关于医疗期的若干实务问题的思考 | 威科先行劳动法库
作者︱段海燕 曾静 王雯钰
来源︱公众号“中伦视界”
在企业日常人事管理以及劳动法的司法实践中，涉及“医疗期”的问题一直以来作为“无法可依”的“疑难杂症”令人困惑并倍受关注。最近，针对实务中普遍反映的、涉及医疗期的四个热点及难点问题，笔者通过查询北京市、上海市、广东省的相关规定以及2014年至今的上述三地法院判决的案例（涉及689份判决书），初步总结相关的司法尺度，并对相关问题的处理提出意见。具体内容如下：
问题一：哪些疾病需要进行劳动能力鉴定
针对“员工患哪些疾病，需要在医疗期满后进行劳动能力鉴定”这一问题，目前，国家及地方的立法均无成文规定。在相关司法判决中体现出的、法院认定员工应当进行劳动能力鉴定的疾病有5种。另外，员工或用人单位承认员工于医疗期满后进行了劳动能力鉴定的疾病有21种，具体情况如下：
问题二：医疗期满后，在劳动能力鉴定期间，员工是否应当享有病假工资
参照《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第九条[1]的规定以及相关的司法实践，劳动能力鉴定期限（自“提交劳动能力鉴定申请之日”至“取得劳动能力鉴定结论之日”）一般为60日至90日。在此期间内，员工的工作岗位处于待定状态（即需要依据鉴定结果决定员工是否能够回岗工作），且员工实际未向用人单位提供劳动，因此，对于在此期间的工资发放，实践中容易引发争议（即是否应当发放工资）。针对这一问题，目前国家及地方立法均无成文规定。在司法实践层面，北京市、上海市、广东省近三至四年均无涉及此项问题的案例。
对于上述问题，笔者认为，员工在此期间是否享有工资，应当视情形而定。即：
1、员工于医疗期满后继续提交医疗机构出具的病假证明的，应当按照员工休病假对待。在此期间，应当按照用人单位的相关制度规定支付病假工资。用人单位对于病假工资标准无规定的，用人单位有权决定工资发放标准，但不应低于劳动合同履行地最低工资标准的80%。用人单位注册地的最低工资标准高于劳动合同履行地的最低工资标准，且员工与用人单位约定适用用人单位注册地的最低工资标准，则不应低于用人单位注册地的最低工资标准的80%。
2、员工于医疗期满后未提交病假证明的，如果依据劳动能力鉴定结论确认的伤残等级，确认员工不能从事原岗位工作的，由于在此鉴定期间员工已不具有从事原岗位工作的能力，且员工对此无过错（属客观上的身体条件不能），本着“侧重于保护劳动者利益”的原则，以及用人单位对员工应有的人文关怀，我们倾向于认定视为员工休病假，并按照上述第1项意见享有病假工资。
3、员工于医疗期满后未提交病假证明的，如果依据劳动能力鉴定结论确认的伤残等级，确认员工能够从事原则岗位工作的，笔者认为用人单位可以按照“无薪事假”处理。主要理由是：一方面，员工在具备身体条件的情况下未提供劳动，如果按照正常工作处理，明显有失公平。另一方面，依据劳动部《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第三十五条[2]的规定，员工在医疗期满后，能从事原工作的，应当自行返岗工作。对于在劳动能力鉴定结论出具之前，员工对自己“是否能从事原工作”应当比用人单位更具有预见的可能性。如果员工因未能预见自己的身体状况已康复或痊愈，属员工未能尽到应有的、合理的注意义务，由此导致的工资损失，应当由员工自行承担。
问题三：在劳动能力鉴定机构拒绝或不能鉴定的情形下，劳动关系应如何的处理
针对劳动能力鉴定机构拒绝鉴定情形下用人单位应当如何处理员工的劳动关系的问题（如：能否通知返岗工作、能否解除劳动合同），目前，国家及地方立法均无成文规定。在司法实践层面，有关此问题的案例非常少见，北京市仅1例，上海市、广东省无相关案例。
北京的案例的基本情况是：员工于医疗期届满后未复职，用人单位要求员工签署医疗期协议，员工拒绝签署，导致无法申请劳动能力鉴定，故用人单位单方解除了劳动关系。一审中，北京市东城区人民法院认为：员工在历次回复用人单位的函件中并未对医疗期文本的具体内容提出异议或切实可行的修改建议，而仅仅是一味地拒绝签署，且员工持有的“无需签订医疗期协议”的观点，是对相关政策的误读。因此，一审法院认为员工应对于因未签署医疗期协议进而导致未能进行劳动能力鉴定的后果承担法律责任。据此，北京市东城区人民法院认定：用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与员工之间的劳动关系，并不违反法律规定。二审中，北京市第二中级人民法院认为：员工与用人单位因员工患病医疗期满后未能返岗工作而产生劳动争议，双方多次就进行劳动能力鉴定的地点及签署医疗期协议等问题进行沟通，但未能达成一致意见，员工对用人单位进行复函时亦曾自述患病仍需治疗，考虑到上述情况，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的劳动者患病在规定医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形解除劳动合同，并不构成违法解除劳动合同[3]。
依据上述北京的案例判决结果，笔者理解，在同时满足如下三个条件的情况下，即使劳动能力鉴定机构拒绝鉴定，用人单位仍然享有单方解除权：
