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有民事判决能进银行吗?经济纠纷没解决，银行能公开查到吗
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论我国承认与执行外国法院判决的法律依据
声明：此稿件在本网站的刊载已得到作者的特别授权，故未经准许不得转载。 内容提要&&外国法院判决的承认与执行问题一向是国际私法领域研究的重点内容。根据国际私法多年形成的系属公式，承认与执行外国法院判决，应依照被请求承认与执行判决国家的内国法来决定。在我国民事诉讼法和相关司法解释中，我国承认与执行外国判决的法律依据主要有两个：条约、互惠。然而，由于我国目前签订的民商事司法协助条约数量有限，许多案件的处理需要运用互惠原则。在司法实践中，我国法院通常适用的是事实互惠原则，适用这一原则的前提是我国与申请人所在国之间是否存在相互承认和执行对方法院判决的先例。这一实践实质上是迫使别国首先承认或执行我国法院的判决，破坏了中国的对外关系，并会使我国法院判决在外国的域外效力得不到实现。鉴于此，我国应当改变审查互惠关系的做法，改用广义互惠原则来处理外国法院判决的承认与执行。 & 关键词&&承认与执行外国法院判决&&互惠原则&& & On&the&Legal&Basis&of&Recognition&and Enforcement&of&Foreign&Judgment&in&China &&&&Abstract:&&Recognition&and&enforcement&of&foreign&judgment&is&always&the&hotspot&of&private&international&law.&Following&the&formula&of&attribution&evolved&in&the&history&of&private&international&law,&recognition&and&enforcement&of&foreign&judgment&is&governed&by&the&national&law&of&the&requested&state.&Treaty&and&reciprocity,&as&two&legal&bases&for&recognition&and&enforcement&of&foreign&#p#分页标题#e#judgment,&are&provided&in&Chinese&Civil&Procedure&Law&and&the&relevant&judicial&interpretations.&however，Due&to&the&scarcity&of&treaties&on&civil&judicial&assistance&signed&by&China&and&other&countries,&most&cases&fall&within&the&realm&of&principle&of&&reciprocity.&In&judicial&practice,&the&courts&of&law&in&China&generally&apply&the&principle&of&virtual&reciprocity,&which&requires&as&premise&the&precedent&of&the&recognition&and&enforcement&of&China&s&judgment&by&the&requesting&state.&This&practice,&essentially&compelling&other&state&to&recognize&and&enforce&China&s&judgment&first,&undermines&the&relationship&between&China&and&other&states&and&will&hinder&the&realization&of&the&extra-territorial&effect&of&China&s&judgment.&Therefore,&China&should&change&its&practice&in&determining&the&existence&of&reciprocity&and&shift&to&employ&the&principle&of&reciprocity&in&broad&meaning. & Key&words:&Recognition&and&enforcement&of&foreign&&Principle&of&reciprocity& & 外国法院判决的承认与执行问题一向是国际私法领域研究的重点内容。对于国际私法的范围问题，英美法系国家的国际私法学认为国际私法除了包括冲突法外，还包括民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范。在我国目前出版的各类国际私法教材中，将外国法院判决的承认与执行作为教材的主要组成部分，并将其纳入国际私法的范围。 #p#分页标题#e#&&&&根据国际私法多年形成的系属公式，程序方面的法律冲突概依法院地法解决。外国法院判决的承认与执行问题一般认为属于程序问题，因为国内任何一部国际私法的教科书以及外国的有关著作都把该问题放在国际民事诉讼程序的内容中加以介绍和论述的。由此可以说，承认与执行外国法院判决的程序，应依照被请求承认与执行判决国家的内国法来决定。由于各国的政治经济制度、文化传统、历史发展以及法律习惯等诸多方面存在很大差异，在承认和执行外国法院判决的条件上千差万别，从而使得一国法院的判决在境外的承认和执行就成为问题。对此问题的解决，除了依赖于国际合作，即通过签订司法协助条约以外，还需要各国在其国内法中保持与国际主流的一致。 &&&&对于承认与执行外国法院判决的最早实践，作者从现有资料中还无法确定，但从17世纪起，英国就已开始承认和执行外国法院的判决了[1]。对于一个国家为什么承认和执行外国法院所作的判决呢？这是关于承认与执行外国法院判决的理论根据问题，从历史上至今曾出现过&国际礼让说&、&既得权说&、&债务说&、&义务说&、&互惠说&和&一事不再理说&等，[2]国际上至今仍没有形成统一认识。对于承认与执行外国法院判决的法律依据，各国从其各自的利益出发，其内国法规定也很不相同。各国在此问题上，既要维护本国的司法主权和坚持对本国国民的保护，又要溶入到全球经济一体化的浪潮中。下面就我国现行的法律规定和司法实践反映出的问题进行一些探讨。 一、承认与执行外国法院判决的一般制度概述 （一）、国际上承认和执行外国法院判决的方式及条件 1、国际上承认和执行外国法院判决的方式 #p#分页标题#e#各国根据本国的法律制度，在承认和执行外国法院的判决的方式上各有不同，主要有： （1）、重新审理制 以英国为代表的普通法系国家的法律，一般采用重新审理制（也称&起诉程序&）承认执行外国法院判决。在这种方式下，被请求国法院不直接承认和执行外国法院判决，而是要求判决的当事人将外国法院判决作为证据或诉因，向被请求国法院重新起诉。被请求国法院经重新审理之后，如果认为该外国法院判决与内国法律规定不相抵触，就做出一个内容与该外国法院判决相同或相似的简要判决（Summary&Judgment），然后根据内国的一般程序交付 执行。实际上，被请求国法院执行的已经不是外国法院判决，而是内国法院判决。[3]当然，英国法律对这个重新起诉的过程规定了一些简易程序，并且也很少适用公共秩序保留制度来限制外国判决，因此，相对来讲在这种制度下外国法院判决往往较容易得到承认和执行。 （2）、登记承认制 英国及一些英联邦成员国除重新审理制外，还存在一种特殊的承认和执行方式，即登记承认制（也称为&登记程序&）。这一制度主要适用于英国本土的英格兰、苏格兰和北爱尔兰三个法域之间，英联邦国家内部（印度、巴基斯坦等国）及与英国订有双边协议的国家，如法国、比利时、挪威、奥地利等[4]；凡未与英国订有相互承认执行判决的双边协定的国家，则适用重新审理制。我国香港特别行政区对于原英联邦国家的民商事判决，也适用登记承认制。[5] （3）、法院宣告制 大陆法系国家主要采用法院宣告制承认和执行外国法院判决。这种方式要求被请求国法院根据请求国法院或判决当事人的请求，对原判决进行形式审查或实质审查，如果认为该外国法院判决符合承认和执行条件的，则由内国法院做出裁定，宣告承认该外国法院的判决；需要执行的颁发执行令，并交付有关法院或机构执行。法院宣告制不需要当事人向被请求国法院重新起诉，但需要向该国法院申请执行令，因此又称为&执行令程序&。 #p#分页标题#e#根据被请求国法院对外国法院判决审查范围的不同，法院宣告制又可分为形式审查制和实质审查制。形式审查制，是指被请求国法院对外国法院的判决只进行形式审查，也就是审查外国法院的判决是否符合本国法律或有关国际条约中规定的承认外国法院判决的条件，但不对外国法院判决所认定的事实和适用的法律是否正确进行审查。海牙国际私法会议于1992年开始起草的有关民商事管辖权和判决的承认执行领域新的全球性国际公约，将形式审查制作为承认外国法院判决的基本制度。 &&&&实质审查制要求被请求国法院对外国法院的判决，不仅要进行形式审查，而且要从事实认定是否正确、法律适用是否适当等方面进行全面审查。如果认为外国法院判决认定的事实有错误或适用法律不当，则被请求国法院有权不予承认与执行，甚至可以根据本国法律予以变更或全部推翻。但是，由于实质审查制过分强调本国法律的权威性，忽视外国法律与本国法律的差异性，也缺乏对外国法院独立司法活动的尊重，包括法国在内的很多原来采实质审查制的国家经改为形式审查了。1971年海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》也体现了这一趋势，其第8条就明确规定：&在不影响依上述各条款规定的要求进行审查的情况下，不得对作出裁决的法院所作出的裁决进行实质性审查。&[6] （4）、自动承认制 还有些国家对外国法院的判决采自动承认制，即符合本国法律规定的关于承认外国法院判决的条件的，不需要任何手续，法律上即被视为当然承认，除非该项外国法院判决违反内国法上关于承认条件的规定，经当事人申请才通过确认之诉不承认其效力。对于给付判决欲申请强制执行时，还需要依民事诉讼法中有关强制执行的规定，请求法院做出执行判决并予强制执行。