以借打电话为由占用他人的手机如何定性_参考网
以借打电话为由占用他人的手机如何定性
（710300 户县人民检察院 陕西 西安）摘 要：抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪是刑法规定的财产型犯罪，四个罪名具有一定的关联性，在司法实践中这四种罪名经常交织在一起，本文作者以实践中的一则案例浅析这四种罪名。关键词：抢夺罪；盗窃罪；侵占罪；诈骗罪一、基本案情日，犯罪嫌疑人王某与异性朋友何某相约到小蚂蚁网吧见面。两人之前已经多次见面，在共同上网的过程中，犯罪嫌疑人王某假装自己电话没有电，向何某借用手机。王某拿到手机后趁何某不备溜走，随后王某将手机拿到二手市場变卖3280元。何某于5月初报案至公安局称自己手机被骗。二、分歧意见对于犯罪嫌疑人王某行为如何定性，有以下四种意见：（1）王某的行为涉嫌抢夺罪。理由：王某取得被害人手机时是公开的，被害人也明确的把自己的手机交给了王某，王某非法取得手机的行为是以借打电话为由暂时取得何某的信任，暂时持有手机和趁被害人不注意逃跑两个行为组成。第一个阶段是为后一阶段实施创造的条件，后阶段才是实施的最终目的。财务的获得是趁受害人不注意、来不及阻拦、公然夺取，因此构成抢夺罪。（2）王某的行为涉嫌诈骗罪。王某以打电话为由，使电话脱离了何某的实际控制，虽然告知了何某，但是何某并没有将手机的所有权转让给何某的意思表示，王某采取虚构的事实，目的是为了非法持有手机，其与何某交往的目的就是为了获取信任，让他人交付财物，该行为应认定为诈骗罪。（3）王某的行为涉嫌侵占罪。何某将手机借给王某打电话，此时将手机借给王某打电话，具有让王某代为保管的意思表示。王某将代为保管的手机出卖，其行为成立侵占罪。（4）王某的行为涉嫌盗窃罪。理由：被害人将手机暂时借给行为人使用，行为人趁被害人不备偷偷溜走。在这种情形下，虽然被害人基于行为人虚构的事实产生了错误认识，但是并未处分该手机的所有权。依照常理，行为人借用他人手机打电话，往往是在被害人附近使用，此时被害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，行为人只是基于被害人的意思表示暂时放弃使用手机，手机的实际占有仍是被害人。行为人在使用过程中趁被害人不注意偷偷溜走，此行为应当是秘密窃取。无论行为人与被害人之前是否认识，均不影响盗窃罪的成立。三、分析本案中犯罪嫌疑人王某的行为涉嫌的罪名都与非法取得财产相关，四种罪名具有一定的相似性，主体客体也具备一定的相似性。笔者认为针对本案应认定为盗窃罪，理由如下：（1）王某的行为没有构成对物的暴力，不构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的趁人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。抢夺罪主要表现是对于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物的暴力。案件中王某的行为并未对物（即手机）构成暴力或者说王某在整个实施犯罪行为的过程中没有实施任何对物暴力抢夺行为，从始至终都是较为和平的手段，该行为不可能导致被害人伤亡，因此王某的行为不够成抢夺罪。（2）王某的行为不构成侵占罪。侵占罪明确规定将代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。因此侵占罪的前提占有行为，存在代为保管、拾捡他人遗忘物、发掘他人埋藏物三种情况。本案中王某虽然具有代为保管何某手机的事实，但是侵占罪中的代为保管是以合法的保管途径为前提的。即犯罪意图产生于合法持有该物之后，本案中王某取得手机的代管途径是通过欺骗的手段获取的，王某的犯罪意图产生何某交付手机之前，因此王某的行为不构成侵占罪。（3）王某的行为不构成诈骗罪。构成诈骗罪的一个重要特征是被害人基于认识错误而“自愿”处分财产，这里的“处分”应该从以下两方面去理解：第一处分人是具有处分财产权限或地位、具有处分能力的人；第二受害人是否有将财产转移给行为人或者第三人支配或控制的意思。本案中，受害人何某是完全行为能力人，他听信王某借打电话的幌子后，自己将手机交给被告人王某，并不是将手机的所有权处分给王某，仅仅是将手机暂时给王某使用，赠送的是手机的话费，此时王某没有拥有手机的所有权，尽管王某实施了诈骗行为，何某已经受骗，但是何某并没有因为受骗而将手机转移给王某所有的处分行为和处分意思，王某最终占有受害人的手机是后来的盗窃行为所致。综上王某的行为不构成诈骗罪。（4）王某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。在本案中，犯罪嫌疑人王某取得财物是趁机溜走导致的，被告人王某虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的手机。