如何认定无证批发卷烟行为？
东方烟草报
　　《烟草专卖法实施条例》规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。在日常行政执法实践和案件处理过程中，部分人员对无证批发卷烟行为的认定存在一定偏差和误区。下面通过两个案例分析，帮助大家理解无证批发卷烟行为如何认定。
　　案例1：
　　日，李某到当地持有烟草专卖零售许可证的刘某处购买卷烟，刘某一次性出售给李某同一牌号卷烟80条。因两人私下相交甚好，取走卷烟的李某暂未支付货款。
　　请问：刘某是否构成无证批发卷烟的行为？
　　解析：本案中，刘某一次性销售给李某80条卷烟，但李某未支付钱款。从无证批发的客观要件来分析，构成该违法行为必须要有销售行为发生，并且销售已经完成，处在存放、运输或准备销售阶段都不能认定为销售已完成。虽然李某暂未支付钱款，但是标的已经交付，所以卷烟销售已经完成。销售是否完成以标的交付为依据，与钱款是否交付没有关系。所以，刘某的行为构成无证批发烟草制品违法行为。
　　案例2：
　　日上午，王某在当地持有烟草专卖零售许可证的张某处购得卷烟30条，同村的赵某也在张某处购买了同一牌号卷烟20条。10月10日，王某又因急事在张某处购得同一牌号卷烟40条。
　　请问：张某是否构成无证批发卷烟的行为？
　　解析：本案中，王某分两次购得卷烟70条，王某、赵某在同一时间分别购买卷烟30条、20条。从无证批发的客观要件来分析，“一次销售”即同一时间向同一对象销售。如果分次销售给同一对象，或同一时间销售给不同对象，都不能累计。持证户张某不存在同一时间向同一对象销售卷烟50条以上的行为，故不构成无证批发的违法行为。
　　作者单位：山东商河县局
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《东方烟草报》社有限公司版权所有 未经书面授权禁止使用一男子无证批发烟草制品被罚
本报烟台讯　烟台市芝罘区张某是卷烟零售户,持有烟草专卖零售许可证,无烟草专卖批发企业许可证。芝罘区烟草专卖局稽查人员经调查发现,张某无证批发交易额达5000元。最终,稽查人员依据有关规定,给予了张某“责令停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,并处以违法批发的烟草制品价值一倍(即5000元)罚款”的行政处罚。
一日,张某店中来了一位南方口音的外地顾客,声称要购买60条卷烟。张某深知无烟草专卖批发企业许可证的单位或个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,将被视为无证批发行为,是违法的。但受经济利益的驱使,张某最终决定铤而走险,达成这笔交易。面对稽查人员,张某对自己的违法行为供认不讳,表示愿意接受处罚。
烟台市烟草专卖局提醒,无证批发烟草制品是违法行为,最高可处以违法批发的烟草制品价值一倍的罚款。欢迎广大市民积极向市烟草专卖局举报各类涉烟非法经营线索,经查属实,将依据有关规定对举报人予以奖励。举报电话:6884110。
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11月17日，由陕西历史博物馆、内蒙古鄂...
