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退休人员从事他业的误工费赔偿
作者:魏宪合　　时间:　　浏览量 0　　
退休人员从事他业的误工费赔偿
　　退休后被聘用或从事他业期间受到第三人伤害的，依照侵权法原理和相关司法解释，其误工费也应得到赔偿。
　　一、受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。从我国的司法实践来看，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，当违约责任与侵权责任发生竞合时，一般应按侵权责任处理。因此，对于受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。
　　二、退休人员被聘用或从事他业的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿。
　　首先，退休人员的误工费和固定收入并无必然联系。《解释》第二十条第三款规定:受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。由此可以看出，《解释》对误工费的规定，并没有区分退休人员和未退休人员。同时，我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动能够并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。所以，无论是退休还是未退休，只要存在个人收入和误工时间，就一定存在误工费。
其次，退休人员受伤后造成他业收入减少的，属于因误工减少的收入。随着我国国民生活条件的极大改善，人均寿命得到了相对的提高，而且劳动者劳动能力的减弱与丧失也大大迟延。在现实生活中，大多数人退休后身体仍很好，仍具有劳动能力，而且在很多岗位上，年龄大还是一个工作优势。且民法通则第一百一十九条中规定的公民，应当理解为广义的公民，即包括离退休职工在内的自然人，误工中的工，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务;因误工减少的收入，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，负赔偿义务的责任者理应赔偿。
　　误工费
　　误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。
　　误工费特点
　　1.受害人的收入能力和水平差异较大。
　　客观存在的差异性，决定了不同的受害人在遭受损害后，其损失的误工收入会因人而异。
　　2.计算的依据各不相同。
　　因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同，收入方式的不同，对于误工费计算的依据，也是因人而异。
　　3.具有一定的推绎性。
　　一般而言，应当以受害人在遭受损害前某一时段，能够正常工作、劳动可能取得收入作为参照或者依据。而对于该时段的可能收入，也只能根据一定客观数据，在排除对其收入产生不利或者有利影响因素的情况下，进行推算。
　　误工时间的计算
　　1、非持续性的误工
　　这种误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
　　2、受害人因伤致残持续误工
　　这种误工的时间从受到伤害耽搁工作之日计算至定残之日的前一天。
　　3、受害人因伤害死亡的
　　从侵权行为开始计算，至受害人死亡之时止(或有的因受害人死亡不计算误工费，因死亡赔偿金已补偿预期收入)。
　　误工费计算其他注意事项
　　1、误工费包括：工资、资金、津贴、课酬等。
　　2、误工费包含全日制工作收入和兼职工作收入。
　　3、须以“实际减少”的收入赔偿依据(差额赔偿原则)。
　　如：受害人为某些单位人员时，其因受伤而误工时，单位并不一定会扣发部分或全部收入。
　　4、受害人为企业经营者时不包括其所丧失的企业经营利益损失。
　　因为企业经营利益并非单纯企业经营者劳动所创造，其还包括资金、设备、组织管理、知识产权等多种因素综合作用的结果。但企业经营者在其不能工作的时间内雇佣与自己具有相同能力的人管理企业或财产的费用则应作误工费予以赔偿。
　　计算公式
　　1、有固定收入的：
　　误工费=误工收入(天/月/年)*误工时间
　　注：对有固定收入的，应当按照其实际减少的损失计算误工费损失赔偿。至于受害人是否能够负担得起，则是执行的问题。
　　2、无固定收入的：
　　2.1受害人能证明其最近三年的平均收入状况的：
　　误工费=误工时间(天)*最近三年的平均收入水平(天/元)
　　注：收入状况的证明包括纳税凭证、单位出具的证明等。
　　2.2受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的(定型化标准)：
　　误工费=误工时间(天)*相通、相近行业的上一年职工平均工资(天/元)
　　注：“相通相近行业”判断标准：
　　①产业分类标准;
　　②同一产业内的社会评价标准。
　　③以省、自治区、直辖市为判断标准(区别于民诉法上“受诉法院所在地”)。
　　(实践中一般以(每年5月份左右)各省、自治区、直辖市高级法院会对本辖区相关数据作出的统计(引用统计部门)为依据，以江西为例，如《江西省人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中赔偿项目参照指标》(四、相关法规
　　1、《中华人民共和国民法通则》
　　第119条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
　　2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第17条第1款 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　第20条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
　　误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
　　受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无因定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
　　3、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
