法领域中具有意义，而不能将其作任意扩大的解释或者推定。效力适用范围应严格限制在私法领域，而不应及于刑法领域和行政法领域，不能取代被宣告死亡的犯罪嫌疑人、被告人应负刑事责任的公法关系。就本案而言，宣告吴加洪死亡，并不能阻挠公安机关对吴加洪的继续追捕。吴加洪归案后，利害关系人不提出撤销死亡宣告的申请，人民法院亦可通过审判监督程序予以撤销。 杨厚明诉李建军患精神病期间致其人身伤害赔偿纠纷案 【案情】原告：杨厚明。被告：李建军（精神病患者）。法定代理人：李长福（被告之父）。第三人：新疆生产建设兵团农八师１３４团场汽车队（简称汽车队）。被告李建军，是汽车队的职工，因患精神病，于１９８５年１２月与妻子离婚。随后，被告由其父李长福接到身边加以照料。半年后，被告自己跑回汽车队。从此，李长福对被告未再尽监护责任。第三人用被告每月的病休工资为他开支吃饭、穿衣的费用。被告由于无人监护，成天癫狂、乱跑。１９９０年５月３日中午，原告杨厚明与几位朋友在农贸市场的“美味餐馆”喝酒，适值被告在该农贸市场游逛。原告和朋友喝完酒走出饭馆时与被告相遇。原告对被告出言不逊，并朝被告身上捅了一拳。被告激怒，随手操起一把铁铲朝原告的面部铲去，致原告的右面颊软组织裂伤和右鼻翼穿透伤。原告住院治疗２２天，出院后休息７天，共花医疗费１４７０．３１元，因受伤误工扣发工资１４９．１６元。原告在向第三人要求赔偿损失无有结果之后，便向新疆下野地垦区人民法院起诉，要求被告承担上述损失的赔偿责任。被告法定代理人、第三人辩称，原告对造成这一损害也负有一定责任，故不同意赔偿损失。【审判】下野地垦区人民法院经审理认为：此纠纷虽由原告引起，但被告持锹铲伤原告，被告应负赔偿责任。因被告患有精神病，无偿付能力，应依法由其监护人承担责任。李长福是被告的法定代理人，也是其法定监护人，本应对被告致伤原告承担赔偿责任。但因李长福和被告分居两地，未在一起生活，客观上无法对被告尽监护责任，且查其系农民，确无实际赔偿能力，故免予李长福的赔偿责任。第三人系被告工作单位，被告患精神病后，其生活一直由第三人照管，第三人实际成为被告的监护人，对被告造成的人身损害理应承担赔偿责任。原告对被告出言不逊，并先动手打被告，对损害的发生也有过错，因此可以适当减轻第三人的赔偿责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条之规定，于１９９１年１２月２日判决：第三人汽车队赔偿原告经济损失１０２１．８０元。第三人不服，以一审判决认定事实有误，适用法律不当，判令其承担赔偿责任与法律相悖为理由，向石河子地区中级人民法院提起上诉。杨厚明辩称，李建军虽有监护人，但其病后一直由第三人安排生活，并履行监护人的责任，因此，第三人应承担民事责任。二审法院认为：无行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担民事责任。李建军致伤杨厚明所造成的经济损失，应当由监护人李长福承担赔偿责任。杨厚明对损害的发生也有过错，故应当减轻监护人李长福的民事责任。原审认为汽车队是事实上的监护人，判令其承担民事责任，没有法律根据。该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于１９９２年４月１８日判决：撤销原审判决；监护人李长福赔偿杨厚明经济损失９７１．６８元。【评析】原审法院认定第三人汽车队是被告李建军事实上的监护人，并判令其承担民事责任，是不妥的。二审法院对此予以纠正，是完全正确的。按照《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款的规定和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十四条规定的精神，担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人顺序应该是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会同意的。被告李建军系无民事行为能力的精神病人，因配偶已与其离婚，没有第一顺序的法定监护人，这样作为第二顺序的被告父亲李长福就成为其法定监护人，应当履行监护责任。但李长福自李建军从他身边离开后，一直对其不管不问，完全没有履行监护职责。在此期间，被监护人李建军造成原告的人身损害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条的规定，监护人李长福应当承担民事责任。本案所列第三人，是被告李建军所在的工作单位。根据《中华人民共和国民法通则》第十七条第三款的规定，只有在没有该条第一款规定的监护人情况下，才能由精神病人所在的单位担任监护人。