一是劳动能力鉴定机构拒绝鉴定是由于员工的原因导致；
二是员工无合理理由；
三是员工在医疗期届满后事实上未回岗工作或自认需要继续治疗。
问题四：劳动能力鉴定结论为1-4级的员工，如不符合退休退职条件，企业是否应继续支付病假待遇直至满足退休退职条件
针对前述问题，上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第三条[4]规定：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”。
经检索上海市的相关案例可知，对于经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的员工，如果劳动合同期限届满日在延长医疗期届满日之前，多数法院认为劳动合同应顺延至延长医疗期届满后终止。但是，对于“劳动合同期限届满日在延长医疗期届满日之后，用人单位可否解除劳动合同或应否继续支付病假待遇”这一问题，上海市无相关案例。
经检索广东省的相关案例发现，广东省仅1个案例涉及此问题。该案例的基本情况为：员工在用人单位工作未满两年即被诊断为“慢性粒细胞白血病”，并被鉴定为“完全丧失劳动能力”。员工要求法院判决用人单位为其办理退职手续，并给予提前退出工作岗位的相关待遇。对此，一审法院认为：基于员工参加工作年限的客观原因，其依法不具备享受前述规定因病完全丧失劳动能力而退休退职的条件，用人单位依法无需为员工办理退职手续，也无需支付相关的退职待遇。据此，一审法院判决确认用人单位与员工的劳动合同关系于被鉴定为“完全丧失劳动能力”之日解除，并确认用人单位无需为员工办理退职手续、无需为员工办理续缴社会保险手续。员工不服一审判决并上诉，二审法院维持了一审判决中对前述问题的认定。员工申请再审，广东省东莞市中级人民法院认定：所谓退职待遇，是指职工在未达退休或提前退休年龄时，因病或非因工完全丧失劳动能力的情况下，由社会保险待遇发放的生活津贴。退职待遇属于社会保障制度的范畴。就本案而言，员工要求用人单位为其办理退职手续并支付退职待遇的请求于法无据，再审不予支持[5]。
依据上述案例的判决结果可知，对于劳动能力鉴定结论为1-4级、但尚不具备退休退职条件的员工，用人单位有权解除劳动合同（工伤或患职业病的除外），无需支付病假待遇直至满足退休退职条件。
1.《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（日起施行）第九条 劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当及时对申请人提交的材料进行审核；申请人提供材料不完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。
申请人提供材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当及时组织鉴定，并在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。
2.《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》（自日起施行）第三十五条 请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
3.见戴蕊与兴和公司劳动争议案，案号为：[(2015)东民初字第20114号]、[(2016)京02民终10147号]。
4.《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（自日起施行）第三条 劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。
5.见陈祥桂、陈瑾俣、陈雅茜、吴家政、吴玉香与恩智浦半导体广东有限公司劳动合同纠纷一案，案号为：[(2015)东中法民五终字第623号]、[(2013)东中法审监民再字第27号]。
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今日搜狐热点1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销冯某信、周某荣劳动争议二审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：上诉人（1327号案原告，1469号案被告）：冯某信，住四川省宣汉县。委托代理人：亢德义，律师。委托代理人：吴芸，律师。上诉人（原审第三人）：周某荣，住四川省宣汉县。被上诉人（1327号案被告，1469号案原告）：，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：张国仔。委托代理人：王恋，该公司员工。委托代理人：杨益龙，该公司员工。