　　第143条 受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算
　　受害人是承包户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强。不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。
　　4、《医疗事故处理条例》
　　第50条第2项 误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
　　第50条　参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
　　医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
　　5、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》
　　第4条第2项 误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定;依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。退休人员误工费需赔偿吗
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退休人员误工费需赔偿吗
交通事故，退休后有误工费吗
退休之后谋外快 车祸误工也赔偿
作者：本报记者 田 浩 本报通讯员 李新合&&发布时间： 08:30:51
&&　　原告李某原系山东省沾化县人民政府干部，2007年退休后被沾化县某物业公司聘请从事物业管理事务。日17时30分许，被告宋某的雇佣司机屈某无证驶被告宋某的车牌号为鲁M6G260号三轮摩托车为被告宋某送酒，与由南向北推电动自行车过公路的原告李某相撞，造成原告李某受伤的后果，李被诊断为重度颅脑损伤等，经法医鉴定李某因本次道路交通事故伤残程度分别为九级、十级，综合伤残赔偿指数为22%。此事故经沾化县公安局交通警察大队认定，被告屈某未取得驾驶证上路行驶，应负事故的全部责任。因本次交通事故李某误工214天，被其聘用单位扣发工资6420元。此后，原告李某就其误工费、残疾赔偿金等事项未与屈某、宋某及宋就上述肇事摩托车投保交强险的的沾化县某财产保险公司达成一致意见，便向沾化县人民法院起诉。
&&　　另外，事故发生前，宋就其上述肇事车辆在保险公司投保交强险，保险金额包括死亡残疾、医疗费、财产损失共计12.2万元，合同载明的保险公司的免责条款之一为被保险人（投保人）或者其允许的驾驶人未取得驾驶证致人损害的，本公司不予赔偿。
&&　　法院审理终结后，依据《民法通则》、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条等的规定，作出宋、屈赔偿李医疗费、残疾赔偿金、误工费等89909.17元，保险公司在交强险保险金额范围内（不包括财产损失金额）赔偿的判决。
&&　　宣判后，屈、宋和保险公司均未提起上诉，本判决现已生效。
&&&&保险合中的免责条款是否生效？
&&　　如果对免责条款投保人与保险人发生争议，谁负有举证责任？
&&　　如果免责条款生效的话，屈未取得驾驶证将李撞伤致残，保险公司能否依据保险合同中的免责条款免除自己的全部赔偿责任，还是免去部分赔偿责任？
&&　　李系退休干部，退休工资并未因本次交通事故住院治疗而减少，其从事物业管理事务中的误工损失，屈、宋和保险公司应否赔偿？
&&　　本案涉及屈、宋及保险公司，责任如何承担？
&&　　在合同履行过程中，保险人以合同中的免责条款作为拒赔理由，由此引发纠纷。审理中，法院对免责条款效力的认定不以合同中载明的条款为准，而以保险人的&#8220;明确告知&#8221;为准。依照法律及司法解释的相关规定，保险人对&#8220;明确告知&#8221;负有举证责任。本案中，保险对&#8220;明确告知&#8221;不能举证，故应认定保险人未&#8220;明确告知&#8221;，保险合同的&#8220;免责条款&#8221;不生效。退一步讲，即使保险人&#8220;明确告知&#8221;，那也得看&#8220;免责条款&#8221;是否违反法律的相关规定，是否违反交强险设立的根本目的。本案中的&#8220;免责条款&#8221;为驾驶人未取得驾驶证致人损害的保险公司免责，由于该项免责条款违反了交强险条例的相关规定和交强险设立的根本目的，损害社会公众利益，当属无效。保险人应根据交强险的相关条款在保险金额范围内直接向受害人李某赔偿医疗费、残疾赔偿金等。
&&　　法律、政策是否允许退休人员从事他业有偿服务？对其从事他业管理因交通事故减少的他业收入，其损失相关责任人应否赔偿？我国相关法律、政策只禁止在职国家公职人员从事他业管理，对退休人员并未作禁止性规定。本案中的受害人李某已退休，不再属于公职人员，其有固定收入，本次交通事故并不影响其退休工资，只减少了其从事物业管理行业的收入，对该部分损失，首先由保险人予以赔偿，超过保险金额的部分，屈某的雇主宋某应当赔偿，其雇佣司机屈某因重大过失致伤李某，其应与宋某向李某承担连带赔偿责任。
记者：什么是交强险？
&&　　主审法官李新合：交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
&&　　记者：保险合同是投保人与保险公司签订的，根据合同相对性的一般法理原则，交通事故发生后，受害人直接要求保险公司赔偿有无法律依据？
&&　　李新合：合同只约定签约双方当事人，对第三人无约束力，这就是合同法中的合同相对性原则。但国家基于公共政策的需要，为维护社会公众利益，对交强险合同，以法律法规的形式作出合同相对性的除外规定，其主要目的在于保障车祸受害人能够获得基本保障。道路交通安全法第七十六条规定：&#8220;机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。&#8221;《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称条例）第二十一条第一款规定：&#8220;被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿。&#8221;该条例第三十一条规定：&#8220;保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。&#8221;根据以上法律、法规的规定，本案受害人李某直接要求保险公司赔偿有法律依据。
&&　　记者：保险公司对本次交通事故的发生没有任何过错，承担什么性质的赔偿责任？