李长福作为李建军的父亲，是法定的监护人，尽管他不履行监护职责，也不能由李建军所在单位汽车队担任监护人。第三人作为被告所在的工作单位，在其父亲李长福不履行监护职责期间，按照有关劳动法规和政策对其生活给予照顾，是顺理成章的，但不能据此就认定第三人是李建军“事实上的监护人”，并判令其承担民事责任。应该指出的是，即使李建军没有《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款规定的监护人，由第三人担任监护人，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第二款的规定，第三人对李建军造成原告的人身损害也不承担赔偿责任。原告杨厚明对被告出言不逊，并以拳相加，引起被告恼怒而伤人，对损害的发生显然也有过错，一、二审法院据此判决适当减轻被告的监护人的赔偿责任，符合《中华人民共和国民法通则》有关条款的规定。最后需要指出的是，由于被告李建军所在单位并非其监护人，因此原审法院将汽车队列为第三人属错列当事人。 肖苹申请宣告陈智华无民事行为能力案案情申请人：肖苹，女，日出生，汉族，厦门市太戊广告有限公司职员，住厦门市禾祥西路12号10梯902室。被申请人：陈智华，女，日出生，申请人的母亲。指定代理人：肖厚基，男，无业，系被申请人的丈夫。申请人诉称：被申请人陈智华于日手术后至今，一直神志不清表达障碍及二便失禁。要求宣告其为无民事行为能力人。审判厦门市思明区人民法院经审理查明：被申请人陈智华于日由厦门市第一医院实施胆囊切除手术，术后出现神志不清、语言表达障碍、二便失禁并偶有短促肢体抽搐症状，至今无法辨别亲友。日被申请人经诊断确认为：缺氧性脑病及症状性癫痫，处于意识朦胧状态。另外，被申请人与申请人系母女关系，被申请人的指定代理人与其则系夫妻关系。
上述事实有下列证据证明：1．厦门市第一医院日作出的被申请人陈智华病史简介。2．厦门市第一医院日作出的被申请人陈智华病情证明书。3．日厦门市第一医院向法院所作的被申请人陈智华病情书面说明。4．厦门市公安局思明派出所日出具的本案当事人间亲属关系的证明。厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第十三条、第十七条第一款第(一)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第二款的规定，判决如下： 1．宣告被申请人陈智华为无民事行为能力人。 2．指定肖厚基为被申请人陈智华的监护人。分析我国《民法通则》第十三条规定：不能辨别自己行为的精神病人是无民事行为能力人。《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第五条规定：精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。根据前述规定，精神病人与痴呆症人可以被认定为无民事行为能力人自无疑义，但植物人是否在医学上也属于不能辨别自己行为的精神病人与痴呆症人，这是本案遇到的第一个问题。从神经医学的角度，精神病是指由于大脑功能紊乱而发生的感觉、记忆、行为等方面表现异常的症状；痴呆症是指意识清醒的人出现全面认知障碍的一种临床综合症；而植物状态是指患者无任何意识活动，缺乏知觉、思维、情感以及无有目的运动的症状。由前述概念不难得出植物人与精神病人及痴呆症人在医学上并不能混同的结论。本案被申请人作为属于精神病与痴呆症这两类法定症状以外的植物人，能否被认定为无民事行为能力人，这是本案所要解决的另一个问题，应当说对此目前法律尚无明文规定。而本案法院在探究上述条文的立法本意以及逻辑结构之后，对此问题作了肯定回答：其一，从各国设立此项制度的立法目的看，无论对民事主体行为能力的宣告或撤销，均为切实保护个人之利益(主要是财产利益)，防止行为能力欠缺之主体的权益置于不平等状态，故其立法本意应当排除将被认定为欠缺行为能力的民事主体局限于某类人的解释。其二，从逻辑分析的角度看，“不能辨别自己行为的精神病人是无民事行为能力人”这一条款中的“无民事行为能力人”与“精神病人”两个概念在外延上应当属于包含与被包含的关系，而并非对等关系。也就是说，该项条文此时仅对属于无民事行为能力人的某一种情况作出规定，至于在法定症状以外的民事主体(如本案中的植物人)，则在逻辑上并不当然被排除在上述条款的适用范围之外。前述原理也许可以用“白马是马”不能排除“黑马也是马”的例子来理解。总之，本案法院以无民事行为能力的实质构成要件为依据，扩大适用现行法律规定，作出植物人亦属于无民事行为能力人的宣告，应当说本例判决对于完善我国的民事主体制度，有着积极的意义。 监护的设立和监护人的职责 案例1：原告乔永兰之子张永信于1977年病故，其妻史玉芬于1981年秋与被告张家华结婚，带去儿子张波（10岁）。