上诉人冯某信、周某荣因与被上诉人（以下简称国利公司）劳动争议两案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯某信上诉请求：1、撤销广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初号民事判决第六、七项判决；2、判令国利公司支付冯某信停工留薪期工资100800元；3、判令国利公司支付冯某信工伤住院期间的护理费12500元；4、判令国利公司支付冯某信医疗期内房租6713元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、对于冯某信的工资。我方认为冯某信的工资应当以实际工资收入为基数进行计算。冯某信日工资为280元，月工资为8400元。我方认可劳仲委的认定，一审认定有误。2、冯某信住院期间的护理费。根据病历资料可知，冯某信当时伤势极其严重，危及生命，受伤当日多次转往上级医院。入住广东武警总医院的前二十多天一直住在重症监护室，也确有护理的必要性。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，冯某信住院期间生活完全不能自理，依法应当由国利公司派人护理，而国利公司未派人护理，所以应当按上述规定支付冯某信住院期间的护理费。一审未支持上诉人住院期间的护理费不符合法律规定。3、关于医疗期内租房租金。从日发生工伤至白，上诉人在广东武警总医院共住院50天。当时冯某信为节省住院费、就近治疗和方便护理，在国利公司的提议下，冯某信和家属于日至日在医院附近租房居住了3个月，产生的租房租金应当由国利公司承担。4、关于周某荣在本案中的责任。周某荣同冯某信一样是工地的棚架工，只是负责棚架班组与项目主管之间联系工作安排，材料领取等工作，并负责棚架班组的考勤和工资核算。周某荣与国利公司签订的涉案承包合同是违反建筑行业相关法律法规的，是无效合同。一审判决判令周某荣与国利公司承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，维护我方的合法权益。周某荣上诉请求：1、撤销广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初号民事判决第六项判决；2、判令国利公司承担冯某信工伤保险待遇的全部赔偿责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、周某荣和冯某信一样是从事棚架工的务工人员。周某荣没有承包资质，也没有承包能力。国利公司要求棚架工班组与公司签订劳务分包施工合同，棚架班组的工人都认为公司是需要棚架班组推举代表负责与项目部进行工作联系等，所以周某荣代表棚架工班组在涉案承包合同上签了名。周某荣的工作是负责与项目部联系，接受项目部工作安排，并将工作安排通知棚架工班组进行分工作业，代表棚架工班组负责从公司仓库领取和返还施工材料和施工设备，负责棚架班组工人的考勤和工资统计，代表棚架班组工人与公司财务结算工资，负责棚架工班组工人的工资分发。2、国利公司要求周某荣代表棚架工与公司签订涉案劳务分包施工合同是无效合同。根据法律法规，只有具备施工资质和经过工商登记的法人企业才具有承包工程的资格。周某荣是迫于生计，为了让棚架班组的务工人员有工可做，才在公司的要求下，代表棚架工班组签订涉案承包合同。国利公司要求周某荣代表棚架班组与公司签订合同的目的很清楚，就是想转嫁建筑施工中的风险，规避法律。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，维护我方的合法权益。国利公司答辩称：我方不同意两上诉人的上诉请求。对于冯某信主张的房租，我方认为无事实和法律依据。对于护理费，冯某信并未提供证据证明其住院期间需要护理，且本案医嘱也没有载明其需要陪护，故我方不同意向其支付护理费。综上我方同意维持一审判决，请求驳回两上诉人的上诉请求。冯某信向一审法院起诉请求：请求依法判决国利公司向我方支付下列工伤待遇赔偿金：1、医疗费8886.04元；2、住院伙食补助费8750元；3、护理费12500元；4、停工留薪期工资100800元；5、营养费8000元；6、租房费6713元；7、交通费400元；8、鉴定费390元；9、一次性伤残补助金92400元；10、一次性工伤医疗补助金33600元；11、一次性伤残就业补助金126000元。国利公司向一审法院起诉请求：我方无需支付冯某信停工留薪期工资100800元、一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金33600元、一次性伤残就业补助金126000元、伙食补助费8750元、劳动能力鉴定费390元。一审法院经审理查明：根据国利公司提供的江西省工商行政管理局于日换发的营业执照，国利公司为（自然人投资或控股），住所江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，法定代表人张国仔，成立日期日，营业期限日至日，经营范围房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程施工、公路工程施工、市政公用工程施工、城市园林绿化工程施工。日上午10时许，冯某信在国利公司承建的广州市增城区石滩镇横岭村的敏捷绿湖国际二期工地工作中受伤，为此，冯某信在武警××总队医院（以下简称“武警医院”）住院治疗5次：1、日至日住院50天；2、日至日住院4天；3、日至日住院11天；4、日至日住院8天；5、日至日住院52天。