但是被害人何某借手机给王某并不是对手机的处分，而是临时的借用，且是主人监视下的借用。在这种情况下，受害人王某将手机借给犯罪嫌疑人并不意味着丧失了对手机的控制，此时受害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，受害人只是基于被害人的意思表示暂时放弃使用手机，手机的实际占有仍是受害人。王某利用受害人不备溜走使手机脱离控制，是窃取行为，所以本案犯罪嫌疑人王某的行为构成盗窃罪。参考文献：[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011版.[2]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（2）.[3]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].中国法制出版社，1999版.[4]徐建辉，李永航.以借打电话为由“骗”手机如何定性[N].检察日报，日第三版.作者简介：卜慧明（1987～），男，汉族，陕西省西安市人，陕西省西安市户县人民检察院政工科，科员。
职工法律天地·下半月
职工法律天地·下半月的其它文章您的访问出错了(404错误)
很抱歉，您要访问的页面不存在。
1、请检查您输入的地址是否正确。
进行查找。
3、感谢您使用本站，3秒后自动跳转至网站首页当前位置： >>
法定代表人利用公司签订的借款合同,贷款诈骗罪,合同无效
篇一：企业借贷无效的法律风险 企业借贷无效的法律风险 【要点提示】 由于国家对于融资方式的监管加强和一些企业自身运转中的问题不断呈现，对于很多中小企 业而言，其获得的合法的金融金钩资金支持由于自身条件的不足而具有一定的难度。但是， 货币的市场经济的第一推动力。企业的存在法则就在于资金运转。 。没有足够的资金，一个企 业无论是在自身的内部运营还是在外部市场拓展方面都会举步维艰。所以
，企业对于资金的 强烈需求与现实条件下的资金支持无法满足的这些矛盾，使得许多的经济活动主体在融资中 往往饥不择食，不顾借贷方法方式，导致一些借贷行为无效。导致无效的借贷的原因很多， 有主体不合格情况，也有内容不合法的情况。例如，企业间的借贷。这种借贷方式，在我国 还没有开放非金融主体进行融资的前提下， 因被法律确认无效而存在巨大的经济和法律风险。 【相关案例】 原告甲公司起诉称，乙医药公司于 2007 年 8 月 24 日向丙公司借款 1200 万元，承诺与 2007 年 9 月 24 日归还。 但借款到期后， 乙医药公司未按照约定履行还款义务。 2008 年 7 月 5 日， 甲公司、乙医药公司以及被告李某共同签署一份欠款协议，约定：2008 年 10 月 31 日乙医药 公司偿还甲公司全部借款以及利息，共计 1348 万元。同时，被告李某自愿对上述借款承担连 带保证责任。协议到期后，乙医药公司未依约履行，甲公司诉讼至法院。 【法院审理】 法院认为：甲公司与乙医药公司签订的借款合同属于无效合同，但是甲公司有权要求乙医药 公司返还借款本金以及自 2007 年 8 月 25 日起至借款付清之日止，按照中国人民银行同期贷 款利率标准计算的利息损失。2008 年 7 月 5 日欠款协议亦效，但因为被告李某作为乙医药公 司的法定代表人，故应视为李某有过错。其承担民事责任部分，不应超过乙医药公司债务不 能清偿部分的三分之一。 【风险提示】 1、借款合同无效的法律风险 根据我国《民法通则》 《合同法》以及有关的《经济法》 《行政法》等有关规定，借款合同在 以下情况下无效： （1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同、损害国家利益的。 （2）双方恶意串 通，损害国家、集体或者第三人的利益的。 （3）以合法形式掩盖非法目的的。 （4）损害社会 公共利益的。 （5）违反法律、行政法规的强制性规定的。由第（5）点延伸出来，我国《贷款 通则》第 57 条的规定， “各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。企业之间不得办理 借贷或者变相借贷的融资业务。 ” 处于维护金融秩序和其他各种因素的考虑， 最高人民法院关 于借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复正批复如下： “企业借贷合同违反 有关金融法规，属无效合同。 ” 借款合同无效，其风险在哪？我国《合同法》第 58 条规定： “合同无效或者被撤销后，因该 合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的 一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”这里的 责任如果被放大地看，出借方有可能因为自己的过错要承担过错责任――自己承担损失或者 部分损失，如本金的损失、利息的损失。