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一、是不是必须一次销售50条以上才构成无证批发
案例：张某在国道旁开了一家欣欣商店，经营副食品和杂货，持有烟草专卖零售许可证。由于张某资金雄厚，货物品种全且数量充足，商店地理位置又好，周围小店都到这里进货，时间长了这里成了附近十几个村庄的批发中心。为了促销其它商品，张某经常把从烟草公司进的卷烟平价甚至压价搭售给其它零售户和无证户，他也知道批发的界限是50条，所以每次都控制在50条以内。在治理大户的行动中，当地烟草专卖局把张某作为重点对象，并且取得了张某屡次向其它零售户和无证户供应卷烟的证据，张某对此也承认，但张某是否构成无证批发烟草制品的违法行为，处理中发生分歧。
观点一：张某行为不属于无证批发，理由是：根据《烟草专卖法实施条例》第二十六条，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。也就是说区别批发和零售的唯一标准是看一次性销售卷烟是否超过50条，本案中张某虽然多次向其他零售户供应卷烟，但每次均不超过50条，所以不构成无证批发。
观点二：张某的行为构成无证批发，理由是：批发和零售的本质区别并不在数量上，而在销售对象上，所谓批发就是将商品销售给其他销售者，所谓零售是指将商品直接销售给消费者。实践中许多大户利用各种便利向其他零售户供应卷烟，但被查处后又声称并不知道对方是零售户，导致取证和定性十分困难，鉴于此《烟草专卖法实施条例》第二十六条对无证批发增加了数量上的规定，其立法本意是如果一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，不管主观上是明知还是不知，不管销售给其他销售者还是消费者，均视为无证批发。但该条并不是无证批发的概念，更不是无证批发的唯一标准。
评析：笔者同意第二种观点。
商业批发是批量采购后销售给再销售者的商业行为，一般认为批发是指把商品出售给经销商而非消费者。两者的区别主要表现在两个方面：
（1）服务对象不同。批发商以转卖者和生产者为服务对象；零售商以终端消费者(个人或集体)为服务对象。
（2）在流通过程中所处的位置不同。批发商处于流通过程的起点和中间环节，当批发交易结束时，商品流通并未结束；零售商处于流通过程的终点，商品售出后就离开流通领域而进入消费领域。
法律上有时候用“视为”“视同”等词，意即“当、、、、看待”或者或者“按、、、、处理”的意思，例如《工伤保险条例》第十四条在列举了工伤的情形后，第十五条又规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。意思就是说突发疾病死亡虽然不是工伤，但当作工伤对待。
《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，“视为”无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。这里在立法时用“视为”的意思跟《工伤保险条例》相似，即指除无证批发以外，只要一次销售卷烟50条以上，即使不是批发（即卖给了消费者），在适用法律时也按无证批发处理，但这一条并不是无证批发的概念，只是列举了无证批发的一种特殊情形。如果有确切证据证明经销户以其它零售户和无证户为销售对象，即使不到50条，仍可构成无证批发。实践中，有些省对此进行了进一步明确，例如《福建省烟草专卖管理办法》第十一条规定，无烟草专卖批发企业许可证的企业或者个人，向烟草制品零售企业或者个人提供烟草制品货源的属于无证批发。1992年国家烟草专卖局发布的《烟草专卖行政处罚规定》（现已失效）第十条就曾规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，向领有烟草专卖零售许可证的单位和个人提供货源的，按无证批发处理。
有人说，《烟草专卖法》没有给批发下定义，那么就应该把实施条例二十六条作为无证批发的定义。法律不可能对每一个概念都下定义，对什么是无证生产、无证批发、无证运输、无证零售，专卖法都没有下定义，因为什么是生产、批发、运输、零售是约定俗成，人们所共知的概念，法律没有必要都概括出其内涵。实施条例二十六条只是无证批发的一种例外情况，如果认为它就是无证批发的全部，那就舍本求末了。
二、一次销售50条以上是否包括“50条”