1982年元月，史玉芬与乔永兰国处理张永信的遗产发生争执诉诸法院，经调解双方自愿达成如下协议：（1）张永信所遗全部财产全留归张波所有，他人无权私自处理；（2）房屋暂借给张德文居住，并由其看管房院和树木。1984年秋，史玉芬病故，张波仍随张家华生活。1985年秋，张家华将上述张永信所遗房产卖给了张德生，价款2000元（已交付）。因借住人一时不能搬走未能交付买主使用。原告得知后于1986年元月诉至法院，要求保护张波的合法权益及宣布买卖关系无效。法院受理该案后，依据《中华人民共和国民法通则》第18条之规定，判决张家华与张德生的房屋买卖合同无效。张家华自动退还了张德生的2000元现金，并保证不再处理张波的财产。[1]案例2：某市煤矿医院女医师李某因家庭出身问题，“文革”中受打击，精神长期压抑，经常言词过激，话语不同常人，与门诊部同事常发生争吵，因此，门诊部报告院领导，要求对李某作出处理。院党委会研究决定：李某为精神病人，宣布其为无行为能力人，停职发给生活费，并指定其丈夫袁某作为其监护人，在家照顾李某生活，不用再上班，并在院内宣传栏内公开张榜公布。为此，李某家人向法院起诉，诉医院侵犯李某名誉权，要求医院立即停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉并赔偿损失2万元。案经一审法院审理判决：一、医院宣布李某为无行为能力人、并为其指定监护人为越权行为；二、医院应承担侵犯李某名誉权的法律责任，立即停止侵害，消除影响，并赔偿李某精神损失费2000元。判决后，原、被告双方均持有异议，均上诉市中级人民法院。中级法院经过审理，认为一审法院的判决有事实根据、适用法律正确，故维持原判。[2]
对本案的不同意见上案例1虽当事人未上诉，但有几个问题仍然存在不同意见：第一，原告可否要求宣布被告处分张波财产的行为无效；第二，被告的行为属于何种性质的行为；第三，原被告与张波之间是何种关系。这些问题涉及到监护的设立和监护人的职责以及对被监护人利益的保护。案例2当事人争议的焦点在于医院宣布李某为精神病人并为其指定监护人的行为是否合法，也涉及监护的设立问题。分析一、关于监护的设立监护是为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设立保护人的一项法律制度。监护的设立，也就是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人确定监护人。监护的设立，依我国《民法通则》的规定有两种方式。一是法定监护；一是指定监护。
法定监护是指直接由法律规定的监护。依我国《民法通则》第16、17条的规定，监护人有三类：第一类是近亲属；第二类是近亲属以外的关系密切的其他亲属朋友；第三类是有关的村民委员会、居民委员会或者民政部门。但上述三类人员并非都是法定监护人，只有近亲属担任监护人才能属于法定监护。然而近亲属作监护人是否皆为法定监护呢？我们认为也不是。法定监护可说有两种情况：一是不须也不能由当事人协商。依我国《民法通则》第16条规定，来成年人的父母是未成年人的监护人。父母对于未成年子女的监护就属于这类情况的法定监护。父母因子女的出生而当然地成为未成年子女的监护人，除因父母死亡或者没有监护能力的情形外，其他人都不能成为未成年人的监护人。二是不须有关单位或组织同意。依《民法通则》第16、17条规定，近亲属依一定的顺序担任监护人，如有资格担任监护人的近亲属之间没有争议，不须他单位或组织同意或指定。但是若近亲属之间对于担任监护人有争议，则需经指定才能确定监护人，这就属于指定监护而不属于法定监护了。指定监护是指由有关单位或组织指定的监护。依我国《民法通则》的规定，指定监护有三种情况：一是单位指定。对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。二是法院指定。依最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第16、17、18、19条规定，被有关组织指定的监护人对于指定不服的，应当于接到指定通知的次日起30日内向人民法院起诉，法院经审理判决撤销原指定时，可同时另行指定监护人。可见，法院指定是以单位指定为前提，未经有关组织指定而要求法院指定的，法院不予受理。三是经有关组织同意。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，须经有关组织（来成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会；精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会）同意，因此这类人员担任监护人不属于法定监护，但也不同于单位指定监护。