以上住院时间合计125天（50天+4天+11天+8天+52天），有武警医院的入院、出院记录或诊断证明书中明确记载与确认的住院天数为据，冯某信亦主张共住院125天。日，广州市增城区人力资源和社会保障局（以下简称“社保局”）作出穗增人社工伤认[号《工伤认定决定书》，该决定书明确载明：国利公司员工冯某信于日10时许，在工地工作时，不慎从棚架摔下受伤。诊断为：1、腹部外伤；2、胰腺挫伤并假性囊肿形成；3、主动脉夹层（StanfordB型）；4、右大腿软组织挫伤。符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。日，国利公司不服社保局作出的《工伤认定决定书》，向社保局申请复议。国利公司申请复议称：一、冯某信与国利公司不存在劳动关系；二、冯某信受伤不是因履行工作职责导致；三、冯某信与施工工地承包方存在雇佣关系，应向承包方主张人身损害赔偿。因此，请求撤销《工伤认定决定书》。经社保局审理后查明：日，冯某信委托代理人申请工伤认定，社保局于同年4月21日向国利公司发出《工伤认定举证通知书》，国利公司没有向社保局提交任何书面材料，社保局依法审理后即展开调查，并于日作出认定冯某信为工伤的《工伤认定决定书》（穗增人社工伤认[号），并依法分别于当月6日、11日直接送达冯某信和通过EMS邮政速递送达国利公司。日，社保局作出穗人社复案字[2016]第53号《行政复议决定书》决定：维持日作出的《工伤认定决定书》（穗增人社工伤认[号）。国利公司于日收到《行政复议决定书》，因不服社保局行政复议决定，仍以行政复议的事实、理由，于日向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，请求撤销《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》。行政诉讼的原告是国利公司，被告是社保局，第三人冯某信。广州铁路运输第一法院经审理后认为：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告国利公司将敏捷绿湖国际城一期7-8、13-15、46-47座及相应地下室棚工工程发包给不具备用工主体资格的案外人周某荣，因违法发包产生的工伤事故应由原告国利公司承担工伤保险责任。第三人冯某信在工作期间不慎从棚架上摔倒致伤，属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项认定工伤的情形，社保局作出第三人冯某信的工伤认定决定，符合法律规定。国利公司提出的诉讼请求的理由不成立，不予支持。社保局作出的《工伤认定决定书》、《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。日，广州铁路运输第一法院作出（2016）粤7101行初2271号行政判决书判决：驳回国利公司的诉讼请求。判决后，各方当事人均未在法定期限内向广州铁路运输中级法院提出上诉。日（国利公司对冯某信工伤认定申请复议及提起行政诉讼期间），广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：被鉴定人冯某信劳动功能障碍程度八级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从日起至日止。国利公司、冯某信未在法定期限内申请复查或者申请再次鉴定。日，申请人冯某信以国利公司为被申请人，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁请求与1327号案原告冯某信提出的诉讼请求一致。因国利公司经仲裁委员会通知未到庭应诉，亦未提交答辩书及相关证据资料，仲裁委员会视为其放弃抗辩权利。日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[号仲裁裁决书裁决：一、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信停工留薪期工资100800元；二、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信一次性伤残补助金92400元；三、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信一次性工伤医疗补助金33600元；四、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信一次性伤残就业补助金126000元；五、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信伙食补助费8750元；六、国利公司于该裁决生效之日起五日内支付冯某信劳动能力鉴定费390元；七、驳回冯某信的其他仲裁请求。冯某信、国利公司分别于日和2月13日收到仲裁裁决书，因双方均不服仲裁裁决，分别于日和2月24日向增城区法院提起诉讼，立案案号分别为该院（2017）粤0183民初1327号和1469号。