另外，按照最高人民法院关于企业借贷合同借款方 逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，有利息必须被收缴，即对至双方当事人约定的还 款期满之日，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷 双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借贷利息未约定，按同期银行贷款利息计算。所 以企业之间的借贷合同无效的，除了得不到法律的维护，还会受到收缴利息的惩罚。 2、刑事责任的风险 企业之间的借款合同，在严重破坏金融秩序的情况下，不仅要承担合同无效的民事责任，还要承担刑事责任。一般合法的金融机构借贷出的资金有严格的使用限制，即企业只能用于自 身企业的发展需要。所以当一个企业并不是出于这个目的，而把从金融机构处获得的资金高 利转贷给其他企业，达到一定数额的，就严重扰乱了我国的金融秩序，这就有可能触犯《刑 法》 ，构成犯罪。我国《刑法》第 175 条规定， “以转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利 转贷他人，违法数额较大的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得 1 倍以上的 5 倍 以下的罚金，数额巨大的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下 的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。另外，个人、企业进行非法集资、数额较大的，构成非 法集资罪，应被追究刑事责任。非法集资往往以高利为诱饵，以合同未掩盖，以非法占有为 目的。从目前社会上反应出来的一些非法集资的案例看，其往往对参与的社会公众造成血本 无归的严重后果，社会危害较大，所以，非法集资数额达到法定标准就要承担刑事责任。根 据我国 《刑法》 的规定， 非法集资的罪名依照集资方式有非法吸收公众存款罪、 集资诈骗罪、 欺诈发行股票、债权罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。 3、信用风险 从本来意义上，信用风险又称为违约风险，是指交易对方未能履行约定契约中的义务而造成 经济损失的风险，即一方（受信人）不能履行还本付息的责任而使另一方（授信人）的与其 收益与实际收益发生偏离的可能性。但在这里，我们指的是企业借贷无效后，受信人由于经 营不善、无力偿还资金，给资金出借方造成的风险。这种风险会产生蝴蝶效应，波及其他企 业，最后给国家金融体系产生原本意义上的信任风险。篇二：以借款合同非法占有他人财物 的如何定性 关于 hcl、hch 和 hy 三人涉嫌合同诈骗的报案材料 报案人：lhy，男，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：hch，男，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：hy，女，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 犯罪嫌疑人：hcl，女，汉族，×年×月×日生，住×××××× 身份证号×××××× 案由： 合同诈骗 一、主要涉案事实 ： 2010 年 11 月下旬，犯罪嫌疑人 hch 和 hy 找到我，以高额利息（月息 6 分）为诱饵，骗我借 钱给××公司（以下简称“a 公司” ）和 hcl，帮助“周转”还贷（还贷后再续贷） 。两人又编 造种种理由说还贷时间比较紧，hcl 是 a 公司法人，在外地，要我先打款到 a 公司账号，事 后再由 hcl 在借据上补签字。我当时并未与 hcl 直接认识，便有些犹豫。为了制作充分的假 象，hy 利用自己担任××信用社主任的身份当场拿出了一份所谓 a 公司贷款凭证的材料，又 说借款时间只要一个月，h、h 二人又分别以“经办借款人”和“担保见证人”名义向我出具 两张“借据” （一张 200 万元，一张 250 万元） ，约定了打款账号、利息、借款期限、还款人 等内容。我当时信以为真，便按照“借据”的约定在 2010 年 11 月 24 日和 26 日分两次给 a 公司账户汇款合计 450 万元。事后，我多次催促 h、h 二人完善 hcl 的补签字手续，但二人总 以各种理由推诿，2010 年 12 月下旬借款期限届满时 hcl 也没签字更没还款。2011 年 1 月 23 日晚 hcl 突然打电话约我在××大酒店 405 室见面， 我以为是她要还钱。 不料我到那里时 hcl、 hch 和 hy 三人已经摆起了“鸿门宴” ，先是 hcl 否认曾指示 h、h 二人向我借钱，接着 h、h 二人支支吾吾不认账！