另外，在国外的立法上还有遗嘱监护，即由未成年人的父母在遗嘱中指定监护人。如日本民法第839条中规定，“对未成年人最后行使亲权的人，可以以遗嘱指定监护人。但是，无管理权者，不在此限。”我国法律对遗嘱监护未作规定。如未成年人的父母（最后死亡的一方）在遗嘱中指定了监护人，应如何处理呢？我们认为，应当分两种情况：如被指定的是未成年人的近亲属，其他近亲属又没有异议，则应当承认这一指定，被指定人即为监护人；如被指定的是关系密切的其他亲属朋友，则应经有关组织的同意。未成年人的近亲属对于遗嘱中指定的监护人有异议时，应当由有关组织从近亲属中指定监护人，但在指定时应当充分尊重遗嘱人的意见。依我国法律规定，被监护对象包括两部分人：一是未成年人；一是精神病人。对这两部分人设立监护的事实根据和程序是不同的。未成年人自出生时起即为无民事行为能力人，父母当然地成为其法定监护人，因为未成年人需要监护的根据在于其未成年，因其末成年而不具有完全行为能力，其出生即为设立监护的法律事实；而精神病人需要设立监护的根据在于其有精神病，因其有精神障碍而不具有完全民事行为能力。因公民的成年是其取得完全民事行为能力的法律事实，非经法定程序任何人不能剥夺或限制公民的民事行为能力，所以对于精神病人必须经利害关系人申请由人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，才能为其设立监护。
就上案例1来说，张波自出生时起，其父母张永信、史玉芬即为法定监护人，其他人并非张波的监护人。张永信病故后，史玉芬自己单独为张波的监护人。史玉芬与张家华结婚后，张波与张家华之间为继父子关系，且因张波未成年又没有其他生活来源，二人之间有着实际上的抚养关系。依我国法的解释，父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。因此，张波与张家华之间应为父子关系，张家华与史玉芬同为张波的监护人。在史玉芬死后，张波仍与张家华一同生活，张家华仍应为张波的监护人，而其他人则不是张波的监护人。就案例2来说，这是对精神病人设立监护人的案例。如前所述，对精神病人设立监护人首先须确认当事人为精神病人。但精神病人与无民事行为能力或限制民事行为能力人属于两个不同的范畴。按照《民法通则》第19条规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此宣告公民为无民事行为能力或者限制行为能力人是法院的职权，其他任何机关或组织都不具有这一职权，而且法院的这一职权不能主动行使，必须有利害关系人的申请。利害关系人申请宣告某一公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，法院受理后应依《民事诉讼法》规定的特别程序审理。审理中法院应当首先确认被申请人为精神病人。依最高人民法院《意见》第7条规定，“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。”对于不能完全辨认自己行为的精神病人应宣告为限制民事行为能力人，对于完全不能辨认自己行为的精神病人则应宣告为无民事行为能力人。对人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的精神病人，其近亲属得依《民法通则》第17条规定的顺序确定监护人。若近亲属就监护人的确定发生争议，则应由有关单位或组织指定。在本案例中，李某的所在单位自己就确认李某为精神病人，宣布其为无民事行为能力人，直接指定其丈夫为监护人。这一行为既侵夺了法院的职权，也侵害了利害关系人的权利，是不合法的。因此法院认定被告的行为为越权行为是正确的。二、关于监护人的职责监护人的职责决定于设立监护的目的。我们知道设立监护的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。但是监护的意义是两方面的：一方面是为无完全民事行为能力人设立保护人，以保护未成年人和精神病人的合法权益。另一方面为无完全民事行为能力人设立保护人，以约束未成年人和精神病人的行为，防止其对社会或他人造成损害。因为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，或由于智力尚未发育成熟，或由于精神障碍，对自己的行为不具有完全的识别能力，这样其既不能保证正确地以自己的行为去行使权利和履行义务，也不能做到正确判断和选择自己的合法行为而以免对他人造成不法损害。正因为如此，监护人的职责应是多方面的。