在法庭审理中，各方当事人确认下列事实：国利公司或周某荣没有为冯某信参加社会保险及缴纳社会保险费，包括工伤保险费；国利公司或周某荣没有与冯某信签订劳动合同或其他合同。在法庭审理中，冯某信自认于武警医院第1、2、3、5次住院的医疗费已由国利公司支付，国利公司未支付的医疗费用有：①第4次武警医院住院医疗费（日至日）6012.2元；②门诊医疗费184元和武警广东总队医院门诊医疗费472.64元；③自购药1217.2元；④住院押金1000元；以上合计8886.04元。冯某信就医疗费用主张，提供了武警广东总队医院第4次住院的医院诊断证明书、出院证、住院收费票据6012.2元、病人费用清单、武警医院预交金收据（押金）1000元、武警医院门诊医疗费票据4张共472.64元（4.5元、215.14元、240元、13元）、门诊医疗费票据2张共184元（100元、84元），以及自购药物发票3张共1226元（广州市天河区五山生好堂药店日455元和2016年月15日471元、日300元，以上冯某信称自购药物共1217.2元，其中将300元按291.2元计算）。上述证据经庭审质证，国利公司对真实性无异议，但关联性有异议，并主张对自购药物不应支持；周某荣对上述证据予以确认。冯某信主张月工资8400元，入职时间是日，提供了周某荣制作的月考勤表、工资结算单。考勤表记载：冯某信3月工作时间是22日至31日，其中30日记录为“4”，其余9天记录为“8”。冯某信4月工作时间是1日至28日，其中：①1日至7日、9日、12日、15日至22日、27日共18天记录为“8”；②8日、10日、11日、13日、14日、23日、24日共7天记录为“4”；③25日记录为“10”；④26日记录为“5”；⑤28日记录为“3”。冯某信称，考勤表中记录“8”，表示1天，每天按8小时计算，即“8”就是8小时，“4”就是4小时，“3”就是3小时。工资结算单记载：冯某信工资8880元，另外生活费37天×30元=1110元，实际应收工资8880元+1110元=9990元。上述证据经庭审质证，国利公司不予确认，并主张冯某信入职时间是日，并认为冯某信月工资应按21.75天×280元/天=6090元计算；周某荣予以确认。然而，冯某信在仲裁申请书、民事起诉状中称入职时间是日。冯某信主张租房6713元（日至日）提供了租房合同、收据复印件，经庭审质证，国利公司不予确认，周某荣无异议。冯某信主张交通费400元，提供了交通费票据22张，国利公司对该证据不予确认；周某荣予以确认。国利公司起诉主张，其与冯某信不存在劳动关系，冯某信是周某荣雇请的员工，周某荣应承担连带责任。为此，提供了《敏捷绿湖国际二期13#-16#棚工工程劳务分包施工合同》（以下简称“劳务分包合同”），劳务分包合同共19页，合同发包单位即甲方为国利公司敏捷绿湖国际项目部，承包单位即乙方为周某荣，合同签订时间为日，合同分两部分：第一部分协议书；第二部施工合同通用条款，含《工人权益保障承诺书》。国利公司对敏捷绿湖国际项目部经理在劳务分包合同上的签名予以确认。协议书共九条，其中：1.1款工程名称：敏捷绿湖国际二期；1.2款工程地点：增城石滩镇横岭村；3.1款乙方以包人工、包机具、包辅材、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收、包物价上涨等方式承包本工程；3.2款乙方自备的施工机械、工具和辅助材料包括但不限于：水平运输机械、斗车、扣件维修机、螺丝扭动机、砂轮切割机、手锯、扳手、扫把、油扫、铁钉、铁线等，即除附件《甲供应材料清单》约定外，其余辅助材料均由乙方负责；4.2款本合同暂定总造价为1795511元；5.1款工期543个日历天，开工日期日，竣工日期日；7.1款本合同劳务报酬付款方式：主要内容是按工程量进度支付劳务报酬；7.3款乙方已付清其所雇佣施工人员的劳务报酬和社保费用（或乙方施工人员已书面委托乙方代为领取劳动报酬）后，甲方才支付工程款项；协议书附件未见《甲供应材料清单》。通用条款共七条，其中：2.1款甲方委派陈光伟为现场项目经理，并可在工作过程中根据需要调换适合人选；2.2款项目经理代表甲方对本项目工程进行质量、安全、技术、进度、施工实施的全面管理，有权对乙方技术水平、施工能力达不到合同要求或不服从管理的乙方人员予以清离施工现场；有权对乙方在施工过程中的违规行为加以制止；有权实行依章扣款，并审批甲方施工员/施工主管对乙方的扣款单。《工人权益保障承诺书》内容：1、我施工队承诺认真履行职责，做好本施工队在贵司承建的施工项目的工人用工和管理工作，确保按时足额将工人工资发放到工人本人，安排好本施工队工人的生活，做好本施工队工人的安全教育和管理工作，发放劳保和安全用品。2、我施工队承诺将工人权益保障工作的绩效作为工程款的支付依据之一。3、一旦出现本施工队严重拖欠工人工资，导致工人因欠薪闹事，同意由贵司直接代为支付工人工资，并在下期进度款中扣除。4、一旦出现本施工队因工人权益保障工作不到位，导致重大突发事件，并造成一定影响，本施工队承担由此产生的全部责任，并承诺向贵司偿付违反承诺赔偿金。乙方承诺人周某荣，承诺日期日。劳务分包合同经庭审质证，冯某信不予确认，并认为该合同无效；周某荣质证意见与冯某信一致，但确认以上签名是其本人签名，并主张其与冯某信都是国利公司的雇员，其只是工人代表，但周某荣上述主张，未能举证证明。