我当时告诉他们考虑法律后果后愤然离席。 此后，我多次联系三人，但 hcl 和 hy 把事情推得一干二净，要我找 hch。当我转而联系 hch 时，虽然想尽各种办法，但始终找不到 hch 踪影，事实上 hch 已经逃匿！ ！另据了解，h、h 二人所谓的 a 公司“周转”还贷根本是子虚乌有的事情，而我汇款的 a 公司账号已经在 2010年 12 月清零!！ 至此， 事实已经很清楚， 三人根本不是 “借” 钱， 而是通过签假合同 （ “借据” ） 和“弹双簧”的方式诈骗他人财物，现在又通过“踢皮球” 、玩失踪来掩人耳目，是典型的合 同诈骗行为。 二、本案补充事实 ： 另外，我还有以下事实向公安部门汇报： 1、hch 已经畏罪潜逃。hch 在骗走钱后便频繁改变手机号，先后使用的有××××、××× ×、××××、××××等，但现在这些手机号或者关机或者占线或者无法接通。为了找到 hch，我三番五次到 hch 的老家（××××） 、办公地（××××） 、出租房（××××） 、其 “女友” （情妇）××的老家（××××） 、其好友××在××××的住处等地查找，又三番 五次联系或走访了 hch 妻子×××、侄女×××和×××、其兄弟姊妹、好友等十数人，均 不能找到他的下落。 2、赃款已经被转移。我汇款的 a 公司账号为××××，开户行为农商银行××××分理处。 该账号已在 2010 年 12 月清零，赃款已经被转移。hcl 是该公司的实际控制人，是 hcl 实际 将赃款占有并转移。 3、借钱的理由纯属诈骗。根本不存在 h、h 二人所谓 a 公司需要“周转”还贷的问题。a 公 司的法 定代表人是“×××”也并非如二人所说的是 hcl，但是“×××”与 hcl 系母女关系。hcl 是该公司的实际控制人。 4、h、h、h 二人是合谋诈骗。hch 与 hcl 既有商业合作更是“情人”关系。在经济方面，h、 h、h 二人也关系密切。 hcl 曾将其控制的××××的一宗地块的 31%的份额以 800 万的价格转让给 hch。因为 hch 没有资金实力，三人便合谋“借款”诈骗，hy 以信用社主任身份出面协助， 事后收取数十万元的佣金。 5、h、h 二人有长期勾结违法的事实。自 2007 年起 hy 及其丈夫××曾数次以私人名义向 hch 提供高息贷款，每次数额从几万到几十万不等。这些款项来历不明，鉴于 hy××××信用社 主任的特殊身份，其贷款极可能挪用自信用社的公款。 三、h、h、h 三人的行为构成合同诈骗罪 h、h、h 三人的行为违反了《刑法》第 224 条的规定，涉嫌合同诈骗罪，且属团伙作案，涉 案数额特别巨大，依法应由地(市)级以上公安机关立案并追究三人的刑事责任，理由如下： 1、hch 和 hy 已经构成了合同诈骗罪。h、h 二人找我借钱时，以高额利息为诱饵，虚构周转 还贷和 hcl 是 a 公司法人的事实，又出具约明利息、借款期限的“借据”进一步制作签订合同的假 象，赃款到手后 h、h 二人互踢皮球，hch 畏罪潜逃，合同诈骗的事实和意图已经昭然若揭， 案发至今已 4 月有余，依法应追究刑事责任。 2、hcl 事前参与谋划，事后转移赃款，也是重要犯罪嫌疑人。hch 与 hcl 既有商业合作更是 “情人”关系。是 hcl 提出 hch 到外面以其名义骗钱，二人又拉身为信用社主任的 hy 入伙， 事成后钱款打在 hcl 所控制的公司账户， hcl 再将账号清零， 转移赃款。 可见， 具体操作是 h、 h 二人出面，而 h 参与谋划，在幕后操纵并提供帐户转款，事成后清空账户，转移赃款。 3、hcl、hch 和 hy 三人是有预谋的团伙作案，涉嫌的诈骗数额高达 450 万，根据《四川省高 级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》的规定，三人诈骗钱款 “数额特别巨大” ，可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑，属于重大经济犯罪，依法应由 地(市)级以上公安机关立案并追究三人的刑事责任。 综上，h、h、h 三人事前通谋，以高额利息为诱饵，通过签假合同（ “借据” ）和“弹双簧” 的方式诈骗他人财物，其行为严重扰乱了正常的市场经济秩序。为保护公民的合法权益不受侵犯，为维护诚信守法的社会主义市场经济秩序，特请公安部门对此案予以立案侦查，追究 hcl、hch 和 hy 三人的刑事责任。 序,因此不符合合同诈骗罪中合同的范围,被告人陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成. 案例二： 周某某合同诈骗案被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签订借款协议书 .骗取 张某人民币 18 万元.后张某到朝阳区房管局核实房屋产权时被告知房产证系伪造的,发觉被 骗遂报警.后被告人周某某被抓获归案. 