最高人民法院《意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”依此规定，监护人作为被监护人的法定代理人，代理其进行民事活动和实施其他合法行为，是监护人的职责。《民法通则》第14条明确规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此监护人作为被监护人的法定代理人不仅有权利而且有义务代理被监护人实施各种民事法律行为。监护人不仅应代理进行民事活动，而且应代理进行其他可代理的合法活动，以维护被监护人的合法权益，近亲属作监护人的，监护人对被监护人的财产应有使用和收益权；其他人担任监护人的，监护人对被监护人的财产无使用收益权，但为其对被监护人财产的管理，可从被监护人的财产中付给一定报酬。从案例1而言，被告为张波的监护人，也就是张波的法定代理人，因此，被告对于张波的财产有管理和保护的义务和权利，而且其对于张波的财产应有使用收益权。监护人管理被监护人的财产，其目的是保护被监护人的合法权益。依《民法通则》第18条规定，“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”案例1中的被告处分被监护人张波的房产，并不是维护被监护人利益的需要，因此，应属于侵害被监护人利益的行为。对于监护人侵害被监护人利益的，依最高人民法院《意见》第20条规定，《民法通则》第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理。依此规定，案例1中的原告有权起诉，请求被告承担侵害被监护人张波利益的民事责任。但是原告同时要求确认被告的买卖行为无效，而法院也依据《民法通则》第18条的规定宣布被告的买卖行为无效，则是不妥的。因为法律一方面并未规定其他有监护资格的人可以主张监护人代理被监护人实施的行为无效，另一方面也未规定监护人实施的侵害被监护人合法权益的行为无效，而只是规定监护人应当承担责任，“给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”我们认为，监护人代理被监护人进行的民事法律行为，相对于第三人来说是有效的，而不能因该行为损害被监护人的利益就认定为无效，除非第三人与监护人串通实施行为，否则监护人与被监护人之间的关系不能对抗第三人。就案例1来说，原告无权请求确认被告与第三人实施的买卖行为无效，法院依据《民法通则》第18条宣布被告实施的买卖行为无效也属于适用法律不当。 本案敏敏的母亲是否丧失监护权[案情]2000年9月的某一天，对9岁的敏敏（化名）来说是最痛苦最刻苦铭心的一天。就在这一天，一场车祸永远夺去了她的父爱。父亲死后，敏敏和母亲李红（化名）相依为命。2002年4月份，出于生计，李红出外打工，将敏敏交给敏敏的祖父母于海（化名）、方云（化名）照顾。李红外出打工期间接识了王刚（化名）并同居生子。敏敏的祖父母因此不再让李红接触敏敏。李红只好经常到敏敏的学校探望敏敏，并给其购买衣物。李红与于海、方云就敏敏的监护问题发生纠纷，虽经有关部门协调都始终达不成协议。2003年元月19日，敏敏住所地的某村民委员会指定于海、方云为敏敏的监护人，并制作送达了指定书。日，于海、方云以原告人的身份起诉被告李红，要求人民法院依法撤销李红的监护人资格。敏敏以第三人的身份参加了诉讼。[审判]法院公开开庭审理了本案。法院审理认为，公民的合法权益应受法律保护，未成年人的父母均是未成年人的法定监护人，其对未成年子女享有法定的监护权，任何人不得加以非法剥夺和限制。本案的被告李红之夫死亡后，李红仍是本案第三人的法定监护人，且一直积极履行监护责任，李红外出打工与他人同居生子，并不是丧失监护人资格的法定理由，村委会指定本案二原告为本案第三人的监护人的指定行为无法律依据，不具有法律效力，二原告要求人民法院撤销被告李红的监护人资格的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，判决驳回了二原告于海、方云的诉讼请求，第三人敏敏由本案被告担任监护人并履行监护职责。[评析]本案是关于未成年人的监护人资格变更之诉。本案的焦点问题是第三人敏敏的母亲李红（也就是本案的被告）是否存在监护权资格丧失的法定情形，是否失去了监护人的资格？1、本案被告李红针对第三人敏敏有法定监护权。李红作为第三人的亲生母亲享有当然的法定监护权，这是不容置疑的。《民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的法定监护人首先是父母。2、本案被告李红的法定监护权并不丧失。根据《民法通则》的规定，丧失监护权资格的法定条件有：①死亡；②丧失监护能力；③存在对子女有犯罪行为、虐待行为或者担任监护人对该子女明显不利人民法院认为可以取消其监护权的情形。