案例：刘某在某小区开了一家烟店，生意一直不错。前不久，有个顾客到店里，一口气买了50条烟。刚好那天烟草执法人员到店里检查，他们说刘某已经构成无证批发烟草制品违法行为，在取证后作出了罚款的行政处罚。刘某认为一次销售50条以上才是无证批发，自己销售了50条，没有超过50条，怎么会违法呢？
评析：《烟草专卖法实施条例》第二十六条，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。本案其实是对“一次销售50条以上”中的“以上”是否包括50条发生了歧义。
“以上”、“以下”、“以内”、“以外”、“超过”、“不满”等界定期限或者数量的术语，在法律条文中经常见到，对这些词的涵义经常发生混淆甚至误解，所以很多情况下要额外解释。比如《中华人民共和国刑法》第九十九条规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定，民法所称的以上、以下、以内、届满，包括本数；所称的不满、以外，不包括本数。
在《烟草专卖法》及其实施条例中，没有对这些词的外延作出解释，考虑到《民法》和《刑法》在我国法律体系中的权威性，应当参照这两部法律的解释。下面举几个例子
例一：《烟草专卖法实施条例》第六十条
“处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款”，就意味着可以处“百分之五”或者“百分之十”的罚款。
例二：《国家烟草专卖局关于规范异地携带卷烟管理和携带证使用的通知》第一条规定“个人乘坐车、船、飞机等交通工具，跨地（市）携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条）。个人在最高限量以内携带卷烟，不需办理携带证明。”对此条“在最高限量以内”的理解，应为包括50条，即个人携带50条不算违法。
例三：《烟草专卖法》第四十四条“如当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉”，这里的“15日内”就包括第十五天。
例四：《行政处罚法》第二十五条“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚”，这里“已满十四周岁”就包括十四周岁生日这一天，“不满十八周岁”不包括十八周岁生日这一天。
综上所述，《烟草专卖法实施条例》第二十六条“一次销售50条以上”，实际上包括了50条。刘某行为已经构成了无证批发烟草制品的违法行为，当地烟草专卖局的处罚是正确的。
三、如何理解“一次销售”
案例：周某系卷烟零售户，持有烟草专卖零售许可证。日，同村村民廖某结婚，需要60条红双喜牌卷烟，遂和其弟到周某商店采购。周某知道烟草专卖有关规定，告知廖某每个人一次购买不能超过50条，于是廖某出主意说可以两个人买，周某同意。交易过程中被来检查的专卖稽查人员查获，稽查人员认为廖某一次销售卷烟60条，已经构成无证批发烟草制品违法行为，廖某辩称其销售给了两个人，廖某40条，廖某弟弟20条，所以不构成违法。
评析：《烟草专卖法实施条例》第二十六条把“一次销售卷烟、雪茄烟在50条以上的，视为无证批发”作为违法数量标准，如何理解“一次销售”，成为本案的焦点。
怎样理解“一次销售”，法律、法规、规章都没有作出解释。在《烟草专卖管理员技能鉴定培训教材》（中级专业篇2008年9月版）中，对“一次性销售”解释为“在同一时间向同一对象销售。如果分次销售给同一对象，或同一时间销售给不同对象，都不能累计。”从这个学理性解释看，同一时间销售给多个对象，或者不同时间销售给一个对象，都不是“一次销售”。虽然如此理解，有可能导致少数别有用心的零售户通过化整为零变相搞批发，但鉴于无证批发取证相对比较难，事实很难查清，为确保行政处罚不出现错误，依照“一次性销售就是在同一时间向同一对象销售”来理解，是比较稳妥的办法。
四、无证批发有没有未遂
案例：李某系A县一卷烟经营户，领有A县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证，无烟草专卖批发企业许可证，曾因无证批发烟草制品被处罚过两次。日，A县烟草专卖局根据群众举报，对李某的经营场所进行检查，发现无本地专卖标志的卷烟230条，价值1200元。李某承认准备批发给其它商店，考虑到李某曾有两次无证批发的前科，遂以无证批发烟草制品为由对其处罚。李某对此不满，认为烟草专卖局定性错误，遂起诉到法院。
评析：实践中经常发生在当事人经营场所和仓库查获大量渠道外卷烟，是否准备批发或者是否已经批发了一部分无法查清，但从数量看应当不是为了零售。在这种情况下，如果以不在当地烟草批发企业进货处罚，力度较小，起不到震慑作用，于是有些烟草专卖局就以无证批发烟草制品或无证运输为由对其处罚，实际这是错误的。