这种承认方式尤其多见于有关身份关系的外国判决，以及多法域国家内各法域之间的相互承认。日本、德国及我国台湾地区的《民事诉讼法》均在&判决（裁判）&一节中规定了承认外国法院判决的条件，或不承认外国法院判决的情形，而除此之外并没有规定申请承认外国法院判决的具体程序。这种立法模式在其法学界及司法实务中，通常被理解为采&自动承认制&。[7] #p#分页标题#e#& 2、国际上承认和执行外国法院判决的条件 从国际上承认外国法院判决的几种不同做法来看，采用登记承认制和法院宣告制的国家，都要求被请求的外国判决必须符合内国法律规定的承认外国法院判决的条件，否则就无法得到内国法院的承认也无法执行。即便是采用自动承认制的国家，其法律上亦规定了不承认外国判决效力的情形[8]，从而用否定的形式规定了承认外国法院判决的条件。而采用重新审理制的国家，由于其只将外国法院判决作为当事人起诉的诉因或证据，对外国判决的承认过程事实上已经转化为内国法院的重新审判过程了，并不存在真正意义上的承认外国法院判决的程序。由此可以看出，承认外国判决的条件在外国法院判决承认与执行制度中的核心地位。 尽管各国采取不同的程序和制度承认外国法院的判决，其承认时所遵循的条件也不尽相同，但这些或作为可以承认的条件或作为拒绝承认的条件，都被各国相关成文法、判例法以及相关国际条约所固定下来。这些条件总结起来有如下几个方面： （1）、原判决国法院必须具有合格的管辖权 法院对涉外民商事案件具有管辖权，是其审理并做出判决的先决条件，直接关系到当事人的权利的取得，同时也是国家司法主权的具体表现。因此，世界各国都十分重视涉外民商事案件的管辖权。一国法院在什么样的情况下对有关案件具有管辖权问题，各国立法规定差异很大，有关国际条约的规定也很不一致。因此，需要确定应该适用哪一个国家的法律作为准据法来确定原判决做出国法院的管辖权问题。各国对此所依据的标准各异。 （2）、外国法院的判决是确定的判决 这里&确定的判决&应该定义为，由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序，对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作的具有约束力、已经发生法律效力的判决或裁定。[9]至于判断该外国法院判决是否为&确定判决&的标准，大多数国家立法例和国际条约均以请求国法律作为判断标准。 #p#分页标题#e#（3）、外国法院进行的诉讼程序是公正的 基于对败诉一方当事人诉讼权利的保障，各国立法及国际条约都规定，外国法院在诉讼过程中必须给予败诉一方当事人充分出庭应诉和辩护的机会。否则，便可以认为外国诉讼程序不具备应有的公正性，从而拒绝承认与执行。这种诉讼程序上的不公正包括：根据做出判决的国家的法律，在缺席判决的情况下，败诉一方当事人未经合法传唤，因而未能出庭参加诉讼、进行答辩；或在败诉一方没有诉讼行为能力时，没有得到合法代理；以及在其他违背法律正当程序要求的情况下做出了裁决。 （4）、不存在&诉讼竞合&的情形 诉讼竞合是指当事人就同一争议在两个以上国家的法院提起诉讼的情形。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性，因此，各国法律均将&不存在诉讼竞合&作为承认和执行外国法院判决的条件之一。具体来讲，&诉讼竞合&主要包括以下四种情况：被请求国法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件（1）已经做出了发生法律效力的裁决；（2）或正在进行审理；（3）或被请求国法院受理该案件在先[10]；（4）被请求国法院已经承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的判决。 （5）、请求承认和执行的外国判决必须是经合法取得的 大多数国家的立法和司法实践都强调，采用欺诈手段获得的外国判决不能在内国得到承认与执行。1971年在海牙缔结的《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第5条第2款规定，如果外国法院判决是在诉讼程序中利用欺诈手段取得的，则可拒绝承认或执行。 （6）、外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法 这一条件强调做出判决的外国法院适用了被请求国冲突规范所指向适用的准据法，或者该外国法院实际适用的规范与被请求国冲突规范所指向适用的准据法在实质上是一样的，法国等一些国家的诉讼立法或司法实践即采取了这种做法。但是这样的规定，对于请求国法院未免过于严苛和不测，因此，这一原则有被弱化的趋势。实践中，大多数国家并不将此作为承认外国法院判决的条件之一，除非基于对等原则。 #p#分页标题#e#（7）、外国法院判决的承认及执行不与被请求国公共秩序相抵触 这一条件强调如果承认和执行外国法院判决，将与被请求国的国家主权、安全和公共秩序相抵触，被请求国法院就有权拒绝承认与执行。作为一国涉外法律制度中重要的&安全阀&，这一条件被国际社会普遍公认，各国立法及有关国际条约都对此做了明确规定。 （8）、有关国家之间存在互惠关系 这一条件强调在有关国家之间没有缔结涉及承认与执行法院判决的国际条约的情况下，内国法院可以基于互惠原则承认与执行有关外国法院的判决；同时，如果原判决法院所属国拒绝给予互惠待遇，内国法院也可以拒绝承认执行有关外国法院的判决。从国际社会的实践来看，除了采取重新审理制的国家和只允许基于有关国际条约承认外国判决的国家以外，其他国家一般只规定内国法院可以基于互惠原则承认和执行外国法院的判决。[11] （二）、我国承认与执行外国法院判决的立法和条件 1、我国现行承认与执行外国法院判决的法律规定 &&&&日实施的民事诉讼法（试行），是我国第一部民事诉讼法。由于是首次民事诉讼的立法，在实施过程中还要进行修改，特将该法规定为&试行&。但是，该法是经全国人民代表大会制定并颁布的法律。民事诉讼法（试行）第204条规定了外国法院判决的承认和执行问题。第204条规定了承认和执行外国法院判决的四个条件。第一，中国与外国之间缔结或参加了国际公约，或者存在互惠关系；第二，外国法院的判决是已经确定的判决；第三，外国法院的判决不违反中国法律的基本原则、国家利益和社会利益；第四，必须由外国法院委托，当事人不能自行申请。 &&&&民事诉讼法（试行）实施近9年后，进行了大幅度修改。日，全国人民代表大会颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）。《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定中的第266、267条和268条，对中国法院承认和执行外国法院判决作出了规定。因此，《民事诉讼法》是中国承认和执行外国法院判决的基本法律规定。 #p#分页标题#e#&&&&日，我国最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，对《民事诉讼法》的适用作出了具体规定，其中第306条、第318条和第319条对《民事诉讼法》第267条和第268条的适用作出了补充规定。另外，日，我国最高人民法院发布了《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》、日最高人民法院通过的《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》以及日发布的《最高人民法院关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》。这些规定中也包含了我国对承认和执行外国法院判决问题的做法。上述我国法律和最高人民法院的司法解释共同构成了我国承认和执行外国法院判决的法律制度体系。 2、我国承认和执行外国法院判决的条件 &&&&根据上述规定的内容来看，我国关于承认和执行外国法院的判决的条件和程序可归纳为如下内容： （1）、我国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，如果由我国法院向外国法院提出请求，我国法院必须依照共同约束的国际条约和互惠原则进行。即如果由法院提出请求，依照第267和268条的规定，必须以有共同约束的条约或存在的互惠为依据。 （2）、对于需要由我国法院承认和执行的外国判决和裁定，不论是由当事人提出申请，还是外国法院提出请求，我国法院都将依照共同受约束的国际条约的规定或按照互惠原则进行。如果既无条约又无互惠关系，我国法院对外国法院的判决将不予承认和执行。在此情况下，作为补救措施，当事人可以向有管辖权的我国法院重新起诉，由我国法院作出有拘束力的判决。 #p#分页标题#e#（3）、外国法院所作的判决和裁决必须是已经发生法律效力的，而且不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国的国家主权和安全，不危害我国社会公共利益。 （4）、在符合上述条件的前提下，我国法院对外国法院的判决和裁定将不作实质性审查，直接裁定承认其效力，需要执行的，则发出执行令，按我国《民事诉讼法》中规定的程序执行。 （5）、我国《民事诉讼法》中没有明确提及管辖权问题。但是，就国家民事诉讼程序来讲，国际条约和国内法都是其渊源。在我国与其他国家的双边司法协助条约中，大都包含有原判决国家必须具有管辖权的条款，只是对应适用哪一个国家的法律作为准据法来确定原判决作出国法院的管辖权问题有些差异。 二、我国承认外国法院判决的法律依据及评论 （一）、我国承认和执行外国法院判决法律依据之一----国际条约互惠 &&&&国际条约是承认和执行外国法院判决的重要法律依据。根据国际法，各国主权一律平等，一国法律不能对外国发生效力，一国法院只能在其境内行使司法管辖权，而不能将此项权力延伸到其他国家，更不能对其他国家发号施令。基于这一点，国与国之间有必要用条约的形式将愿意承认缔约对方法院判决的意愿以及相关的原则和程序确定下来，以此作为有关缔约国之间相互承认对方法院判决的依据。根据&条约必须遵守&的原则，各有关缔约国均有义务全面履行条约的规定，否则就应承担相应的条约义务。有此愿望的国家，均会积极参与签订双边或多边条约，使得在这一领域的司法协助变得稳定和持续。 1、多边性国际条约 &&&&&国际条约可分为双边的、区域的和具有普遍性的多边条约。