检察机关以周某某涉嫌犯合同诈骗罪向法院依法提 起公诉, 法院以被告人周某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六千 元。上述两个案例的基本事实和犯罪手段基本一致,但判决结果却截然不同, 因此引出实践中困扰司法实务部门的一个问题:以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性. 二、 分歧观点 实践中,对以借款合同形式实施诈骗的行为,主要存在如下分歧意见 第一种意 见认为,应当定诈骗罪.理由是借款合同虽有合同形式,但是与普通民间借贷中借条的性质一 样,公民个人之间进行类似借款协议,不能体现市场交易性质,不是合同诈骗罪的合同,应当认 定为个人之间的诈骗罪.第二种意见认为,应当定合同诈骗罪.理由是通过借款合同形式进行 的诈骗,是双方当事人在签订,履行合同过程中发生的行为,同时伴有抵押,质押等特殊的担保 形式,此类合同不等同于普通民间借贷中的借条,能够体现一定的市场交易特征,应当认定为 合同诈骗罪.第三种意见认为,如果是自然人实施的行为,应当定诈骗.理由基本同第一种意见; 如果是单位实施的行为.应当定合同诈骗罪,因为单位的参与使得整个借款合同的 性质发生了变化,就具有了市场交易的性质,体现市场经济秩序.而且诈骗罪没有单位犯罪. 三、 评析意见 我们在实践中同意第二种意见,主要理由如下:首先,不应当以犯罪主体是否单 位或个人来判断合同诈骗或者诈骗.第三种意见认为,如果签订合同的当事人一方或双方是单 位的,就能够体现市场交易性质.如陈某合同诈骗案中,法院在审查时就认为,如果陈某是以单 位名义签订合同并将借款直接用于单位经营,那么其借款的行为就能体现市场经济秩序性质, 就应当认定为合同诈骗罪,但事实上陈某并未将借款用于单位经营,而是用于个人支配使用, 故无法认定为单位犯罪,也就无法体现市场交易的特征,不符合合同诈骗罪的构成要件.笔者 认为, 这种观点有待商榷. 《刑法》 第二百二十四条并未规定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人 一方必须是单位,这不是合同诈骗罪的必要条件.通过对合同的主体进行界定,即将个体工商 户,农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来 ,同一个行为,如 果单位实施是合同诈骗罪.而自然人实施就变成了诈骗罪,显然违背了立法原意,不符合现行 的法律规定.其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》(已作废)规定的经济合同来判 断是否构成合同诈骗理由如下:虽然从合同诈骗罪的立法渊源看,合同诈骗罪中的合同似乎仅 指原《经济合同法》规定的经济合同,因为 1997 年的《刑法》颁布前,有关的司法解释曾有 这样的表述.但是应当注意到,修订后的《刑法》第 224 条在规定合同诈骗罪的罪状时,并没 有继续沿用上述司法解释的说法,而只用了合同一词.而原有的 《经济合同法》 已经废止,现行 的《合同法》已经不再出现经济合同一词,而是使用民事合同.《合同法》第 2 条规定:本法 所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议. 婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定.合同诈骗罪中的合同不能是身 份合同,因为身份合同受到侵犯后,其侵犯的客体不是社会主义市场经济秩序.因此.对利用身 份合同实施诈骗犯罪的.只能以诈骗罪处理.通过对合同的内容进行界定即将合同诈骗罪中合 同界定为在市场经济中交易的合同也不科学.因为按照 《合同法》 的有关立法解释, 社会经济 指的实际上就是市场经济.全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于 《中华人民共 和国合同法(草案)》 的说明中提到,合同法是市场经济的基本法律.由此一来,对合同诈骗罪作 出的司法解释如要将 《合同法》 中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实 践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌.显然,司法实践部门也注意到了这一点.在法院系 统的指导意见和实务操作指导书中,也有如下表述.关于合同诈骗罪中的合同,应结合本罪的侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握.合同诈骗罪规定于刑法分则第三章 破坏社会主义 市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中,不仅侵犯他人财产所有权,而且侵犯国家合同管 理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,因而合同诈骗罪中的合同,必须能够体现一定的市场 秩序.