无证批发烟草制品违法行为跟销售非法生产的卷烟不同，在客观上要求必须有批发行为，此种违法没有未遂的情况。被处罚主体已经发生了批发行为或者正在进行批发行为、烟草制品所有权正在发生或者已经发生转移，是当事人行为构成无证批发烟草制品的前提。存放于库房或者商店待售的烟草制品，仅有批发的嫌疑，没有扎实的证据能认定所有权已经发生转移或者正在发生转移，即使有批发的嫌疑，也不能追究其无证批发责任。
实践中有一种情况，就是卷烟已经批发出去，但货款没有收回，买受人给当事人写了欠条，是否构成无证批发烟草制品。根据《合同法》，买卖合同的标的物只要交付，所有权就发生转移，赊欠批发虽没收回货款，但批发行为已经发生，不影响违法行为的定性。
再有一种情况，就是用烟抵债或以货易货。店主将欠别人的钱用卷烟抵顶，或者以烟换货，以货换烟，如果数量达到50条以上，算不算无证批发烟草制品。实践中经营者易货行为并不鲜见，经营并不以货币交易为必要条件，易货作为经营的一种原始方式，同样是经营行为，所以此类行为只要符合无证批发的其它要件，是可以定性处罚的。
判断是否构成无证批发烟草制品，不能仅凭主观臆断，而是要一切从证据出发。
五、销售非法卷烟能否构成以无证批发
案例：张某为一卷烟零售户，持有烟草专卖零售许可证，无批发企业许可证。日，张某向外地人李某出售卷烟时被当地烟草专卖局查获，共查获五种品牌卷烟312条，价值13000元。经鉴定，其中60条为假冒商标且伪劣卷烟，其余252条为真品卷烟。10月5日，烟草专卖局以无证批发烟草制品为由对其作出处罚。
评析：烟草专卖局的处罚是错误的，本案张某实际上已经构成两种违法行为，张某销售60条假冒商标且伪劣卷烟构成非法生产的烟草专卖品的违法行为，销售其余252条真品卷烟构成无证批发烟草制品违法行为。
无证批发烟草制品违法行为，在客观上要求当事人销售的必须是真品卷烟。在我们常见的违法行为中，只有无准运证运输烟草专卖品和销售非法生产的烟草专卖品这两种违法行为的标的物可以是假冒烟，其它违法行为，比如未在当地烟草专卖批发企业进货、无证批发烟草制品、无证经营烟草制品零售业务，都要求标的物必须是真品卷烟，如果是假冒卷烟，则应按照《实施条例》第六十二条以销售非法生产的烟草专卖品定性处罚。
六、对已经过去的批发行为能否处罚
案例：赵某为卷烟零售户，在一次执法检查中，执法人员查获赵某无证批发烟草制品，数量85条。在对其进行询问时，赵某承认该卷烟从外地购进300条，已经批发给邻村李某70条，获利500元，尚有145条存在仓库中。在走访调查李某时，李某对从赵某处购烟的事实拒不承认，也没有找到可以证明李某从赵某处购烟的其它证据（例如卷烟物证、购烟清单等），该案将如何确定赵某无证批发的数额。
评析：本案中对现场查获的85条卷烟认定为无证批发没有异议，但对赵某承认已经批发出去的70条卷烟，在没有其他证据的情况下，则不宜认定为无证批发，对于库存的145条卷烟，因为还没有发生批发的行为，只能认定为未在当地烟草批发企业进货的行为，不能认定为无证批发。
对已经过去的批发行为能否处罚，关键看证据是否充分。如果有充分证据证实确实发生了批发行为，当然可以处罚，何谓证据充分，要看案件具体情况。一般情况下，孤证是不能定案的，如果仅有当事人的陈述，没有其它证据佐证，就显得证据不充分。通常认为，不仅要有被处罚的主体的陈述，还要有批发出去的卷烟或者买方的旁证，只要有其它证据佐证就可以定性。
但是此类案件的难点在于，已经过去的批发行为，卷烟已经售出，要想取得物证是很难的；买家如果是持证户，其不在烟草公司进货本身也是违法行为，要取得他们的证言也很难，所以往往只有当事人的陈述，为了行政处罚的严肃性和权威性，应参照“疑罪从无”的原则，不予处罚。
七、多次无证批发能否累计计算
案例：赵某为卷烟零售户，在一次执法检查中，执法人员查获赵某无证批发烟草制品，数量85条。在对其进行询问时，赵某承认上月曾经批发给邻村李某70条，获利500元。执法人员随即调查李某，在李某经营场所发现该品牌卷烟30条，李某对从赵某处购烟的事实供认不讳，称共购进卷烟70条，已经销售40条，执法人员还发现了李某的购货清单，与所述事实相符。烟草专卖局遂对赵某两次无证批发违法行为一并进行了处理。
评析：赵某两次违法行为属于同一性质，且间隔不超过两年，可以合并处罚。
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”对过去的多次无证批发行为，可以将其数量累加合并处理，但要注意两年的追罚时效。