在法庭审理中，对于冯某信没有工作做时，有没有工资的问题，周某荣称，除了下雨天外，其余都要上班，如果下雨天，国利公司每人每天支付生活费30元；冯某信对此予以确认；国利公司称，不清楚。本案在审理期间，该院调取了仲裁委员会的全部卷宗资料，卷宗资料主要有冯某信的仲裁申请书及其提供的证据（冯某信在仲裁时提供的证据与诉讼期间向本院提供的证据一致），仲裁委员会邮寄送达国利公司的开庭通知、应诉通知、冯某信仲裁申请书及其证据、举证通知书等法律文件，仲裁委员会的庭审笔录。仲裁委员会邮寄送达国利公司的地址是江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，即国利公司营业执照地址。上述卷宗资料经庭审质证，各方当事人均无异议。该院在审理期间的日，国利公司向该院补充提供了与本案处理产生实质影响的证据：支付冯某信武警医院第4次住院医疗费6012.2元、押金1000元的支付凭据，经组织质证，冯某信予以确认，同时确认国利公司于第一次开庭后的日支付其住院医疗费6012.2元和押金1000元。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”该院对（2017）粤0183民初1327号、1469号案并案审理，并案判决。冯某信被行政部门认定为工伤，有《工伤认定决定书》、《行政复议决定书》和广州铁路运输第一法院行政判决书为据，且行政判决书各方当事均未在法定上诉期限内向广州铁路运输中级法院提出上诉，行政判决书已发生法律效力，该院予以确认。该院同时对《广州市劳动能力鉴定结论》予以确认。根据鉴定结论，冯某信劳动功能障碍程度八级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从日起至日止。本案争议焦点一，国利公司、周某荣应承担的责任问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，国利公司虽然将其承包的工程中的部分劳务分包给周某荣，双方并签订劳务分包合同，但因周某荣没有劳务主体资质，而该劳务分包合同的性质也属于建设工程施工合同的范畴，故违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，且国利公司与周某荣之间的违法分包关系也经广州铁路运输第一法院作出的生效行政判决的认定，因此，国利公司应当承担冯某信因工伤导致的工伤保险责任。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”因此，劳务分包合同的发包人国利公司与承包人周某荣应当对冯某信工伤保险责任承担连带责任。现国利公司主张周某荣承担本案连带责任符合法律规定，该院予以支持。周某荣主张其与冯某信都是国利公司的员工，其只是工人代表，未能举证证明，该院不予采纳。本案争议焦点二，冯某信入职时间问题。冯某信主张入职时间是日，提供了周某荣制作的月考勤表、工资结算单，考勤表、工资结算单虽然国利公司不予确认，但周某荣予以确认，且考勤表、工资结算单是周某荣制作、统计、结算，因国利公司未能提出足以反驳的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，该院确认考勤表、工资结算单的证明力。虽然冯某信在仲裁申请书、民事起诉状中均称入职时间是日，但在庭审中明确主张入职时间是日，并提供了考勤表、工资结算单，而这些证据足以推翻其仲裁申请书、民事起诉状中所称的入职时间，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，该院确认冯某信入职时间为日。国利公司根据冯某信民事起诉状所称主张冯某信入职时间是日，该院不予采纳。本案争议焦点三，冯某信的月平均工资如何确定。第一，《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”依照上述规定的立法宗旨，冯某信的本人工资以实际工作天数确定。第二，根据冯某信提供周某荣制作的月考勤表，并结合《工伤认定决定书》认定冯某信受伤时间，以及国利公司与周某荣签订的劳务合同也是按日历天数计算工期及按工程量进度支付劳务报酬的实际情况综合确定：冯某信连续工作日历天数是日至4月28日上午10时许共38天（3月22日至31日为10天，4月1日至28日为28天），鉴于冯某信于日上午10时许已受伤，故计算冯某信的月平均工资按37天（不计算受伤当天）较为公平、合理。第三，根据冯某信提供周某荣制作的月工资结算单显示，冯某信工资8880元，另外生活费37天×30元=1110元，实际应收工资8880元+1110元=9990元，即冯某信的总工资9990元。基于上述事实和理由，冯某信37天的总工资为9990元，按平均每月30天计算，其平均月工资为8100元（9990元×30天/37天）。冯某信主张平均月工资8400元的理据不足，不予采纳；国利公司主张冯某信月平均工资按21.75天×280元/天=6090元计算，缺乏客观、真实，亦违背《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的立法宗旨，不以采纳。