有担保人的情况下能否构成信用卡诈骗罪
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有担保人的情况下能否构成信用卡诈骗罪
欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第三群（一群、二群已满额），由于群人数已超100，需要手动邀请入群，欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh　　基本案情:2011年6月,张某在工商银行办了一张信用额度为12万元的信用卡用于买车,并找了有足够经济能力的人作为保证人。后张某一次性透支12万元全部用于支付车款,同时与银行签订按月分期付款的还款协议。在2013年3月前,张某均按照协议按时归还贷款。但在2013年3月后,张某因犯罪被判处有期徒刑六个月,导致期间无法按时还款。张某出狱后,一直处于收入不稳定状态。银行在2013年10月份先后向其催收过二次,但张某一直没有归还贷款(超过三个月)。期间,银行从未要求保证人履行担保责任代为还款。　　分歧意见:对于张某的行为是否构成信用卡诈骗罪,存在不同的意见。一种意见认为,张某在银行两次有效催收后经过三个月仍没有还款,其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件,应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任;另一种意见认为,银行虽然经过二次催收,但其主观故意不清,同时其有担保人,且担保人有能力履行,银行应该向保证人要求履行担保责任,因此,张某的行为不应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。　　意见评析:　　笔者同意第二种意见,认为张某的行为不构成信用卡诈骗罪。理由如下:　　(一)从犯罪构成方面来看。信用卡诈骗罪主观上要求具有非法占有为故意,客观上实施了以用虚构事实或者隐瞒真相的方法,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。《刑法》第196条规定了4种利用信用卡诈骗的情形:一是使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;二是作废的信用卡;三是冒用他人信用卡;四是恶意透支。　　本案中张某的行为显然不属于前三种情形,那属不属于“恶意透支”呢?根据日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。”司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”,表明司法解释要求二者同时具备才能认定持卡人构成恶意透支。　　本案中,张某确实存在着催收不还的行为,但其是否具有非法占有的故意,也即其行为是否符合上述六种情形之一呢?从张某2011年6月至2013年3月前一直按时还款这一行为,且有一个有能力的人作为保证人来看,其非法占有的故意并不明显,至少在2013年3月前是无非法占有的故意的。在2013年3月后入狱六个月,这六个月因为张某丧失人身自由无法继续还款,无法认定其有具有非法占有的故意。其出狱后,银行对其就进行了两次催要,张某在三个月后仍未还款,这种情况下能否认定其具有非法占有的故意?根据上述《解释》,必须至少符合六种情形之一。本案中的信用卡属于一次透支,分期还款的类型,而张某在贷款前有担保人做担保,贷款的钱由于买车,且其在2013年3月前一直还款,且经查实,其无抽逃、转移资金、隐匿财产的情况。其出狱后,银行能够及时联系,并进行有效催收,因此不存在逃逸、改变联系方式,逃避银行催收的情形,即张某并不存在上述解释第一至第五种情形。也就是说,如果认定张某具有非法占有的目的,张某必须具有《解释》中的第六种情形,即其他非法占有资金,拒不归还的行为。该种情形属于口袋情形,但从目前看,无法证实张某具有第六种情形。　　综上,本案的张某主观上不具有非法占有的故意,客观上没有诈骗的行为,不属于恶意透支。　　(二)从“先民事后刑事”方面来看。刑事处罚作为最严厉的处罚手段,应当在穷尽其他手段之后仍无效的情况下才使用。当事人在面对自己的财产权利受到侵害时,应当首先选择民事救济途径,在民事措施不能实现的情况下,才应该考虑是否采取刑事处罚。