八、无证批发的处罚
案例：日下午某市烟草专卖局接举报，反映某实业公司正在市区某路向某百货店批发卷烟，一部五十铃货车正待卸货。专卖执法人员立即赶赴案发地点进行调查，当场查获某实业公司租用的小型面包车一辆及中华牌香烟1000条，价值359190元。案发当天，某市专卖局对此案立案调查，经过调查认定：该案所查获的壹仟条中华牌香烟全部为某实业公司批发给某百货商场的，某实业公司无从事批发卷烟业务的资格，百货店持有烟草专卖零售许可证。以上有该批卷烟的供货单、实业公司法定代表人袁某的询问笔录、书面自述、百货店采购涉案卷烟的有关单据等证明。某市烟草专卖局认定实业公司非法向某百货商场批发卷烟的行为已经违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第三十三条之规定，事实清楚、证据确凿。由于实业公司认错态度较好，有悔改之意。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十七条作出如下处罚：对实业公司处以违法批发的烟草制品价值的20％的罚款，计人民币71838元，并责令其立即停止批发卷烟的违法行为。
评析：本案主体合法。无证批发的事实清楚，提取的证据比较充分，定性准确，程序合法，但存在以下问题。
1．在法律适用上，某市烟草专卖局将《烟草专卖法》第三十三条作为认定无证批发的依据显然错误，此条为处罚依据，而不是认定行为违法的依据。
2．在处罚幅度上，根据《烟草专卖法》第三十三条和《烟草专卖法实施条例》第五十七条的规定，无证批发烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值百分之五十以上一倍以下的罚款。
而本案中某市烟草专卖局对实业公司只实施了20％的罚款，在法定的最低幅度之下，显属是减轻了行政处罚。《行政处罚法》第二十七条规定。“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”本案违法行为人实业公司只是认错态度较好，并不具备法定的从轻或减轻行政处罚情形。
3．本案遗漏了另一被处罚主体百货店，对百货店应按未从当地烟草专卖批发企业进货进行行政处罚。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。第a14版：96110
无证批发烟草最高可处价值一倍罚款
&&&&案件回放：　　张某是烟台市芝罘区某村的一位卷烟零售户，持有烟草专卖零售许可证。一日，张某店中来了一位操南方口音的外地顾客，声称要购买60条卷烟。此时的张某陷入了激烈的思想斗争，由于芝罘区烟草专卖局市管员的日常普法宣传，他深知无烟草专卖批发企业许可证的单位或个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，将被视为无证批发行为，是违法的。但受经济利益的驱使，张某最终决定铤而走险，达成这笔交易。天网恢恢，疏而不漏。芝罘区烟草专卖局稽查人员当日在该村市场例行检查的过程中，发现了线索。经调查，张某此次无证批发交易额达5000元。面对稽查人员，张某对自己的违法行为供认不讳，表示愿意接受处罚。最终，稽查人员依据有关规定，给予了张某“责令停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处以违法批发的烟草制品价值一倍（即5000元）罚款”的行政处罚。　　法律依据：　　《烟草专卖法》　第三十三条规定：无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。《烟草专卖法实施条例》第二十六条:无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。《烟草专卖法实施条例》第五十六条规定：无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令其停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。　　市烟草专卖局提醒：　　无证批发烟草制品是违法行为，最高可处以违法批发的烟草制品价值一倍的罚款。欢迎广大市民积极向市烟草专卖局举报各类涉烟非法经营线索，经查属实，将依据有关规定对举报人予以奖励。举报电话：6884110。
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