关于国利公司提出仲裁委员会的仲裁程序违法问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”仲裁委员会对冯某信与国利公司劳动争议纠纷（工伤保险待遇纠纷）作出的裁决不是终局裁决，双方当事人对裁决不服，均可在法定期限内向有管辖权的人民法院提起诉讼，没有妨碍当事人对仲裁裁决不服所进行的司法救济途径。只有仲裁委员会作出的终局裁决，并符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定的情形，用人单位才可向作出终局裁决的仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，中级人民法院才可启动审查裁决是否存在该法第四十九条第一款规定的情形，其中包括违反法定程序的情形。因此，国利公司提出仲裁委员会的仲裁程序违法，不属基层人民法院审查范围，该院仅就当事人提出的诉讼请求予以审理，并对当事人就劳动争议纠纷（工伤保险待遇纠纷）是否进行了劳动仲裁前置程序予以审查。一审法院根据上述确认的事实，审定当事人提出的诉讼请求。一、医疗费。1、冯某信请求日至日于武警医院住院医疗费6012.2元、押金1000元。因本案在审理期间，国利公司已支付上述款给冯某信，且冯某信亦予确认，故冯某信该部分主张，因国利公司已履行，予以驳回。2、冯某信请求门诊医疗费184元和武警医院门诊医疗费472.64元，合计656.64元，有相关票据为据，予以确认。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”鉴于国利公司、周某荣未为冯某信缴纳社会保险费（包括工伤保险费），故门诊医疗费656.64元，予以支持。3、冯某信请求自购药物1217.2元，虽然提供了发票，但因该部分请求，既不符合《广东省工伤保险条例》的有关规定，也无医院或医生处方，故不予支持。二、住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”冯某信在武警医院住院治疗5次共125天，参照广州地区因公出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费125天×100元/天×70%=8750元，冯某信请求住院伙食补助费8750元合理，予以支持。国利公司主张无需支付住院伙食补助费8750元无理，不予支持。三、护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，冯某信生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为日至日，而冯某信5次住院治疗均在停工留薪期间内，故冯某信请求住院期间护理费12500元，不符合上述规定，不予支持。四、停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，冯某信停工留薪期为一年，故停工留薪期工资为8100元/月×12月＝97200元。冯某信请求停工留薪期工资100800元和国利公司请求无需支付停工留薪期工资的理据均不充分，不予采纳。五、营养费。冯某信请求营养费8000元，不符合《广东省工伤保险条例》的有关规定，不予支持。六、租房费。冯某信请求租房费6713元（日至日），虽然提供了租房合同及支付租金的收据，但该证据不足以证明与本案存在关联性，也不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，不予支持。七、交通费。冯某信请求交通费400元，不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，不予支持。八、劳动能力鉴定费。冯某信请求鉴定费390元，有鉴定部门出具的发票为据，予以确认。冯某信该项请求合理，予以支持。九、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，冯某信劳动功能障碍程度八级、停工留薪期为日至日，并结合本案的实际情况，日视为国利公司应承担冯某信工伤保险责任的终止时间。经审核，冯某信的一次性伤残补助金89100元（8100元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金32400元（8100元/月×4月）、一次性伤残就业补助金121500元（8100元/月×15月），合计243000元。冯某信请求一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金33600元、一次性伤残就业补助金126000元的依据不足，不予采纳；国利公司请求无需支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无理，不予支持。国利公司应支付冯某信上述工伤保险责任的费用，周某荣承担连带责任。