以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同,对各种民商 事合同行为进行了规范和调整,其对于合同诈骗罪中的合同不应再以典型的经济合同为限,同 时,不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗罪的,均将构成合同诈骗罪,与 市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种合同 ,协议,如不具有交易性质的赠予合同,以及 婚姻,监护,收养,扶养等有关身份关系的协议,主要受劳动法,行政法调整的劳务合同,行政合 同等,一般不应视为合同诈骗罪中的合同.构成犯罪的,应以诈骗罪处理. 但是.由于这一掌握 标准确实仍有难以把握的地方,因此实践中难免出现分歧.陈某案中,法院认为,此类民间借款 合同的性质与借条一样,虽有合同形式但不是市场交易行为,不能体现市场经济秩序,故不是 合同诈骗罪.笔者也认为,一般利用生活消费民事合同进行诈骗的行为应定性为普通诈骗 ,而 非合同诈骗,如日常生活中一方虚构事由以非法占有为目的,通过借条方式骗取借款后不还的 行为,一般应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪.但陈某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款 合同的形式出现,显然不能等同于一个简单的借条,合同规定了借款形式,期限,利息,并约定 了担保形式,显然这一借款形式已经超越了日常生活消费领域的民事行为而是一种商事经营 领域的商事行为,而嫌疑人往往是通过在担保形式作假来虚构偿还能力骗取借款,其行为就是 利用了借款合同这一特定的形式来进行诈骗,因此完全符合《刑法》第 224 条第(二)项合同 诈骗罪中在签订,履行合同过程中以伪造,变造,作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保, 骗取对方当事人财物的行为特征.最后,我们在实践中也应当避免另一个极端,即见合同就定 合同诈骗罪.我们签订了各种协议,但是这些协议只是对某一阶段事实的一个证明 ,并非取财 的关键,我们认为这种情形下就不能认定为合同诈骗罪 .如我院办理的丁某某诈骗案中,丁某 某虚构了借用房屋抵押周转资金的事由与被害人签订房屋买卖合同后取得房产 ,虽然有房屋 买卖合同,但被害人并非想履行该合同,丁某某也不是利用该合同来进行诈骗,因此该案应当 定诈骗罪而非合同诈骗罪 以借款合同非法占有他人财物的如何定性 ――温守川合同诈骗案 张 华 一、基本案情 被告人温守川，男，1956 年 1 月 17 日出生，大专文化，系成都市曾记茶业有限公司、成都 市渝蓉商贸公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗犯罪于 2000 年 9 月 12 日被逮捕。 2001 年 4 月 29 日，上海市人民检察院第二分院以被告人温守川犯合同诈骗罪，向上海市第 二中级人民法院提起公诉。 公诉机关指控：被告人温守川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取人民币 260 万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成 合同诈骗罪，提请依法予以惩处。 在法庭审理中， 被告人温守川否认起诉指控的事实， 辩称其没有向张国林隐瞒企业经营状况， 所借款项用于企业的经营活动，借款到期后并没有逃匿。 辩护人认为，温守川所经营的企业均系依法成立，借款时，温已将其经营情况如实告知张国 林，且成都南莱贸易有限责任公司(下称：南莱公司)与温守川的抵押借款在 1999 年 7、8 月 间续订合同时已作了变更，取消了抵押条款，不属重复抵押。所借款项用于其经营活动和投 资养殖场等。借款到期后，温提出过分期还款及转移抵押物，但遭张的拒绝，且温也没有携 款长期逃匿的迹象。故认为温守川不具有非法占有他人财物的主观故意，本案属经济纠纷。 公诉人答辩认为， 被害单位上海鸿远房地产开发经营有限公司 (下称： 鸿远公司)总经理张国林陈述，钱辉、赵炜、杨建军等多名证人的证言和审计查证报告等证据证实，被告人温守川 在向鸿远公司借款时，隐瞒了其企业经营不善、个人负有巨额债务，并将已抵押给他人的财 产进行重复抵押。借款到帐后，温仅将少部分借款用于曾记茶业公司的经营，其余均被用作 其它用途。 上海市第二中级人民法院经审理查明： 1998 年 9 月，鸿远公司总经理张国林经人介绍与从事化工、餐饮、茶叶经营的被告人温守川 相识。