如果在民事救济手段未用尽时就使用刑事手段,这未免会造成刑罚手段被滥用,导致当事人的权利受到不必要的侵犯。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”　　本案中,张某在贷款前,依照银行要求,提供了一个有能人的人作为保证人,且没约定担保的方式,根据《担保法》十九条的规定,该保证人承担连带责任。也就是说,当张某无能力还款的情况下,保证人应当为其偿还贷款。作为债权人的银行,在知道张某无能力按时还款的情况下,应当要求保证人还款。如果担保人有能力还款而不还的情况下,银行可以向法院提起民事诉讼,由法院判决其履行。通过这种途径,银行完全可以实现自己的财产权利,而不是一味的要求张某偿还贷款,放弃要求保证人承担责任的权利。而银行在没有用尽法律规定的要求保证人承担连带责任这一民事救济方式,而选择刑事救济明显不符合规定。司法机关不能因为银行的这种放弃民事救济的行为而追究张某的刑事责任。如果这种情况下追究贷款人的刑事责任,那么在合同中约定保证人这一条款就形同虚设,在透支问题上也就不存在所谓民事上的透支纠纷问题了。　　综上所述,笔者认为,本案中张某不具有诈骗的故意,且与银行之间的经济纠纷应属于一种民事纠纷通过民事方式完全可以妥善解决,因此这种行为不应当以信用卡诈骗罪进行追究。　　(作者单位:江苏省灌南县检察院)
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喜欢该文的人也喜欢女子因信用卡诈骗被拘 入狱后称能“捞人”再骗5万
南都讯 记者吕婧 通讯员刘粤湘 李仲明 实习生肖欢欢 林子钰 湖北女子赵某因涉嫌信用卡诈骗罪被羁押在中山市看守所，但是被羁押看守所时她也没闲着，欺骗同仓的曹某自称能“捞人”，骗取了曹某丈夫5万元人民币……2014年11月至12月，赵某因涉嫌信用卡诈骗罪被羁押于中山市看守所。其间赵某结识了同仓被羁押的曹某，在取得曹某信任后，赵某称可以帮她办理取保候审，曹某随后提供了丈夫李某的联系方式给赵某。赵某随后被中山市中级法院判处免于刑事处罚，同年12月被释放，接着她联系上李某，并以帮忙曹某办理取保候审需要“找关系”为由骗取李某人民币5万元。日早上5点多，公安人员在中山市沙溪镇某宾馆将赵某抓获。日，中山市第一人民法院作出一审判决，赵某犯诈骗罪，判处其有期徒刑1年，并处罚人民币2万元。赵某不服，提出上诉，中山中院驳回上诉，维持原判。(南方都市报)
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男子因欠信用卡12万怕坐牢想自杀(图)
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核心提示：重庆一男子拥有10张信用卡，透支了12万。为了还债即使他月薪5000，也不敢多花钱，在最高法出台了信用卡新规后，他害怕坐牢与别人嘲笑欲自杀。
陈昆办理的信用卡 网友供图
重庆商报1月5日报道 开栏语：“买单使用信用卡，透支上千也不怕”，在花明天的钱享受今天的消费理念背后，“喜刷刷”造就了越来越多的“卡奴”。但自从最高人民法院、最高人民检察院联合发布关于“恶意透支”属信用卡诈骗的最新司法解释后，以前“以卡养卡”的招数不再可行，“卡奴”们的资金链濒于断裂：还款时间拖得太长，银行不停地催款；还不上款，离坐牢的日子也就不远了，“卡奴”们这回真的急了。
近日，天涯重庆网友“G十二哥G”发帖称，刷卡消费和透支消费让他从月月精光到负债累累，信用卡透支总额高达12万，每月要还1万余元，这让月收入仅5000元的他难以为继。在得知“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为后，“G十二哥G”自叹快进监狱了。他的悲叹立即引起众多“卡奴”的共鸣。
怕坐牢怕被笑 想自杀
去年12月26日，天涯重庆出现了一篇《两高最新司法解释后我快被送进监狱》的帖子，发帖者“G十二哥G”自曝“卡奴”悲惨生活，“到时真进去怎么办？”担心父母受打击，他不敢说，也不愿跟朋友借钱，怕被笑话。他“睡不好，茶不思，饭不想”，甚至想到自杀，于是上网发帖询问解困之道，还想知道自己是否算诈骗，会坐牢吗？
用10张卡“以卡养卡”