签订普遍性的多边国际条约，被国际社会认为是最为理想的途径。目前已签订的关于外国法院判决的承认与执行的公约有：1958年在海牙签订的《关于扶养儿童义务判决的承认和执行的公约》，1965年《关于收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，1970年在海牙签订的《承认离婚和别居的公约》，1971年签订的《民商事案件外国判决的承认和执行公约》和《民商事案件外国判决的承认和执行的附加议定书》，1973年签订的《扶养义务判决的承认和执行公约》，1971年国际海事协会于里约热内卢签订的《关于碰撞事件中民事管辖、法律选择、判决的承认与执行的统一规则的国际公约》。另外，国际社会在制订一些涉及专门事项的公约时，为了保证对于与公约内容有关的案件作出的判决在缔约国得到承认与执行，也在公约中规定了有关承认和执行外国法院判决的条款，如1956年《国际公路货物运输合同公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》以及1970年《国际铁路货物运输合同公约》中都有相应的条款。 #p#分页标题#e#&&&&在上述这些公约中，只有1971《民商事外国判决承认和执行公约》（包括其议定书）为这一专门领域的公约以外，其余的公约的调整范围均不具普遍性。1971年《民商事外国判决承认和执行公约》虽然调整的领域较为宽泛，为推动全球范围内外国法院判决的承认与执行作出了里程碑式的贡献，但目前仅有塞浦路斯()、荷兰()、葡萄牙()和科威特()四个国家批准了该公约[12]。公约能够适用的范围极其有限。1999年海牙国际私法会议起草了《关于民商事管辖权及外国判决承认与执行的公约》（草案），该草案几经修改，2003年12月海牙国际私法会议完成了该草案的一读。[13]由于在某 方面各国分歧较大，该草案至今尚未通过。因此，目前要解决外国法院判决的承认与执行 依旧任重道远。 对于上述多边性的国际条约，除了尚未生效的以外，对已生效的国际条约，只有1969年《关于油污损害民事责任公约》于日对我国生效，其余的条约我国暂时还未参加。因此，依据多边性国际公约实施对外国法院判决的承认和执行很有限。大量的外国法院的判决是依靠双边司法协助条约来完成的。 2、双边司法协助条约 &&&&在全球范围内很难协调各国在判决承认与执行的问题，因此有关规定相互承认与执行法院判决的双边条约则应运而生。由于我国没有加入多国性的关于承认和执行外国法院判决的国际公约，因此，我国主要是通过与外国签订双边司法协助条约的方式，实现两国间承认和执行对方国法院判决的司法协助。据我国外交部官方网站公布的资料，同时根据最高人民法院执行工作办公室提供的统计数据，截至2004年底，我国已经与49个国家缔结了69个双边司法协助条约或协定，其中51个已经生效。这69个条约或协定中，涉及民商事司法协助内容的共有32个，并已经全部生效；另外还有33个条约或协定涉及刑事司法协助的内容，23个条约规定了引渡和移管被判刑人的问题。[14]32个规定民商事领域司法协助内容的条约或协定，共涉及32个国家，其中与比利时、泰国、新加坡和韩国四个国家的司法协助条约（协定）只规定了相互承认执行仲裁裁决的内容，并没有涉及相互承认和执行法院判决的问题。也就是说，根据我国与其他国家签署的民商事双边司法协助条约，现在能与我国依&条约的互惠&实现相互承认执行对方法院判决的国家有28个。 #p#分页标题#e#另外，我国通过与澳大利亚签订双边《鼓励和保护投资协定》，规定了对彼此法院判决和仲裁裁决的承认和执行问题。因此，也只有与上述国家法院生效的民商事判决才有可能在我国得到承认和执行。 &&&&值得注意的是，我国与美国只签订了刑事司法协定，并没有民商事司法协助的协定。而我国与第一大贸易伙伴的日本之间，既没有签订任何关于司法协助的条约，也没有司法协助的互惠关系，[15]只是同为《海牙送达公约》的缔约国。 3、双边司法协助条约中规定的承认条件 上述28个国家与我国缔结的双边司法互助条约中，均规定了相互承认对方法院判决的条件，并且除老挝、塞浦路斯、匈牙利三国以外，绝大多数条约都是从否定角度予以规定的。这些协定中规定的拒绝承认外国法院判决的情形一般包括：（1）根据作出裁决一方的法律，该裁决不是终局的或者不具有执行效力；（2）根据被请求的缔约一方法律的规定，作出该裁决的法院对该案无管辖权；或者按照双边协定中有关管辖权的规定，作出该裁决的法院对该案无管辖权；（3）根据作出裁决一方的法律，败诉的当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时没有得到适当代理；（4）被请求方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件正在审理，或已经作出了生效裁决，或者已经承认了第三国对案件作出的生效裁决；（5）承认与执行判决有损于被请求一方的国家主权、安全或公共秩序。 当然，由于各缔约国有着不同的政治背景和法律传统，对承认外国法院判决所采取的制度也有所不同，因此，这些双边司法互助条约中规定的拒绝承认的情形也存在着一些差别。这些差别主要体现在以下几个方面： （1）、管辖权的认定依据不同 #p#分页标题#e#有些条约规定管辖权的认定依被请求方的法律，如与法国、波兰、古巴、蒙古等国的双边协定规定：若&按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的&，则不予承认和执行。有些协定则明确了管辖权冲突下的具体甄别方法，并规定作为承认条件的管辖权必须根据本协定予以确认，我国与意大利、西班牙、越南的双边协定中即有这样的规定。另外，与俄罗斯以及希腊的双边协定中规定，认定判决作出国法院无管辖权的情形只有一个，即&依被请求国的法律规定，被请求国对该案件拥有专属管辖权&[16]，在这种情况下将拒绝对该案件判决的承认和执行；而其他情形则都认为判决作出国对该案件拥有管辖权。 （2）、对&诉讼竞合&的宽严要求不同 同我国缔约的发展中国家、俄罗斯及其他一些社会主义国家[17]，大都将被请求方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件&正在审理&，作为存在诉讼竞合的一种情形，拒绝对其承认和执行。而意大利、希腊、保加利亚、蒙古等国，还要求被请求国是&受理在先&，才能认定存在诉讼竞合。这种拒绝承认的情形，在与这些国家的双边条约中一般被表述为：&被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的和同一事实的案件正在进行审理，且这一审理是先于提出请求的缔约一方法院开始的&[18]。这种用&受理在先&原则限制&正在审理&情形的做法，还体现在1992年开始起草的《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》（新海牙公约）中，是符合国际趋势的做法。[19] 《中法关于民事、商事司法协助的协定》中对诉讼竞合的要求则更加宽松。该协定第22条第（六）项，仅仅将&已经作出&确定的判决和&已经承认&相同的判决，作为存在诉讼竞合的情形，根本没有涉及&正在审理&的情形。 #p#分页标题#e#（3）、对判决所适用法律的要求 目前与我国缔结双边司法协助条约的国家中，仅有法国和西班牙要求将判决适用法律的情况作为承认判决的条件予以考查。《中法关于民事、商事司法协助的协定》和《中西关于民事、商事司法协助的条约》都在第22条第（二）项做出了类似规定：如果&关于自然人的身份或能力方面，提出请求的缔约一方法院适用的法律不同于按照被请求的缔约一方的国际私法规则应适用的法律，除非所适用的法律导致裁决结果相同&，这样的判决将被拒绝承认和执行。增加这种拒绝承认的情形，根本原因在于法国、西班牙两国法律上关于承认外国法院判决的条件中，本身就含有对外国法院判决所适用的准据法的要求。[20]这一规定也正反映了互惠原则所要求的&法律上平等，经济上互利&的精神内涵。 （4）、公共秩序保留条款 我国缔结的民商事双边司法协助条约中，有关缔约国间相互承认判决的条件一般都有&公共秩序保留&条款。作为拒绝承认执行的情形，它一般被表述为：&承认与执行裁决有损于被请求一方的国家主权、安全或公共秩序&时，将拒绝承认和执行。但《中国和意大利关于民事司法协助的条约》第21条第（六）项却表述为：&裁决中包括有损于被请求的缔约一方的主权、安全或公共秩序的内容&。按照这一条款，中意之间相互承认法院判决时，应当审查该判决本身是否符合被请求国的国家主权、安全或公共秩序，而不单纯是承认和执行该判决的结果。之所以存在这样的规定，也是因为意大利法律中含有&该判决并不含有与意大利公共秩序相抵触的内容&，并将其作为承认外国法院判决的条件之一。[21] & 4、我国依据条约互惠承认外国法院判决的实践 #p#分页标题#e#虽然我国已经与28个国家通过民商事司法互助条约建立了条约上的互惠关系，但迄今为止我国只有一件依条约互惠原则承认外国法院判决的案件&&B&T&Ceramic&Group&s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案。[22]该案也是迄今为止我国唯一一件予以承认的外国法院财产判决，现实意义重大。该案是中国首例承认和执行外国法院判决的案件，是中国在WTO的大背景之下发生的，被中国媒体称为&中国加入WTO后第一件承认外国法院破产裁决的案件&，值得关注和深入研究。下面将做详细介绍： （1）、基本案情 &&&&申请人：意大利B&T&Ceramic&Group&s.r.l.有限公司（以下简称&意大利B&T公司&） &&&&日，意大利B&T公司向广东省佛山市中级人民法院（以下简称&佛山中院&）提出申请要求承认和执行意大利米兰法院判决、判处令及事项： &&&&①、意大利米兰法院于日作出的第26273号破产判决，该判决宣告意大利E.N.Group&s.P.a.股份集团公司破产（以下简称&EN公司&，破产前该公司原名&意大利娜塞提集团&，即下文的&NE公司&）； &&&&②、意大利米兰市民事、刑事法庭于日作出的《被没收财产转让判处令》，该判处令的主要内容是破产的EN公司与日被申请人B&T公司购买，责令破产监护人将EN公司的破产财产完全交付于购买人B&T公司； &&&&③、破产的EN公司的所有财产，包括对原南海市的南海娜塞提先锋陶瓷机械有限公司（以下简称&娜塞提公司&）持有的98%股权，应完全交付申请人，由申请人自由支配； &&&&④、确认申请人对南海娜塞提公司持有98%股权，并恢复申请人在南海娜塞提公司的合法地位。 #p#分页标题#e#&&&（2）、审查与裁定 &&&&佛山市中级人民法院受理了B&T公司的申请。经过审查查明： &&&&中外合资企业广东省南海市娜塞提公司于日成立，合资双方为广东省南海市陶瓷实业公司和意大利NE公司。至日，南海娜塞提公司的投资总额为610万美元，注册资本为550万美元，其中中方出资11万美元，外方意大利NE公司出资539万美元。日，NE公司与香港隆轩国际有限公司（以下简称&香港公司&）签订股权转让书，将其在南海那塞提公司98%的股权转让给香港公司。日，意大利NE公司变更名称为EN公司。日，EN公司被意大利米兰法院第62673号判决宣告破产。 &&&&日，米兰法院判令将包括破产EN公司及EN公司持有股份的海外公司、设备和机械、商标、专利、生意网等，作为不可分割的整体出售。申请人B&T公司即向米兰法庭报价购买。日，米兰法院民事、刑事法庭颁布《被没收财产转让判处令》，责令破产监护人将上述公司的财产完全交付于购买人B&T公司，供其自由支配。 &&&&佛山中院认为：根据我国《民事诉讼法》第267、第268条的规定，本案应当依据中国与意大利签订的《中意关于民事司法协助的条约》进行审查。经过审查，法院认为意大利米兰法院于日作出的第62673号破产判决及意大利米兰市民事、刑事法庭于日作出的《被没收财产转让判处令》，符合中国法律及中意司法协助条约规定的承认外国法院判决效力的条件，故对其法律效力依法予以承认。对申请人要求将破产的EN公司持有的南海那塞提公司98%的股权完全交付申请人，由申请人自由支配及申请人要求确认对南海那塞提公司持有98%股权的请求，由于该98%的股权已转让给了第三人香港公司，无法发出执行令直接予以执行，故本案不作处理，申请人可以持本民事裁定书另行通过诉讼程序主张权利。 #p#分页标题#e#&&&&2003年1月，佛山中院作出终审裁定： &&&&①、对意大利米兰法院与日作出的第62673号破产判决的法律效力予以承认； &&&&②对意大利米兰市民事、刑事法庭于日作出的《被没收财产转让判处令》的法律效力予以承认。 &&&&（3）、分析与评论 &&&&本案中，被申请承认执行的判决是由意大利米兰法院作出的，我国与意大利在日缔结了《中意司法协助条约》，该条约于日正式生效。缔约一方法院在上述条约生效后作出的民事裁决，如需另一缔约方承认与执行的应根据该条约条件予以承认与执行。《中意司法协助条约》规定，如不存在被请求的行为或裁决内容有损于被请求的缔约一方的主权、安全、公共秩序或违反其法律制度的基本原则；作出裁决的法院无管辖权；根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效等6种情形，裁决应予承认并被宣告可予执行。因此，该判决的承认和执行有了双边条约作为依据。同时根据我国法律规定，外国法院作出的发生法律效力的裁决，需要在中国法院承认与执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行；人民法院对外国法院裁决，依照我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力。广东省佛山市中级人民法院正是依据《民事诉讼法》的相关规定，根据《中意关于民事司法协助的条约》受理该案，并最终作出终审裁定承认米兰法院的破产判决和判处令的。由本案的审理可见，与我国存在相关司法协助条约的国家，其法院作出的判决是有可能在中国得到承认和执行的。另外，本案中值得注意的是，由于被申请人执行的南海那塞提公司98%股份已被转让给了第三人香港公司，并且该项转移也得到了南海市政府有关部门的批准，因此，佛山中院认为&无法发出执行令直接予以执行&。在裁定中，只是承认意大利法院的判决和判处令的法律效力，同时告知申请人可以持该民事裁定书另行通过诉讼继续主张权利。 #p#分页标题#e#佛山市中院在本案中，仅对米兰市法院的生效破产判决予以承认，对当事人的执行申请和确权申请要求其另行诉讼解决，妥善的处理了这一复杂破产案件中的财产法律关系，体现了高超的法律技巧。本案中意大利法院的复杂破产判决依司法协助条约得到顺利承认，也正反映出条约互惠原则在承认外国法院判决方面的便捷优势。 & 5、依条约互惠原则的意义及局限性 条约互惠原则运用于处理外国法院判决的承认与执行案件中，具有法律关系清晰明确，处理程序简便易行的特点。受理法院只要查明两国间确实存在条约互惠关系，按照条约或协定中规定的承认条件予以审查，即可作出予以承认或不予承认的明确裁定。另外，从前面对不同双边条约中规定的不同承认条件的比较可以看到，条约互惠还有利于调和不同国家间因各自外国法院判决承认制度的不同而存在于承认条件方面的分歧，为各国在平等互利的基础上，尽快建立承认与执行外国民商事判决方面的世界性公约做好条约法律方面的准备。 另一方面，条约互惠原则又存在着明显的局限性。如前所述，与我国订立有双边民商事司法协助条约的国家仅有32个，而其中规定了相互承认法院判决内容的国家仅有区区28个。从这些国家的政治地理分布来看，又有相当一部分是前苏联的加盟共和国和东欧社会主义国家，另外像阿根廷、希腊、突尼斯、埃及等国与我国的经贸往来也并不十分活跃。对我国具有重要的现实经济意义的，主要是法国、意大利、西班牙和俄罗斯四国与我国通过双边司法协助协定建立起来的条约互惠关系。条约互惠原则的地域局限性由此可见一斑。 我国与重要的贸易伙伴美国、英国、德国、日本等国间并没有民商事司法协助条约存在，另两个重要的贸易伙伴韩国和新加坡也只能相互承认仲裁裁决，[23]使得我国与这些国家间相互承认法院判决时只能依事实互惠原则，审查是否存在承认的先例。姑且不论这种先例存在的可能性，单就审查本身的成本来讲就是相当可观的。随着世界各国经济关系的不断紧密，跨国投资贸易纠纷在所难免，而这些纠纷又不能完全依赖仲裁来解决。因此，发展条约互惠，尽快与美英德日等主要贸易伙伴国订立相关司法协助条约，建立条约上的互惠关系，就显得尤为重要。这一方面有利于高效便捷的解决相互承认法院判决的问题，另一方面也为在世界范围内尽快订立新的承认与执行外国民商事判决公约，奠定一个良好的法律基础。 #p#分页标题#e#（二）、我国承认和执行外国法院判决的法律依据之二&&事实互惠原则 1、互惠原则的内涵和意义 &&&&一国法院的判决如果能为其他国家承认和执行，对于整个世界的私人关系而言，将处于稳定的状态。这样，在一国有效而在他国无效的婚姻关系、收养关系以及继承关系等令人困扰的难题，一旦在一国法院判决，即可获得圆满解决，当事人无须在其他国家重新提起诉讼。但各国也深刻意识到，对外国判决普遍加以承认和执行，事实上尚无可能。各国除了设置种种条件和限制以外，还常常坚持互惠原则，以维持内外国间权益的均衡与平等。[24] &&&&从理论上讲，在一国境内审理民商事案件，是属于该国司法机关的职权，其主要目的是通过审理提交其的当事人之间的纠纷，来维护本国的社会秩序和法律秩序。在有些情况下，它要涉及到在另一国的人、物或事，或在某种程度上涉及到另一国的利益，从而需要另一国提供相应的司法协助。但是，对另一国来说，如果在今后类似的案件中得不到请求国的协助，就失去了提供司法协助的积极性，而且双方的权利与义务也不对等。因此，世界各国为了相互寻求积极稳定的司法协助，通过国际条约的形式，使得这一领域的合作得以有效地进行。 &&&&互惠原则（the&Reciprocity）亦称相互原则，或称相互主义，意指被请求国承认和执行请求国法院作出的判决，是以被请求国法院就该类案件作出的判决同样能得到请求国法院的承认和执行为条件的，同样也可以理解为如果请求国曾拒绝承认和执行被请求国法院所作的判决，那么对于请求国法院作出的判决，被请求国法院也不给予承认和执行。各国实行互惠原则的目的在于强迫外国承认和执行判决作出国法院作出的判决。 #p#分页标题#e#&&&&理论上，互惠原则可分为条约互惠、法律互惠和事实互惠。条约互惠是指国家间在所签订的条约中给予彼此承认和执行外国民商事判决的互惠。法律互惠是指法律上相互承认相对方国家的法院所作出的判决，也可以理解为在符合法定条件的前提下不拒绝相对方的判决。事实互惠是指以存在承认和执行相对方国家法院所作出的判决的事实作为认定存在互惠的条件。 &&&&互惠原则的意义是很显而易见的。一国之所以承认外国的判决，是希望通过承认与执行外国的判决来换取外国根据互惠原则对本国判决的承认。如果不承认外国的判决，就会导致外国拒绝承认本国的判决。坚持互惠原则有助于保护居住在外国的本国人的利益，同时有关国家的当事人也能够得到平等的保护。 在国际社会的普遍实践中，全面订立双边司法协助条约的国家很少见。就我国而言，我国尚未参加多边的有关外国法院判决的承认和执行的国际条约，与我国订有双边司法协助的国家，也只有28个国家。在双方未订立司法协助条约的情况下，就需要以互惠为基础，即今后被请求国法院在同类案件中所作的判决也应得到请求国的承认。但&这种互惠关系的成立，无疑也要取决于有关国家的意思表示一致，即双方都认为确有在特定领域开展合作的需要，并相互同意给予对方协助。如果仅有一方表示这种愿望，另一方没有同意，还不能视为互惠关系已经存在。&[25] &&&&根据我国《民事诉讼法》第267条和268条的规定，我国在与有关国家未订有条约的情况下，承认与执行该国法院判决时，原则上要求以互惠为前提。对于互惠原则，我国法律与世界其他国家的态度是一样的，把它作为承认与执行外国法院判决的一项条件。 #p#分页标题#e#& 2、互惠存在的确定 &&&&互惠作为承认与执行外国法院判决的条件，存在着如何确定其存在的问题。国与国之间如果有条约的话，互惠待遇将不再是一个特别需要强调的问题，在出现了满足条约所要求的条件的情况下，缔约方的判决就应该得到承认和执行，在此并不考虑对方是否提供了互惠保证。但有关国家在彼此没有条约关系的情况下，互惠待遇并没有绝对的保证，各国往往要求对方国家或存在法律互惠，或存在事实互惠，即在实践中有承认本国判决的先例，以此来作为承认与执行外国判决的先决条件。 &&&&对于互惠原则的确定，有三种情况：第一，两国如果有司法协助条约，条约中如果包含了相互承认和执行对方国家法院判决的条件，缔约国双方按照条约的规定来考虑是否给予对方国家法院所作的判决，在这种情况下则不考虑是否存在互惠关系，直接按条约执行即可；第二，有关国家在国内法中规定了承认外国法院的判决的条件或按其法定条件不拒绝其他国家的判决的法律互惠；第三，存在事实上承认或执行对方国家法院判决的事实互惠。 &&&&在考察互惠关系是否存在时，第一、第二种情况无须做深入调查，只要符合一定条件即可承认外国的判决，而对第三种情况，必须事先做调查，即要详细调查对方国家有无承认和执行本国判决的先例，如有，则承认或执行，如无，则拒绝承认和执行该外国法院所作的判决。 &&&&根据我国法律的规定，外国法院判决承认与执行的申请人所在国，如果与我国不存在共同缔结或者参加的国际条约或司法协助条约，则要求申请人所在国与中国之间存在&互惠关系&。根据我国《民事诉讼法》第267和268条规定以及最高人民法院关于《民事诉讼法》的相关司法解释，[26]的互惠关系，是指事实上的互惠关系。我国法院在审查我国与申请人所在国之间是否存在&互惠关系&时，是审查我国与申请人所在国之间是否存在相互承认和执行对方法院判决的先例。如果存在这样的先例，则认为两国之间存在互惠关系，如果不存在这样的先例，则认为不存在互惠。日本公民五味晃在我国大连市中级人民法院申请承认和执行日本法院判决被驳回的案件（下面将做介绍），是我国法院根据日本同我国不存在共同参加的国际条约或缔结的双边条约，也不存在互惠关系，作出的裁决。该判决得到了我国最高人民法院的确认，也是唯一的在《最高人民法院公报》上刊登的关于外国法院判决在中国申请承认和执行的判例。 #p#分页标题#e#& 3、我国依据互惠原则承认和执行外国民商事判决的实例---日本公民五味晃申请我国法院承认和执行日本法院判决案。[27] （1）、基本案情 &&&&申请人：五味晃，男，1932年11月生，日本国籍。住日本国神奈川县。 &&&&1990年，原告五味晃在日本横滨地方法院以日本日中物产有限公司及其法定代表人宇佐邦夫在中国投资，设立大连发日海产食品有限公司，向其借的1.4亿日圆到期未还为由提起诉讼。1991年，该日本法院作出了原告胜诉的判决。由于宇佐邦夫在本国无力偿还该项借款，日本国熊本地方法院玉名分院又下达扣押令和债权转让命令，追加宇佐邦夫在中国投资的中日合资企业大连发日海产食品有限公司为第三人，要求第三人将宇佐邦夫在该公司的投资款人民币485万元扣押，并转让给五味晃。1994年2月，日本法院依据《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》），通过其中央机关经司法部将上述判决及扣押债权转让命令送达给大连发日海产食品有限公司，该公司认为日本国有关法院的判决对中国法人不应产生法律效力，故拒绝执行。为此，五味晃向大连中级人民法院提出申请，要求承认并执行日本国有关法院的判决及扣押令、债权转让命令。 &&&&大连中级人民法院经审查后作出如下裁决： &&&&①、中国与日本国之间，没有两国共同参加的有关相互承认和执行法院判决的国际条约，亦无互惠根据。 &&&②、日本横滨地方法院的判决系在被告之一宇佐邦夫缺席情况下作出的，申请人未能向中国法院提供足以证明受案法院已向宇佐邦夫发出过合法传唤的证据。 &&&③、原案原被告均系日本国民，双方借贷行为也发生在日本，与大连发日海产食品有限公司无任何法律关系，日本法院在执行上述判决不成的情况下，未经通知中方，便追加大连发日海产食品有限公司为债务第三人，没有任何法律依据，实属侵害中华人民共和国司法主权行为。 #p#分页标题#e#&&&&大连中级人民法院于日裁定驳回申请人五味晃的请求。 &&&&大连市中级人民法院受理五味晃案件后，曾通过辽宁省高级人民法院，请示了最高人民法院。 &&&&日最高人民法院以司法解释的形式，发布了《最高人民法院关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》，内容如下： &&&&辽宁省高级人民法院： &&&&你院（1994）民外字第72号请示收悉。关于日本国民五味晃向大连中级人民法院申请承认和执行日本国横滨地方法院小田原分院具有债权债务内容的判决和熊本地方法院玉名分院所作债权转让命令，中国人民法院应否承认和执行问题，经研究认为，中国与日本之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，也未建立相应的互惠关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第268条的规定，中国人民法院对该日本国法院的判决不予承认和执行。故同意你们以裁定驳回日本国民五味晃申请的处理意见。 （2）、该案例得出的结论 ①、根据《民事诉讼法》第267条的规定，我国承认外国法院判决的程序既可以由外国法院启动，也可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请。因此，大连市中院受理五味晃申请承认日本法院生效债权判决一案并无不当。 &②、该案中中国法院最终以日本与中国之间没有缔结或参加相关国际条约，并且未建立相应互惠关系为由作出了终审裁定，驳回申请人五味晃的请求。该判例值得注意的是，关于&互惠关系&的认定问题。该判例确认了我国与日本过之间并无&互惠关系&存在，这样就应当认为我国法院在审查两国之间是否存在&互惠&关系时，是采用事实互惠原则的，即考察我国与当事国之间是否存在相互承认和执行对方法院生效民商事判决的先例，如果存在这样的先例，则认为两国之间存在互惠关系，如果不存在这样的先例，则认为不存在互惠关系。最高人民法院是根据中日两国之间尚没有承认对方法院判决的先例，认定中日两国之间不存在互惠关系的。 #p#分页标题#e#③、在审查一项外国法院判决是否符合我国法上的承认条件时，互惠原则的审查是居于前提性地位的。该案中日本法院的判决不符合互惠原则的要求，即应当予以驳回，不必更进一步的审查其诉讼程序是否公正。 4、依互惠原则的意义及局限 &&&&互惠原则的本质在于&平等互利&。实施互惠原则从一定意义上说具有维护一国司法主权和本国社会公共利益的作用。但是，互惠原则最主要的考虑还是基于实用主义的观点。这种实用主义实质上是重视本国利益，没有考虑到当事人的合理要求。过分关注互惠不符合国际合作原则，也不符合国际司法协助发展的趋势。 &&&&应该看到,在我国目前的法律状态下,对一般外国的民事判决或裁决,仅仅依靠条约来加以承认和执行,其成功率还是很低的。上述提到过的B&T&Ceramic&Group&s.r.l公司申请承认和执行外国破产判决案，该案虽然意义深远，但也存在一定局限。首先，能够承认意大利法院判决的前提，是存在两国之间签订的司法协助条约，如果两国之间没有类似的司法协助条约，我国法院是否还能承认意大利法院的判决效力是不确定的；其次，对意大利法院判决的承认，并不直接改变娜塞提公司的现任股东的实体权益。法院驳回了申请人的其他请求，申请人要拿回股份必须重新起诉香港隆轩公司。 &&&&与条约相比，互惠的标准是比较模糊的。互惠的依据主要不是立法上的明确规定，而是实践中的司法判例。互惠存在的两种情况，一是外国法院先对我国的判决给与承认；二是我国法院先给与外国的判决以承认，外国法院再以互惠为由将我国的判决予以承认。区分这两种情况的意义在于：外国法院首先对我国的判决予以承认，我国法院自然认为有存在互惠的依据；但是，如果某外国没有先前的判例的情况下,该国法院作出的判决在我国申请承认，我国法院该如何处理呢？是应该以不存在互惠为由驳回呢？还是考虑其他相关因素，有条件地予以承认呢？ #p#分页标题#e#单纯要求事实互惠的制度，以迫使别国首先承认或执行本国法院的判决为根本目的，实质上破坏了内外国之间在判决承认执行问题上的平等关系，因而必然难以实现经济上的互利。正是片面强调事实互惠，最终导致了双方当事国的&不互惠&。 &&&&按照五味晃案件及其司法解释确立的&互惠关系&的审查原则，我国法院在审理申请承认执行外国法院给付判决的案件中，一旦查明与作出判决的法院所在国之间不存在相关司法协助条约或国际公约，也不存在该外国承认我国法院判决的先例，则该外国给付判决的承认申请必将被裁定驳回。这无疑使绝大多数国家法院的给付判决都难以在我国得到承认和执行。因为，目前与我国在相互承认执行法院判决领域存在条约互惠关系的国家还很少，其他国家不可能都存在承认我国法院判决的先例。而且在奉行&法律互惠&原则的国家看来，既然我国通过司法解释的方式确认了&事实互惠&原则，那么我国法上规定的承认执行该国法院判决的条件就较之更为严格，我国与该国之间在法律上就不存在&相互的保证&了。[28]也即在奉行&法律互惠&原则的国家，我国法院的生效给付判决将因为不符合该国法律规定的承认条件中的互惠原则，而无法得到该外国的承认和执行，也就无法产生承认我国法院判决的&先例&。 另一方面，我国法上确立的&事实互惠&原则，使得我国法院的生效给付判决也很难得到奉行&法律互惠&原则的国家的承认与执行[29]，我国法院判决在这些国家的域外效力难以实现，案件当事人的合法利益也难以得到有效保护。2003年在日本就发生了拒绝承认我国山东省高级人民法院生效给付判决的案例，下面就该案做一简单介绍。 #p#分页标题#e#（1）、基本案情[30] 上诉人：（原审原告）X，日本国籍，日本A公司股东 被上诉人：（原审被告）Y，日本国籍，日本A公司股东 日本A公司于1991年在中国山东省诸城市昌城镇与诸城市B公司合资兴办了中日合资企业C食品有限公司。这一投资过程中，日方的实际出资人为本案上诉人X。 后X与Y之间就上述日本A公司出资份额的归属问题发生了争议。Y遂以X为被告向潍坊市中级人民法院提起确认之诉，要求确认：①合资公司C公司的日方出资人为A公司；②Y基于其对A公司持有的股份有权向C公司主张分配股东红利。潍坊市中级人民法院一审判决支持了Y的诉讼请求。X遂于日上诉于山东省高级人民法院，但山东高院终审驳回了X的上诉，维持原判。 后X向日本国大阪府地方法院堺分院提起诉讼，要求确认：①合资公司C的日方出资者为X，②金额为30万美元。Y就此案答辩认为：&基于日本民事诉讼法第118条，上述山东省法院的判决应当得到我国法院的承认；X就本案的诉讼与基于此承认的上述山东省法院判决的既判力存在抵触，应予驳回&。日本国大阪地方法院堺分院作出一审判决：本案诉讼标的与中国法院的确定判决系同一诉讼标的，由于该中国法院判决在日本同样具有法律效力，依&一事不再理&原则，本案构成不适法，应予驳回起诉。 X不服一审判决，遂向大阪府高等法院提起上诉。 （2）、大阪府高等法院的审理与判决 大阪府高等法院经审理认为： ①、潍坊市中院及山东省高院的判决，系《（日本）民事诉讼法》第118条所指的外国法院生效判决，该判决在日本是否具有效力应依该条的规定予以审查。 ②、依《民事诉讼法》第118条第（四）项规定：确认外国法院判决在日本的效力，需要满足&存在相互保证&的条件。日本法上&存在相互保证&是指，做出该项判决的外国法院所在国的法律中规定的条件，与日本法律就同一种类判决所规定的条件和要点大致相同。此&相互保证&不需要共同参加任何条约，也不需要通过两国间的双边协定予以保障。但是，从以下所述要点来看，不能认为日本与中国之间存在相互保证，本案所涉及的外国判决并不满足《民事诉讼法》118条第（四）项规定的要件： #p#分页标题#e#Ⅰ、根据《中国民事诉讼法》第268条的规定，在进行互惠原则的审查之后，与中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全及社会公共利益不相抵触，也是承认外国判决的要件。由此，在与我国经济体制相异的中国，我国法院有关经济纠纷的判决能否得到中国法院的承认，尚不能断定。 Ⅱ、中国最高人民法院颁布的司法解释《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见的通知》第318条中，将与中国订立的双边司法互助条约或协定，也作为承认执行外国法院判决的前提要件之一。 Ⅲ、中国大连市中级人民法院曾经受理了申请承认执行横滨地方法院小田原分院有关资金借贷纠纷诉讼的判决和熊本地方法院玉名分院有关债权扣押及债权转让的命令的案件。最高人民法院就此案的答复认为，日本与中国不存在有关条约及互惠关系，决定驳回诉讼请求。于是，受诉法院大连市中级人民法院遂驳回该案当事人的申请。 Ⅳ、我国（日本）有关经济纠纷案件的法院判决，并没有得到中国法院承认的事例存在，也没有有权解释认为双方之间存在相互的互惠关系。虽有中国法院承认大阪地方法院的离婚和解协议的案例存在，但该案为人身关系的诉讼，与本案存在较大差别。 ③、基于上述原因，118条的其余要点无需加以判断，应当认定：不能确认上述人民法院判决在日本境内具有法律效力，本案诉讼并不违反&一事不再理&原则，不属于&不适法的起诉&。 大阪府高等法院遂依《日本民事诉讼法》第307条[31]的规定，裁定如下： 撤销一审判决，发回重审。 （3）、对该案的分析与评论 该案是日本当事人对其在中国境内的合资企业的股权纠纷所提起的确权诉讼。因其内容涉及我国法院生效判决在日本的承认问题，而值得学界关注。从本案的审理过程来看，可以看出，日本法律对于外国法院判决的承认执行问题，是奉行&自动承认制&的。正因为如此，当本案当事人X提起确权诉讼时，被告人Y才以&既判力相抵触&为由提出抗辩，并要求驳回起诉。大阪府地方法院堺分院的一审判决更是印证了这一认识。另外，日本民事诉讼法上，外国法院判决承认条件中的&存在相互保证&，是指&法律上的互惠&，并不要求存在条约的互惠。在日本这样实行&自动承认制&的国家，也可以通过法院裁定的形式拒绝承认外国法院判决。 #p#分页标题#e#日本大阪高等法院拒绝承认我国山东省高级人民法院财产权判决的案例，更加印证了上述所分析的关于事实互惠原则局限性。在奉行&法律互惠&原则的国家看来，我国法律规定外国法院判决承认条件中需要存在&条约关系&或&互惠事实&，使得我国法上承认外国法院判决的条件要严于该外国法律的规定。我国法院判决将因为不满足其&存在相互保证&的要求，而无法得到该外国法院的承认与执行。我国在承认条件中规定条约关系以外的事实互惠原则，会迫使对方国家法院首先承认或执行我国法院判决。这种制度的设计，将会使两国间相互承认对方法院判决的合作制度失去其存在的价值。 三、&借鉴其他国家规定并对我国现行制度加以改进 我国关于承认与执行外国法院判决的制度，着重强调的是一国的司法主权。强调司法主权固然无可非议。但过分强调就可能出现上述尴尬。面对这样的尴尬，是否应当改变当前我国这种审查互惠关系的做法呢？我们先来考察国际上在此领域的发展状况。 （一）、互惠原则作为承认外国法院判决的条件正在趋于弱化 鉴于互惠原则尤其是条约互惠和事实互惠存在的局限性，互惠原则在很多国家法律规定的外国法院判决承认条件中的地位已经趋于弱化，有些国家在对外国法院身份判决的承认中不遵循互惠原则，还有很多国家干脆不将互惠原则作为其承认外国法院判决的条件。一项外国法院的判决只要满足被请求国的一般条件就是可被承认和执行的，而不管外国法院本身是否准备承认和执行其他管辖地的判决。究其原因，无外乎是，执行外国法院的判决不仅可使当事人的权利最终得到确定，而且更重要的是可使本国法院不再花费精力去重新审理在外国已经终结的诉讼，而且，过度强调互惠原则是否可以达到迫使外国法院率先承认和执行本国法院的判决的目的，是很值得怀疑的。互惠原则弱化趋势在以下国家的立法例中可以体现出来。 #p#分页标题#e#1、美国 美国最高法院1895年在希尔顿诉古约特(Hilton&v.&Guyot)案中规定，外国法院对美国法院判决在相同情况下的互惠承认，是外国法院判决在美国获得承认的一项条件。但是，由于晚近以来理论界对互惠原则的批评不断，以及多数州法院以各种理由回避互惠原则的适用，使得希尔顿案的普遍意义大打折扣。1968年的詹席宁诉米勒（Zscherning&v.&Miller）案又额外对州法院适用互惠原则问题加以限制，几乎使互惠原则在司法实践中的适用不复存在。今天美国法院在决定是否承认外国法院判决时，除佐治亚洲、马萨诸塞州、德克萨斯州等少数州以外，绝大多数州已经放弃了对互惠关系的要求。另外，1962年《统一外国金钱判决承认法》、1971年《美国冲突法重述（第二次）》以及1987年《美国对外关系法重述（第三次）》，都未将互惠作为承认与执行外国法院判决的条件加以规定。[32] & 2、瑞士 瑞士曾经将互惠关系的存在作为承认外国法院判决的条件之一，但1987年修改的《瑞士联邦国际私法典》中，除第166条第1款(c)项规定继续将互惠原则作为承认外国破产宣告的条件以外，其他均依该法第25条规定的承认条件予以审查。这些承认条件包括：(1)、间接国际裁判管辖权；（2）、判决为终局判决；（3）、该外国法院判决的承认不得与瑞士的公共秩序相抵触。可见，除破产案件外，瑞士已经不再把互惠原则作为外国法院判决的承认条件了。[33] & 3、法国 在1964年以前，法国法律规定除涉及身份和行为能力的判决外，其他外国判决均需作实质审查，互惠原则对它没有任何意义。其他仿效法国法对外国法院判决实行实质审查制度的国家（如阿根廷、比利时、巴西、海地等），也同样不要求互惠的存在。1964年法国最高法院在穆纳诉穆纳贾克比（Munzer&v.&Munzer&Jacoby）一案中推翻了以前的判例，规定对申请承认和执行的外国法院判决均只进行形式审查，此后只要符合了以下五项承认条件即可获得法国法院的承认：（1）、依法国法该外国法院具有间接国际民事管辖权；（2）、该外国法院按其本国法律规定为恰当的主管和管辖法院；（3）按该外国法有关程序规则是正规的；（4）、该外国法院适用了法国冲突规范指定的准据法，或者该外国法院实际适用的规范与法国冲突规范指定的法律在实质上是一致的；（5）、承认和执行该外国法院判决，与法国的主权、安全和公共秩序不相违背。可见，在改为&形式审查制&后，法国法律规定的外国法院判决的承认条件中仍然没有对互惠关系的要求。[34] #p#分页标题#e#& 4、英国及原英联邦国家 英国及包括澳大利亚在内的其他普通法系国家，对英联邦内部及与其订有双边协议的国家的法院判决在存在&实质性互惠待遇&的基础上，实行登记承认制；对其他国家的判决则适用&重新审理制&。对采重新审理制予以承认的外国判决，在新的诉讼中必须确定有关外国判决不存在以下情形方可承认：（1）、依英国法的观点，该外国法院不具有管辖权；（2）、根据外国法院的有关法律规定，该外国法院不具有恰当的管辖权；（3）、该判决构成英国程序法上的欺诈，不管此种欺诈是基于判决胜诉方当事人的行为还是基于宣告判决法院的行为；（4）、该外国判决的承认或执行会违反公共秩序；（5）、该外国判决获取的程序违反自然正义。可见，对于适用重新审理制间接承认的外国判决，英国法上并不要求存在互惠关系。 & 5、印度 根据印度《民事诉讼法典》第13条以否定性的语言规定了外国判决在印度执行的原则，该条既包括了程序性的也包括了实体性的规定，该条规定，对当事人的诉讼请求直接做出判决的一项外国判决是终局的，除非：（1）外国判决未经有合法管辖权的法院做出；（2）外国判决不是基于案件本身的是非曲直直接作出的；（3）外国判决基于国际法上不正确的观点作出，或者应使用印度法时却拒绝适用；（4）作出外国判决的程序不符合自然正义；（5）外国判决是以欺骗方式取得的；并且（6）外国判决所支持的权力违反印度强行法。[35]可见，印度法也不要求存在互惠关系。 &&&&此外，泰国、菲律宾以及土耳其等国家的法律也未将互惠原则作为承认和执行外国法院判决的条件。[36] 6、我国在身份关系判决的承认方面可不适用互惠原则 #p#分页标题#e#我国在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》[37]以及《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》[38]中规定，对与我国不存在条约互惠关系的外国法院作出的离婚判决，对其中有关身份关系的内容可以在不存在互惠事实的情形下予以承认，从而确认当事人之间已经离婚的法律关系。提起这种承认身份关系判决的诉讼的当事人必须具有中国国籍，不具备中国国籍的若其原配偶为中国国籍也可以启动申请承认程序[39]。对于离婚判决中涉及的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养等有关财产关系的内容，我国在承认和执行时仍然需要依条约互惠或事实互惠的原则进行审查，不符合互惠原则的不能予以承认执行。可见，我国法上也借鉴了德国等国家的做法，[40]对申请承认的外国身份判决或含有身份关系内容的判决，在其承认条件中并不要求存在互惠关系。这一变化正顺应了互惠原则弱化的大趋势。 实践中，这方面比较具有典型意义的案件是王力健申请承认美国法院离婚判决案和李庚、丁映秋申请承认日本国法院作出的离婚调解协议案[41]。两案中生效判决的作出国美国和日本都与我国不存在司法协助条约，也不存在承认我国法院判决的先例，但最终两份生效法律文件都得到了人民法院的承认 &&&& （二）、有关相互承认执行外国判决的国际公约正逐渐替代互惠原则 实现各国有效民商事判决的相互承认和执行的目的，最有效的方法，应该是签订国际公约。