作为第三人母亲的本案被告李红，一没有死亡，二没有丧失监护能力，三没有对第三人有犯罪行为、虐待行为，也没有担任监护人对第三人明显不利人民法院认为可以取消其监护权的情形发生。第三人的父亲死亡后，其母亲李红和第三人相依为命共同生活，并担任着抚养教育，保护第三人人身财产合法权益不受侵犯的监督和保护的权利。后为了生活出外打工，让第三人与本案二原告（于海、方云）共同生活，应视为监护权的委托，并且为了生计出外打工是监护权委托他人行使的正当理由。受委托人代理监护人履行监护职责，李红作为监护人的地位并不改变。李红外出打工与他人同居生子，是不是对担任第三人监护人明显不利。根据《民法通则》关于监护人的有关法律规定，明显不利的情形有以下几种：一是对被监护人有犯罪行为；二是有虐待行为；三是不正当履行监护职责；四是存在不利于被监护人身心健康的其他明显情形。且以上这些情形必须由人民法院确定是否作为取消原监护人监护权的理由。可见，本案被告李红外出打工与他同居生子，并不存在对第三人担任监护人的明显不利的情形，且在本案原告阻挠其履行监护职责时，积极主动地到第三人所在学校探望第三人，并给其购买衣物。李红一直在积极正当地履行监护职责，也没有明确表示放弃监护权，并且父母对未成年人的监护权也是法律所不允许放弃的。《婚姻法》第二十三条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。四十四条、四十六条规定，禁止遗弃家庭成员，对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院可以判决其支付扶养费、抚养费、赡养费，要求损害赔偿，构成犯罪的还要依法追究刑事法律责任，《刑法》规定了遗弃罪。李红没有放弃对第三人的监护权，也不能自行放弃监护权，李红的监护权并没有丧失，李红仍是本案第三人的合法监护人。3、村委会指定本案二原告作为第三人的监护人，其指定行为无效。（1）村委会有没有指定监护人的权利？有。《民法通则》第十六条规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。村民委员会有指定监护人的权利。（2）该案指定监护人的指定行为有没有效力？没有。根据《民法通则》第十六条规定，未成年人监护人指定行为产生的法定条件是：未成年人的父母死亡（指父母均已死亡）或丧失监护能力，其他法定监护人对担任未成年人的监护人有争议。争议的主体不包括未成年人的父母。只有在未成年人的父母死亡或丧失监护能力或对该子女有犯罪行为、虐待行为或者担任监护人对该子女明显不利并经人民法院依法取消了监护人资格，未成年人的其他法定监护人对担任监护人有争议或者没有法定监护人时，才能由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。本案第三人的母亲李红没有死亡，没有丧失监护能力，也没有被人民法院依法取消监护人资格，李红仍是第三人的合法监护人。村委会指定监护人的法定条件并没有发生。故本案某村委会指定本案二原告作为第三人的监护人的指定行为无法律效力。4、驳回二原告的诉讼请求是正确的。本案被告李红作为本案第三人的母亲外出打工与他人同居生子不是李红丧失监护人资格的法定理由，某村委会指定本案二原告担任本案第三人的监护人的指定行为无效。人民法院依法驳回原告的诉讼请求无疑是正确的
第四章 自然人 无完全民事行为能力人的纯受利益的行为效力[案情介绍]原告张小玲，自幼深得其外祖母王氏的疼爱。1992年夏天，张小玲在外祖母王氏家居住。王氏对张说：你好好学习，我给你1万元，将来上大学用。其后王氏以张小玲的名义在银行为张小玲存上1万元，…自然人民事行为能力的划分 自然人的民事行为能力，是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人是否具有民事行为能力依赖于人的认识能力和判断能力。认识能力是指一个人能意识到自己行为的后果，能够辨认自己的行为。判断能力是指能够独立处理自…申请人邓国庆申请宣告邓春艳为限制民事行为能力人一案 _______________________________________________________________________________________（2012）祁民特字第3…一、有关精神病二级认定的标准和法律依据 《中华人民共和国残疾人保障法》第二条 规定了精神残疾，其标准由国务院制定。 根据由国务院签发的中国残联〔1995〕残联组联字61号规定，精神残疾的认定标准如下：（一）精神残疾的定义精神残疾是指精神病人患病持续一…就爱阅读网友整理上传,为您提供最全的知识大全,期待您的分享，转载请注明出处。
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