据此，一审法院于日作出如下判决：一、国利公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，支付冯某信门诊医疗费656.64元；二、应于该判决发生法律效力之日起五日内，支付冯某信住院伙食补助费8750元；三、国利公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，支付冯某信停工留薪期工资97200元；四、国利公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，支付冯某信劳动能力鉴定费390元；五、国利公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，支付冯某信一次性伤残补助金89100元、一次性工伤医疗补助金32400元、一次性伤残就业补助金121500元，合计243000元；六、周某荣对该判决第一至五项承担连带责任。七、驳回冯某信的其他诉讼请求。八、驳回国利公司的其他诉讼请求。两案案件受理费各10元，均由负担。本院另查明，冯某信日至日住院50天的诊断证明中记载：患者入院时病情危重，在重症监护治疗期间，长期卧床，不能活动，由聘请的专门人员护理和营养喂食。尤其手术后麻醉状态下完全意识不清，由特护人员照料。日至日期间的三次住院的诊断证明中均记载入院为完善相关检查，患者生命体征平稳。日至日住院52天，行胰腺假性囊肿内引流+空回肠R-Y吻合术，该治疗期间的诊断证明未记载护理情况。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，周某荣虽上诉，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条的规定，应按其撤回上诉处理，对周某荣的上诉请求，本院不予审查。本案仅围绕冯某信的上诉请求进行审理。关于冯某信月平均工资。一审核定冯某信月平均工资为8100元符合《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定及冯某信工资收入情况，本院予以确认。冯某信上诉主张其月平均工资为8400元并无充分依据，本院不予支持。冯某信据此主张一审认定其停工留薪期工资为97200元有误理由不成立，本院对一审核定的上述款项予以确认。关于护理费。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，冯某信日至日住院50天期间，有诊断证明证实其需聘请专人护理，该期间的护理费应予支持。日至日住院52天，诊断证明中虽未明确说明需专人护理，但冯某信此次住院行胰腺假性囊肿内引流+空回肠R-Y吻合术，有专人护理需求，故该期间的护理费应予认定。日至日期间的三次住院的诊断证明中均记载冯某信入院为完善相关检查，并无护理需要，故对该期间的护理费，本院不予支持。据此，本院按护理人员一人，每人100元/天的标准认定冯某信的护理费为10200元（102天×100元/天）。关于租房费。冯某信的工伤治疗不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，对其租房费的主张，本院不予支持。冯某信对一审核定的医疗费656.64元、住院伙食补助费8750元、劳动能力鉴定费390元、一次性伤残补助金为89100元、一次性工伤医疗补助金32400元、一次性伤残就业补助金121500元无异议，本院予以照准。关于周某荣的责任承担问题。国利公司将工程发包给不具备用工主体资格的周某荣，因违法发包导致工伤事故而对冯某信承担工伤保险责任的事实有（2016）粤7101行初2271号生效行政判决予以认定，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，周某荣作为违法承包人，应对冯某信的工伤保险责任承担连带赔偿责任。冯某信主张周某荣仅为领班人员，为国利公司员工无事实依据，本院不予采纳。冯某信现不主张周某荣承担连带责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，冯某信作为工伤保险待遇的请求权人，其有权选择连带责任人承担责任。根据民事诉讼不告不理原则，冯某信仅向国利公司主张权利，本院予以支持。至于国利公司与周某荣之间的责任分担，由双方另案处理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初1327号、1469号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项及其受理费负担的决定。二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初1327号、1469号民事判决第六项。三、应于本判决送达之日起五日内支付冯某信护理费10200元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由冯某信、各负担10元。本判决为终审判决。审判长张蕾蕾审判员年亚审判员魏巍二〇一七年八月十四日书记员朱鹏程置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 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