近一些年区域性或专门性的相互承认执行民商事判决的国际公约不断涌现。这些公约的缔约国在彼此间建立条约互惠保障的基础上，基于公约义务及相互间的信任，通过具体制定承认执行程序和拒绝承认的条件，相互保证其他缔约国法院所作出的民商事判决能够在内国得到承认和执行。从效果上看，区域性或专门性的相互承认执行民商事判决的国际公约，因其切实有效的换取了外国法院对内国民商事判决的承认，正逐渐取代各国承认条件中的互惠原则。它们当中最具有影响力的区域性公约当属《布鲁塞尔公约》，而最为有效的专门性公约则是海牙《承认离婚与法律别居公约》。 #p#分页标题#e#《布鲁塞尔公约》是日由欧共体国家根据《罗马条约》[42]第220条的规定，&为了它们国民的利益&&简化相互承认和执行法院判决的程序&，在布鲁塞尔签订的有关承认执行民商事判决的国际性公约，全名为《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》。《布鲁塞尔公约》就缔约国之间关于民商事诉讼管辖及法院判决事项创设了统一的制度和规则，用以实现欧共体内部&法院判决的自由流动&。1971年《布鲁塞尔公约》成员国签署《卢森堡议定书》，授权欧洲法院对公约进行解释，此后公约的适用范围就随着欧共体的扩大而不断扩大。[43]1988年欧共体的成员国通过与欧洲自由贸易联盟成员国在洛迦诺缔结了《民商事司法管辖和判决执行公约》（简称《洛迦诺公约》），使《布鲁塞尔公约》的适用范围从欧共体成员国延伸到欧洲自由贸易联盟的成员国。[44]日欧盟理事会通过的《民商事管辖权及判决承认与执行条例》（简称《布鲁塞尔条例》），更是以欧盟法律上具有直接的强制性和普遍约束力的&条例&形式，修订并加强了《布鲁塞尔公约》所确立的一系列民商事判决的承认和执行制度。[45]上述法律文件及相关议定书，共同构成当今世界上最为系统、影响力最大的有关民商事判决承认和执行问题的国际公约体系。按照这些法律文件的规定，在一个缔约国作出的判决在其他所有缔约国内均应当予以自动承认和执行；只有在（1）判决的承认违背被请求国的公共秩序，（2）作出判决的程序有违&自然公正原则&，损害了当事人的程序利益及与被请求国存在诉讼竞合三类情况下，该外国法院判决才有可能被拒绝承认和执行。[46]上述公约及条例都没有要求其他任何形式的互惠关系，但其实行的自动承认制在事实上有效的保障了各缔约国法院生效民商事判决在缔约国内部的承认和执行。 #p#分页标题#e#《承认离婚与法律别居公约》，是在1968年海牙国际私法会议上制定的有关承认外国法院作出的离婚或别居判决的专门性公约；截至2000年1月，共有17个国家或地区批准了该公约。单从批准情况来看，它不仅是海牙国际私法会议在婚姻领域制定的最为成功的公约，而且就参加国数目来看，在所有海牙公约中也属非常具有普遍性的。公约确立了承认离婚和别居判决过程中的间接国际管辖权制度，并规定应采用形式审查主义审查外国判决，但同时也允许实质审查主义的存在。公约规定在采形式审查主义的情形下，如果出现离婚判决的程序不公正、存在诉讼竞合或者承认判决与被请求国的公共秩序相抵触的情形，内国法院将会拒绝承认该项判决的效力。另外，公约还对那些本国法律不允许离婚的国家，如意大利、西班牙、葡萄牙、爱尔兰等，作出了特别规定。[47]《承认离婚与法律别居公约》同样没有任何互惠关系的要求，但因它改变了以往有关国际公约片面追求全面性的做法，简化了公约的追求目标，使得这个判决承认执行领域的专门性公约得到了国际社会较为普遍的接受，并发挥了良好的作用。 既然在承认外国法院判决制度中限制互惠原则的应用，已经是世界性的立法趋势，有关判决承认执行的区域性国际公约，又能够有效保证缔约国之间相互承认执行其法院判决，制定区域性国际公约无疑是最理想的途径。在区域性地区，国与国之间的法律制度有很多相似之处，我国与日本和韩国有密切的经贸往来和民间往来，我国应积极倡议制定区域性的国际条约，在存在大量民商事往来的国家之间，签订这样的条约还是有可能的。 （三）、重建我国承认和执行外国法院判决的条件 & 1、加强公共秩序保留制度的功能。 #p#分页标题#e#根据我国《民事诉讼法》第二百六十八条规定，我国承认与执行外国法院判决的法律依据是条约或互惠，在这两个条件的前提下，还有一个条件，就是&不违反我国的社会公共利益&，也称作&公共秩序保留&。这里讲的公共秩序保留与国际私法中通常讲的公共秩序保留不同。后者是指，排除法院根据本国的冲突规则指向适用的某一外国法，但是并不排除法院根据本国法律或另一国法律继续审理案件；而在外国判决的承认和执行中，援引公共秩序保留的后果是拒绝承认和执行外国判决。一旦拒绝，在此领域的司法协助就会终止。目前它几乎是每个国家在该领域立法上的必备条款。因为对&公共利益&或&公共秩序&的范围的解释可大可小，每个国家都可以把具有当地特色的内容装进来，也只有这样，才能使各国灵活地适用这一规则，恰到好处地行使其自由裁量权，最大限度地维护本国利益。所以这一条款因为其极高的灵活性而广受重视。根据以往的实践，公共利益是一国用来拒绝承认外国判决在本国效力的最常援用的理由。[48]公共秩序可以积极起到拒绝承认外国判决的作用。这既是国际私法承认的基本制度，在各国司法实践中也经常被引用。当然，在适用这一制度时，也不应把其扩大到毫无根据的地步。在这一制度里，通常有主观说和客观说之分，笔者认为，在承认和外国判决问题上，宜采用客观说，否则会引起其他国家的对等措施，这种&以牙还牙&的做法，是与国际合作这个大环境不相符的，也会影响到当事人的切身利益。 & 2、应当将事实互惠作为认定互惠关系的特例，按广义互惠原则审查互惠关系。 为了改变当前我国审查互惠关系的做法，我国应该按照广义互惠原则重新构建我国承认外国法院判决条件中互惠关系的审查规则，建议以条约互惠为一般原则，以推定事实互惠为补充原则。具体来讲，在审查互惠关系时，首先审查两国间是否存在双边司法协助条约，如有则依该条约规定的承认条件审查该外国法院的判决；若不存在条约的互惠，则审查作出判决的法院所在国是否存在拒绝承认我国法院判决的先例，如存在拒绝我国判决的先例，即认为不存在互惠；如果不存在相反地司法实践，即推定事实互惠成立，则按照存在互惠的一般程序加以承认和执行。这种做法在给与外国民待遇方面已广泛使用。这样的审查规则恐怕也是&依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查&的题中的应有之意，只审查外国法院承认我国判决的先例这种做法未免过于狭隘。以广义互惠原则审查互惠关系，既有利于换取外国法院承认执行我国法院的判决，也充分给予别国在承认执行其生效判决方面的便利，正符合承认执行外国法院判决制度平等互利的设计初衷。 #p#分页标题#e#& 3、明确列举承认与执行外国法院判决的条件，辅以公共秩序保留为最后安全屏障。 外国判决的承认与执行问题是一个非常错综复杂的问题。各国在此问题上的立法规则有极不相同。在适用中难免出现这样或那样的争议。我国在立法上仅以两条篇幅规定外国判决问题，在各国民商事往来如此频繁的今天，已显过于简陋。因此明确列举出承认和执行外国判决的条件，属当务之急。纵观各国的立法，无不明确对承认和执行的条件加以明确的规定。淡化互惠原则，以一种间接的方式对保护本国的公共利益搭建一道屏障，同时又以公共秩序保留作为后盾。在这里引用《中国国际私法示范法》第159条的规定，该条规定了外国法院作出的判决，如有下列情形之一的，就应予以拒绝承认和执行，这些条件是：（1）依据该外国与中国共同参加或缔结的国际条约的规定，或者依据本法前条的规定，该外国法院对案件无管辖权；（2）依据该外国的法律，需予承认与执行的判决尚未发生法律效力或者不具有执行效力的；（3）依据该外国的法律，在缺席判决的情况下，败诉的被告未经合法传唤，或者在没有诉讼行为能力时未得到适当代理的；（4）中国法院对相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件已经作出了发生法律效力的判决的，或者已经承认了第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决的；（5）中国法院对于相同当事人之间基于相同实施就同一标的进行诉讼的案件已先受理或者正在进行审理的；（6）需予承认与执行的判决有损于中国主权、安全或者违背中国公共秩序的。这样的规定几乎涵盖了各国在此问题的规定，条件清晰，便于操作，符合国际私法在承认和执行外国判决的条件上的国际惯例。 & #p#分页标题#e#互惠原则是国际法上平等互利原则在国际私法上的运用，其目的是为了保证各国在民商事交往中实现法律上的平等和经济上的互利。外国法院判决的承认执行制度是国际私法、国际民事诉讼法的重要组成部分，其核心是承认执行外国法院判决的条件。世界上很多国家都将互惠原则作为承认外国法院判决的条件之一，其目的就是为了换取其他国家的法院对内国法院判决的承认，保证内国判决能够在域外得到执行，从而保障内国经济利益在更大范围的实现。我国现行法律中对外国法院判决承认条件中的互惠原则，是采条约互惠和事实互惠的认定原则，较之同样将互惠作为承认条件的其他国家，我国司法实践中对互惠关系的判定标准殊为严格。事实上，条约关系或互惠事实的存在与否，已经成为我国法院承认外国法院判决的前提性条件。而双边司法协助条约的缺乏，和事实互惠原则的弊端，使得很多国家的法院判决难以得到我国法院的承认和执行。相应的，因为互惠问题，我国法院的判决也很难在这些国家得到承认和执行。我国法上外国法院判决承认条件中的互惠原则，已经成为我国与主要经贸伙伴间相互承认执行法院判决的主要障碍。这种状况，恰恰与互惠原则的创设初衷相违背。面对这样的尴尬，我们建议应采更加宽松的广义互惠原则作为我国承认外国法院判决的条件，即建立以条约互惠关系为一般原则，以推定互惠为补充规则的承认制度。在国际上互惠原则的适用趋于弱化，美英法等一些国家已经不将互惠作为承认外国法院判决条件的大背景下，建议一方面要加快与德国等其他欧盟国家缔结民商事司法协助条约的步伐；另一方面还可以考虑与东亚国家及东盟国家，缔结相互承认执行法院判决的区域性国际公约。 &#p#分页标题#e#