1999 年 2 月，被告人温守川隐瞒其经营不善和负有大量债务的事实，向张国林称其茶 叶经营有高额的利润， 并用曾记茶业公司名义， 以年 30％的回报向鸿远公司借款 260 万元 （以 下币种均为人民币） ，为此，双方签订了《借款合同》 ，约定该借款用于曾记茶业公司的流动 资金，借款期限为 1 年，曾记茶业公司以上述固定回报，至借款到期日一并给付；曾记茶业 公司以成都曾记上海食府的资产、曾记茶楼全部股份资产和曾记茶业公司及所属茶庄全部资 产作为抵押。 但其中的曾记茶楼已于 1998 年 6 月被温守川抵押给了南莱公司。 鸿远公司开出 金额为 260 万元的银行汇票，并于同月 8 日划入曾记茶业公司的银行帐户。款项到帐后，温 仅将其中的 64 万余元用于曾记茶业公司的经营业务， 其余被用于成都市渝蓉商贸公司的还款 和划入其经营的成都曾记上海食府使用，以及归还其它债务等。 2000 年 2 月，借款到期后，张国林等人多次向被告人温守川催讨，但均遭温守川的搪塞、拒 绝。之后，温关闭了移动电话、寻呼机并离开成都市躲避至四川省广汉市隐匿。同年 8 月 3 日，公安人员在广汉市中山小区 23 幢 4 单元 4－1 号将温守川抓获。 上海市第二中级人民法院认为，被告人温守川身为曾记茶业公司等单位的主管人员，其在与 鸿远公司有关人员签订、履行合同中以故意隐瞒事实真相，采用重复抵押等欺诈手段，以借 款方式骗取鸿远公司 260 万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。 被告人温守川系以单位名义， 为单位利益实施犯罪， 违法所得归属单位所有， 故属单位犯罪， 被告人温守川应承担主管人员的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人温守川故意隐 瞒事实真相，以曾记茶业公司名义采用重复抵押等欺诈手段，骗取鸿远公司 260 万元，并将 其中大部分钱款用于归还欠债或其它用途，借款篇三：以单位名义犯贷款诈骗罪如何认定 以单位名义贷款诈骗罪名如何认定 作者：佚名 文章来源：大河网 点击数：1117 更新时间： 10:21:51 河南法学网讯 本案是一起以单位名义实施的贷款诈骗案件，由于我国《刑法》规定对于单 位实施的贷款诈骗行为不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以该罪追究直接责任人员的刑事 责任，本案如何定性遂成为难点。本案被告人实施的骗贷行为因不具有意志整体性及非法利 益团体归属性而应认定为个人犯罪，从而解决了单位犯罪和贷款诈骗罪之间的竞合和冲突问 题。 案情 1995 年 4 月至 2002 年 12 月，张某（被告人，原系某资产投资有限公司、某房地产开发实 业有限公司法定代表人。 ）及其丈夫施某（另行处理）先后虚假出资注册成立了某资产投资有 限公司、某房地产开发实业有限公司等四家公司，主要从事股票交易。2001 年 10 月至 2004 年 1 月，张某提供内容虚假的财务报表，先后以上述四家公司的名义与某信托投资有限责任 公司（下称信托公司）签订资金信托贷款合同，用施某、刘某及冒用他人名义作为出质人与 信托公司签订质押担保合同，由张某、信托公司、监控券商（某证券经纪有限公司证券营业 部，以下简称证券部）三方签订监控协议书，并由监控券商出具虚假的股票市值证明，张某 以施某、刘某等出质人的虚假资金账户和股东账户下的资金及市值股票作质押，向信托公司 骗取贷款共计 13 笔，金额共计人民币 6.2 亿元，其中已归还本息 3.1 亿元，尚未归还本金 4.1 亿元。张某将所骗款项用于归还欠款、个人购房及股票买卖等。 沈某（被告人，原系某证券经纪有限公司证券营业部总经理）明知张某本身无资金，且明知出质人在证券部和某证券经纪有限责任公司商城证券部营业部（下称商城证券部）未开设资 金账户或出质人资金账户与实际持有人不符，且无市值股票或无足额市值股票可用于质押的 情况下，仍以证券部、商城证券部的名义，多次为张某向信托公司骗取贷款出具虚假的股票 市值证明，使被害单位信以为真，向张某发放大量贷款。沈某对贷款资金不履行监控职责， 明知张某未归还贷款，在股市下跌、张某股票亏损的状况下，应张某要求，多次大量提现共 计 6000 多万元供张某使用。 一审法院以贷款诈骗罪分别判处张某无期徒刑， 剥夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产； 判处沈某有期徒刑 7 年，并处罚金人民币 5 万元。一审宣判后，未有上诉或抗诉，判决发生 法律效力。 评析 一、张某具有非法占有所骗贷款的主观目的 本案中张某为取得信托公司的贷款，通过虚假出资注册成立了四家公司，并以施某、刘某等 人的名义或冒用他人名义作为出质人，使用不实的资金、股票账户，勾结监控券商出具虚假 的股票市值证明，诱使信托公司相信其确有大量质押股票可确保还款，从而使信托公司与之 签订贷款合同并向其大额贷款。