昨日，记者找到发帖者陈昆（化名），他目前住在大坪一间月租300元的出租房内。他告诉记者，自己今年30岁，2005年，在我市一上市企业从事销售工作的他办了第一张信用卡，只有3000元的额度。有卡后，原本就是月光族的陈昆花钱更是大手大脚。3000元的额度很快就不够用了，陈昆便在多家银行办理了10张信用卡，额度为1万或2万。到还款时，他便用其中一张不会透支完的卡，从可以套现的POS商家那里取出1万元，用来还其他的卡，之前透支完的卡就又可以用来套现，就这样“以卡养卡”，一直以来，他的信用度都很好。
新规一出 还不起款了
“股票投资亏了4万，打牌输了5万，2008年底买房透支了3万”，陈昆表示，2008年自己在房产、股票上投资形成了恶性循环，每张卡都透完了，总共差不多12万。在去年12月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于“恶意透支”属于信用卡诈骗的最新司法解释后，商家不再使用POS机等方法套现，他每月最低要还1.2万，但自己的月收入仅5000元。
陈昆介绍，由于以前的信用度很好，银行现在还没有向他催款，如果好好工作，两三年左右还是能还上，只是政策来得太快了，他没有时间处理，银行也太强大了，要是真的坐牢，他这一辈子就完了。所以他用收入证明去银行办理无抵押信用贷款，希望以此渡过难关，却因负债太高未能通过。
本组稿件由 记者 刘敏 实习生 余音 采写
用头撞墙 流着血反省
如今的他，以前抽的玉溪换成5元一包的烟，曾经出门打车现在连公交也舍不得坐，800元一月的租赁房也换成300元一月的小单间。“一年都没买衣服”，谈起现在的生活状况，陈昆直摇头。天天晚上都烦躁得睡不好觉，不停地抽烟上网想办法。但“孤独无奈绝望心凉的痛苦”还是让陈昆感觉快窒息。日凌晨，陈昆从大坪走到长江大桥，“以前看到有人跳桥跳楼自杀，总感觉世上没有什么大不了的事”，现在当苦难降临到自己身上的时候，还是有点点触动。转了3个小时后，陈昆回家喝闷酒，他痛哭流涕，难以控制地使劲把头向墙上撞去，鲜血才让他清醒了起来。陈昆说，现在打算节约点，用3年时间还完欠款后，就把卡都销了，只留一张额度最低的。
“卡奴”声音
出来刷迟早是要还的
“朦胧chz”：出来刷迟早是要还的，我也是卡奴，欠五家银行共六万，已经两个月没还了，现在天天接到催款电话，而且又失业了，根本没钱还，现在是过一天算一天了。
“游游小姐”：我现在没工作，新工作下个月才能定下来。可是两年来我欠银行8000多元，这对我是巨款，因为我没收入，即使工作了，工资也只有不到2000元，我在天津，天津工资很低。现在每天都被银行电话烦，可我没钱，男友也管不了我了，他都自身难保。
“漂亮的瓜娃子”：我刚毕业那会儿也整了15000挂起，汗！最后还不是自己省吃俭用，整整一年还清啦。倒是现在养成了一种省吃俭用的习惯，花重金买教训。
“做个好大夫”：银行会想办法打你家人的电话，发律师函，最后会上门催收，至少来五六个人。看你硬的不吃就会看你有没实际还款能力，有的话会和你协商怎样解决。当然你软硬不吃的话他们就会过段时间报案的。奉劝没有卡或者陷得不深的p民们赶紧撤吧。
立案前还清就不会坐牢
红岩律师事务所王律师表示，当事人陈昆这种情况，如果经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，就属于恶意透支。根据规定，透支10万~100万元，将被处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限。《解释》明确以下情形可认定为“以非法占有为目的”：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。王律师表示，信用卡持有人只要理性消费，根据自己的财力、物力、收入刷卡，刷了过后及时归还，一般不会形成大量负债。
日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，根据《解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为。按照《解释》第七条，特约商户违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，向信用卡持卡人直接支付现金套现，可以非法经营罪定罪处罚。
本文来源：重庆商报
责任编辑：王晓易_NE0011
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