[1] 《法律冲突法》，莫里斯（英）著，中国对外翻译出版公司，1990年9月第一版，第104页。 [2] 《中国国际私法通论》，李双元等编著，法律出版社，1996年9月第一版，第641-643页。 [3] 朱志晟：《完善我国承认和执行外国判决制度若干具体问题的探讨》，《当代法学》2002年第1期，第78页。 [4] 孙劲：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》，中国人民公安大学出版社 2003年10出版 第178-182页。 [5] 参见赖紫宁、罗杜芳：《一国两制下内地与香港法院相互承认与执行判决的问题研究》，《中山大学学报（社会科学版）》，1997年第6期，第50页。 [6] 有关法院宣告制或执行令程序，参见赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社，2002年9月版 第390-391页；李旺：《国际民事诉讼法》，清华大学出版社，2003年版 第149页。 [7] 参见【台】陈计男，《民事诉讼法论（下）》，三民书局1994年初版，第97-98页；【台】蓝瀛芳：《外国判决之承认》，《法学丛刊》，第103期，1981年9月，第48页。 [8] 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第328条，谢怀栻（译）：《德意志联邦共和国民事诉讼法（2000年版）》，中国法制出版社，2001年7月，第81页。 [9] 如《瑞士联邦国际私法法规》第25条（b）项规定：&符合下列条件的外国判决，在瑞士予以承认&(b)不能再对该判决提起普通的上诉或该判决是终局判决；&。 [10] 第（3）种情形是指，在内国法院正在审理与被申请承认的判决相同的案件时，只有被请求国法院受理该案件在先，才可以&存在诉讼竞合&为由拒绝承认该法国法院的判决。这种情形较之（2）的&只要内国法院正在审理相同案件，就可以拒绝承认执行&要宽松的多，也因此为国际社会所广泛接受。 [11] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社 2001年出版，第465-468页。 [12] 海牙国际私法会议网站公布的资料，2005年1月访问，http://hcch.e-vision.nl [13] 中华人民共和国外交部网站公布的资料，2005年1月，http://www.fmprc.gov.cn [14] 由于条约或协定规定的司法协助的内容存在重合，因此上述统计数据也存在重合的情况。按照名称划分的话，这69个条约或协定中包括：民事和商事的13个、民事和刑事的16个、民事商事刑事的3个、单纯刑事的14个、引渡的21个、移管被判刑人的2个，共计69个。 [15] 参见《最高人民法院关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》（日生效）。 [16] 参见《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》，第20条第（二）项。 [17] 这些国家包括：埃及、阿根廷、突尼斯、土耳其、俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦、波兰、罗马尼亚、朝鲜、越南、古巴等国。 [18] 参见《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》，第21条第（五）项。 [19] 曾涛：《外国法院判决承认和执行条件领域的新发展》，《法治论丛》第18卷第4期，第96页。 [20] 参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社 2001年出版，第472-473页。 [21] 孙劲：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》中国人民公安大学出版社 2003年10出版，第172页。 [22] 参见日《南方日报》。《商事审判研究》2004年卷，吕伯涛主编，人民法院出版社，2004年9月出版，第265-276页。 [23] 依商务部网站公布的&截至2002年对华投资前15位国别地区情况&表，截至2002年在华投资额居前15位的国家/地区依次是：香港、美国、日本、台湾省、维尔京群岛、新加坡、韩国、英国、德国、法国。 [24] 台湾学者林益山在其著的《国际私法新论》中，在参考了德国和日本的立法例与台湾的有关规定后，认为互惠原则要求，&该外国承认我国法院判决之效力者，我国始可承认该外国法院判决之效力。惟此种相互承认以条约、法令、习惯法或惯例为之，均无不可。&国立中兴大学法学丛书编辑委员会出版，1998年12月版，第162页。 [25] 费宗祎、唐承元主编，《中国司法协助的理论和实践》，人民法院出版社，1992年10月出版，第14页。 [26] 《最高人民法院日关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条规定：&当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。&第３１９条规定：&与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。& [27] 《日本国民五味晃申请承认和执行日本国法院作出的生效债务判决案》，载于《最高人民法院公报》1996年第1期，第29页。《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，李旺，《政法论坛》，1999年第2期。 [28] 参见谢怀栻（译）：《德意志联邦共和国民事诉讼法（2000年版）》第328条，第81页。 [29] 在承认外国法院判决的条件中要求&存在法律互惠&的国家，主要是以德国、日本为代表的德国法系国家。参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第465页。 [30]该日本判决是在日由大阪高等法院做出的二审判决。资料来源由我的研究生胡晗同学根据载于《国际商事法务》，第31卷（2003年卷）第10期，第页的内容整理而成的。作者是（日）粟津光世：《中国の判決は、日本において効力は認められないとした判例～大阪高裁平成15年4月9日判決と中国司法解釈～》。翻成中文为《未承认中国判决在日效力的日本判例&&大阪高等法院平成15年4月9日判决及中国司法解释》。同时该案在日语杂志《中国法令》2004年2月刊中也有描述。 [31] 《日本民事诉讼法》第307条是关于&[案件的发回]&的规定，该条内容为：对于以起诉不适法为由撤销第一审判决的案件，上诉法院应当将案件发回第一审法院。但是，案件没有必要重新辩论时，不在此限。&&胡晗同学译。 [32] 孙劲：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》，中国人民公安大学出版社， 2003年10出版，第205-210页。 [33] 参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社，1998年版第67页。 [34] 参见孙劲：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》，中国人民公安大学出版社， 2003年10出版，第173-175页。 [35] 参见李双元总主编:《国际民商事诉讼程序导论》,人民法院出版社，2004年1月出版，第528页。 [36]参见李双元总主编:《国际民商事诉讼程序导论》,人民法院出版社，2004年1月出版，第529&534页。 [37]《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》，最高人民法院，日发布实施。 [38]《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，最高人民法院，日发布，日实施。 [39] 参见《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》第2条。 [40] 德国法规定：对那些与财产有关的判决才要求存在互惠，而对于其他的外国判决（与财产无关）的承认不要求存在互惠。参见：李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，1993年12月，第500页。 [41] 王力健案，参见林准：《国际私法案例选编》，法律出版社，1998年8月，第141-143页；李庚、丁映秋案，参见《人民法院案例选编》，1992年第2期，第95页。 [42] 又称《欧洲经济共同体条约》，系日，法国、西德、意大利、卢森堡、比利时和荷兰六国在罗马签订的建立欧洲经济共同体的条约。 [43] 1978年丹麦、爱尔兰与英国，1982年希腊，1989年西班牙、葡萄牙，1995年奥地利、芬兰与瑞典加入欧共体时，均分别与原成员国签订了加入《布鲁塞尔公约》的条约，接受了《布鲁塞尔公约》及《卢森堡议定书》。参见刘卫翔：《欧洲联盟国际私法》，法律出版社，2001年12月，第216-220页。 [44] 欧洲自由贸易联盟( EFTA)于日，由奥地利、丹麦、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士和英国七国在斯德哥尔摩通过签订《建立欧洲自由贸易联盟公约》（简称《斯德哥尔摩公约》）而成立。1988年《洛迦诺公约》签订时，共有奥地利、芬兰、冰岛、挪威、瑞典、瑞士6个成员国。《洛迦诺公约》仅在适用范围上与《布鲁塞尔公约》有所不同。参见刘卫翔：《欧洲联盟国际私法》，法律出版社，2001年12月，第234-235页。 [45] 参见郭玉军、向在胜：《欧盟&民商事管辖权及判例承认与执行条例&介评》，载于《法学评论》，2002年第2期，第134-140页；又见刘卫翔：《欧洲联盟国际私法》，法律出版社，2001年12月，第310-313页。 [46] 李薇薇：《论&布鲁塞尔公约&与外国民商事判决的承认与执行》，载于《中国司法》，2000年第5期，第58-61页。 [47] 参见曾涛：《海牙&承认离婚与法律别居公约&述评&&兼论中国加入的可行性研究》，资料来源：北大法律信息网。参见刘卫翔：《欧洲联盟国际私法》，法律出版社，2001年12月，第306页。 [48] 如瑞士《关于国际私法的联邦法》第27条第1款明确规定了：&如果承认外国判决明显地与瑞士公共秩序不想容，应在瑞士拒绝予以承认。&#p#分页标题#e#
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