&&　　李新合：上述法律、法规确定了保险公司对保险事故承担无过失赔偿责任的基本原则，即投保交强险的机动车发生交通事故，致第三者人身伤亡、财产损失，由保险公司首先在责任限额内予以赔偿，不论交通事故各方当事人是否有过错以及过错程度如何。
&&　　记者：国家对开办交强险这一险种的保险公司是否准许营利？
&&　　李新合：不论哪个保险公司开办交强险险种，国家对交强险制定统一条款，包括保险金额、费率等，不允许保险公司自己制定。国家要求保险公司本着不亏不盈的原则经营，此举体现了交强险保障受害人及社会公众利益的根本目的。
&&　　记者：保险合同是责任保险，该合同中的免责条款对宋是否具有约束力？
&&　　李新合：保险法第十八条规定：&#8220;保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。&#年1月24日最高人民法院关于对保险法第十八条规定的&#8220;明确说明&#8221;应如何理解问题的答复：保险法第十八条规定的&#8220;明确说明&#8221;，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
&&　　记者：对上述&#8220;明确说明&#8221;产生争议的，投保人还是保险公司是否负有举证责任？
&&　　李新合：由于保险合同系格式条款，为保险人在订立合同前事先拟订的，未与投保人协商，按照保险法关于对条款发生争议的不利解释原则，以及最高人民法院研究室的上述解释，保险公司对&#8220;明确说明&#8221;依法负有举证责任。本案中保险合同中虽载有免责条款，但保险公司不能证实该项免责条款已经口头形式或者书面形式告知投保人宋，故该项免责条款对保险公司不产生效力。
&&　　记者：假设保险公司对免责条款已明确告知投保人宋，能否免去保险公司的全部赔偿责任？
&&　　李新合：（《条例》第二十一条第二款规定：&#8220;道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。&#8221;）《条例》第二十二条规定：&#8220;有下列情形之一的，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；&#8230;&#8230;。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。&#8221;该条款规定了保险公司对受害人财产损失予以免责，抢救费用保险公司先行垫付但可追偿，但对受害人抢救费用以外的人身伤亡损失并未规定免责。无禁止则应适用道路交通安全法第七十六条以及《条例》第二十一条。因此，保险公司对受害方财产损失的拒赔理由正当，即对李的电动车损失，保险公司不应赔偿，对人身伤亡损失、医疗费用损失的拒赔理由不当。本案驾驶人屈某未取得驾驶资格发生交通事故，对受害人的人身伤亡损失、所支出医疗费用，保险公司应在伤亡赔偿限额、医疗费用赔偿限额内予以赔偿。
&&　　记者：在什么情况下，保险公司才能免去赔偿责任？
&&　　李新合：《条例》第二十一条第二款规定：&#8220;道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。&#8221;也就是说只要不是受害人故意造成交通事故的，保险公司就不能免去赔偿责任。
&&　　记者：保险公司赔偿后能否向侵权人追偿？
&&　　李新合：保险法第六十条规定：&#8220;人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。&#8221;根据以上法律规定，除非法律另有规定，保险公司不享有追偿权。《条例》对被保险人或其允许的驾驶人无证驾驶致人损害的，保险公司赔偿后可以向侵权人追偿。
&&　　记者：保险法第十八条及其最高人民法院研究室关于保险法第十八条的解释针对商业险所作的规定，对交强险能否适用？
&&　　李新合：《条例》是根据保险法制定的，对条例未作规定的，适用保险法的有关规定。
&&　　记者：我国法律、政策禁止国家机关开办营利性的企业等经济实体，且禁止公务员从事第二职业，是否禁止退休工职人员从事有偿服务职业？
&&　　李新合：早在1996年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了禁止国家机关开办企业等经济褓实体，禁止公职人员从事第二职业，禁止在其他企业等实体经济单位兼职，之后，对此作了多次类似禁止性规定。但对离、退休公职人员从事有偿服务职业未作禁止性规定。退休人员尽管享受退休待遇，但已经不属于国家公职人员，可以从事有偿服务职业。
&&　　记者：按照我国法律、政策的相关规定，男年满60周岁可以退休，李已经退休，其有退休工资，因本次交通事故其退休工资并未少发，只是发生了他业损失，对此责任方应否赔偿？
&&　　李新合：国家相关政策规定男年满60周岁、女年满55周岁的公职人员可以退休，退休就是离开原来的工作岗位在家颐养天年。但有的退休人员身体较好，能够发挥余热再为社会作贡献，从而从事有偿服务职业。《民法通则》第一百一十九条规定：&#8220;侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者的生活补助费等费用。&#8221;这里的&#8220;公民&#8221;，应当理解为广义的公民，即包括离退休在内的自然人；&#8220;误工&#8221;中的&#8220;工&#8221;，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务；&#8220;因误工减少的收入&#8221;，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于&#8220;因误工减少的收入&#8221;，负赔偿义务的责任者理应赔偿。本案中，李系退休干部，有退休工资，但其在受伤前仍从事有偿服务，且法律、法规和政策对此并未作出禁止性规定，该有偿服务给其带来一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实。因此，屈、宋和保险公司关于李有退休工资，不予赔偿李的误工费的辩解理由依法不能成立。
&&　　记者：如果交强险不足以赔偿受害人的损失，尚未得到赔偿的部分，应由雇主赔偿还是雇工赔偿？
&&　　李新合：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：&#8220;雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。&#8221;本案中，雇工屈负本次交通事故的全部责任，应认定为重大过失致人损害，依法应与雇主宋向李承担连带赔偿责任
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