应当说，在整个行为过程中，张某实施的骗贷行为是较为明 确的。因此，在本案的法律适用过程中，判断行为人主观上是否具有非法占有目的，对本案 定罪量刑具有关键意义。 张某在审理中辩称自己并无非法占有贷款不还的主观故意， 对此， 虽然主观上的非法占有目 的是一种心理活动，但它并不是脱离客观外在活动而存在的。首先，从张某实施贷款的背景 来看，张某在贷款时所控制的四家公司均系虚假出资成立，公司成立后又无实际经营活动。 其次，从张某实施贷款后的使用情况看， 其将所贷款项中的大部分用于风险性极高的股票投资， 在贷款不能按期归还的情况下， 仍继 续大量贷款。上述行为表明，张某在明知自己没有归还能力的情况下仍大量骗取他人资金， 并将所骗资金用于高风险活动及取现等，其客观上已没有归还贷款的可能，其主观上也没有 归还所骗资金的意图，从而可认定其具有非法占有所骗资金的主观目的。 二、张某的行为是在单位名义下实施的个人犯罪 本案中， 张某所实施的骗贷行为基本是以其所注册成立的四家公司的名义实施的。 虽然在案 件审理过程中，控辩双方并未对张某的行为是否系单位犯罪产生太大争议，但从正确适用法 律的要求讲，法院必须对此问题作出明确的结论。 就贷款诈骗犯罪而言，我国《刑法》第一百九十三条并未规定单位可以构成该罪，如果单位 实施了贷款诈骗行为，其处理方式无疑要有所区别。最高人民法院 2001 年发布的《全国法院 审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定： “根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规 定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚， 也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司 法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其 他金融机构贷款，符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同 诈骗罪定罪处罚。 ”因此，本案是否成立单位犯罪，直接关系到对案件当事人的罪名适用并进 而影响其量刑。 张某以自己或他人的名义先后注册成立了四家公司， 从公司的决策上看， 四家公司不具有独 立的单位意志，其完全受“幕后老板”张某一人的控制。从公司的经营上看，张某对上述公 司的实收资本均未真实投入，公司成立后除用所骗贷款从事股票交易外没有实际经营活动， 亦未向税务部门进行纳税。从四家公司的利益归属上看，公司没有独立的财务和经济体系， 公司所有合法及非法“经营”收入均为张某所控制和取得。最高人民法院 1999 年发布的《关 于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第二条规定： “个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯 罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 ”因此，本案系张某个人犯罪，不能认定为单位犯罪。 显然，张某以非法占有为目的，利用公司的名义，通过使用虚假证明文件，利用虚假质押担 保等虚构事实、隐瞒真相的方法骗取金融机构信托公司数额特别巨大的贷款，其行为已构成 贷款诈骗罪。 三、沈某构成张某贷款诈骗的帮助犯 本案中，沈某在明知张某提供的出质人无相应的资金账号，出质人名下无资金、股票的情况 下，仍多次为张某贷款出具虚假的股票市值证明，使信托公司确信张某拥有上亿元的市值股 票，从而向张某发放大额贷款。在股市下跌过程中明知张某炒股亏损，仍然帮助张某提现。 虽然沈某辩称与张某没有共同犯罪故意，但需根据案件事实，结合我国《刑法》对于共同犯 罪的规定及主客观相一致的原则来加以认定。 根据我国《刑法》的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪的行为人在主观 上必须具备 “共同犯罪故意” ， 在客观上则必须实施了具有内在联系的犯罪行为。 就本案而言， 沈某在客观上对张某实施骗贷行为的帮助是显而易见的， 如果没有沈某提供的虚假资信证明， 张某不可能向金融机构取得数额如此巨大的贷款；如果没有沈某的帮助，张某也不可能将上 亿元资金提现。本案事实表明，在主观上沈某与张某存在意思联络，应认定二人具有共同的 犯罪故意。综上，可以认定沈某与张某构成贷款诈骗罪的共犯。 值得注意的是，沈某之所以帮助张某实施骗贷行为，其犯罪动机仅在于做大营业部业务量， 为了单位利益，个人没有非法所得。虽然行为人的犯罪动机并非犯罪构成要件的内容，一般 不影响对犯罪主观方面的认定，但是，犯罪动机作为刑罚裁量过程中的酌定情节，却有可能 影响对行为人的量刑。}