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扫码下载看准APP或各大应用商店搜索：看准银河德普胶带有限公司与北京企星冶金机电技术工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终10222号上诉人（原审原告、反诉被告）：，住所地山东省济宁市兖州区华勤工业园。法定代表人：牛宜顺，董事长。委托诉讼代理人：郭克明，男，法务专员。委托诉讼代理人：苏晨明，律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：，住所地北京市房山区良官大街58号。法定代表人：燕月，董事长。委托诉讼代理人：邱兰，女，项目经理。委托诉讼代理人：张朔，律师。上诉人（以下简称银河德普公司）因与被上诉人（以下简称企星冶金公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第11362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。银河德普公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认涉案合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定无效，企星冶金公司于判决生效后3日内给付银河德普公司货款305万元，企星冶金公司给付银河德普公司滞纳金（以305万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2012年1月1日起计算至实际付清之日止），驳回企星冶金公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用由企星冶金公司承担。事实和理由：1.企星冶金公司应支付货款305万元，并以305万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2012年1月1日起计算至实际付清之日止的滞纳金。银河德普公司已经按照双方所签《印度JSM三期10MT原料运输工程项目带式输送机胶带设备采购合同》（以下简称设备采购合同）的约定交付了货物，并多供胶带137.1米。银河德普公司向企星冶金公司开具了3050万元增值税发票，企星冶金公司已入账。且银河德普公司曾三次向企星冶金公司发出往来账询证函，对于3份函件中记载的企星冶金公司的欠款数额，企星冶金公司均予以认可。说明双方债权债务明确，不存在短供或者质量不合格的问题。如存在上述问题，企星冶金公司应当至少会在1份往来账询证函中提出，但其并没有提出过。所以，企星冶金公司应支付银河德普公司货款305万元，并&#x年12月31日质保期届满后的次日开始支付上述货款的滞纳金。2.一审法院认定设备采购合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定有效错误。涉案合同为菲迪克格式合同，仅适用于国际建设工程类合同。涉案合同中所谓业主是谁并不明确，按照惯例，货物买卖合同中仅有买方和卖方，没有所谓业主，因此该约定无效。即使货物质量合格，一旦所谓业主违反诚信原则不确认、不付款，就违反了公平交易原则，使卖方的权利无法实现。该条款应属霸王条款，加重了卖方责任，排除了卖方权利，且企星冶金公司提供该格式条款时未加以说明，未以适当方式提请卖方注意。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和四十条的规定，该“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定应属无效。3.一审法院认定货物存在质量问题证据不足，事实不清。根据“谁主张，谁举证”原则，企星冶金公司应对货物存在质量问题承担举证责任。涉案合同第14.2条约定，货物是否存在质量问题应以当地质检部门检验结果为准，或是在审理中由企星冶金公司申请司法鉴定。但企星冶金公司在本案中既未出具当地质检部门的检验结果，也未申请司法鉴定，因此其应当承担举证不能的责任。企星冶金公司提供的照片没有标明是银河德普公司的货物，不能证明货物存在问题，不能证明货物的长度和面积。皮带机的提供方也指出输送物料中存在铁件或其他尖锐物会对胶带造成损坏，且皮带机托辊间隙过大、使用不当均会造成胶带损坏。企星冶金公司提供的印度JSW钢铁有限公司（以下简称JSW公司）的材料来源于国外，未经公证认证，不符合证据要求，不能作为证据使用。（以下简称中首公司）与本案存在利害关系，其出具的材料未经核实，其证人证言与事实不符，且未让银河德普公司质证，一审法院对此的调查笔录不能作为证据使用。4.一审法院认定货物短供证据不足，事实不清。如前所述，货物发运单上已标明货物的数量和长度，企星冶金公司已签收认可。关于胶带的长度，开包测量即可，不存在一审法院认为在港口检验数量不现实的情况。企星冶金公司签收了货物，应视为其对货物数量认可，之后其提出异议，应承担举证责任。企星冶金公司提供的照片不能证明货物系银河德普公司所供，也不能证明货物的数量、价款，不能证明存在短供。一审法院认定货物短供，并扣减货款95030元证据不足，认定错误。5.一审法院认定企星冶金公司损失的事实不清，判决错误。如前所述，涉案货物质量合格，数量超出了约定数量，一审法院扣减货款没有依据。从企星冶金公司提供的证据看，所谓货物的缺陷，JSW公司提出“仅供参考”，没有确定数量短供，质量存在问题。所谓扣款，JSW公司也仅是“将考虑”，并没有实际发生。如果企星冶金公司以此为借口拒不付款，显然极不妥当。一审法院扣减货款及支持企星冶金公司25万欧元的反诉请求，没有事实依据。6.涉案货物胶带的质保期应于2011年12月31日届满，一审法院认定质保期至2012年10月19日届满不正确。7.一审法院扣减胶料款11483元与事实不符，没有依据。企星冶金公司辩称，1.本案诉争&#x万元的性质为质量保证金。根据设备采购合同及相关协议的要求，合同项下货物指到港后的所有货物及所有资料、文件、合格证、装箱单、软件。上述货物资料、合格证银河德普公司至今未向企星冶金公司提供，故质量保证金的支付条件未成就。本案所涉项目的发包方、总承包方、企星冶金公司均对胶带质量、数量提出异议。合同约定的质量保证金给付应符合两个条件：第一，合同货物的质量保证期届满；第二，JSW公司确认货物没有质量问题。2.往来账询证函不具有债务确认的法律效力。往来账询证函的信息出自账簿记载，仅为复审账目需要，并无催款结算的效力。3.涉案合同对货物验收已作出约定，不是依据发运单确定收货数量，且根据相关规定，涉案货物在港口进行检验测量不现实，只能到实际使用现场测量。4.设备采购合同第2.4.2条约定有效。首先，该合同中对业主的定义是明确的；其次，由业主确认质量有无问题不违反公平原则，不违背公序良俗。5.关于胶带的质量问题。根据涉案合同约定，胶带的检验分自行检验或当地质检部门检验两种方式。在质量保证期内，企星冶金公司就胶带的质量问题多次与银河德普公司交涉，企星冶金公司举证证明了胶带存在质量问题，且有业主的索赔函、总承包方的函件。6.涉案胶带存在短供1000米的情况。7.企星冶金公司的实际损失问题。JSW公司因涉案胶带存在质量问题扣留了总承包方中首公司质量保证金25万欧元，中首公司扣减了企星冶金公司相应款项，因此企星冶金公司对上述损失承担了责任。8.银河德普公司未举证证明其按照合同约定提供了足额胶料。综上，企星冶金公司同意一审判决，请求本院驳回上诉，维持原判。银河德普公司向一审法院起诉请求：1.银河德普公司与企星冶金公司签订的设备采购合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定无效；2.企星冶金公司给付银河德普公司货款305万元及滞纳金（滞纳金按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2012年1月1日起计算至实际付清之日，其中，截至2013年6月7日的滞纳金为297013元）；3.企星冶金公司赔偿银河德普公司多付的运费176921元。企星冶金公司向一审法院反诉请求：银河德普公司赔偿企星冶金公司损&#x元。一审法院认定事实：一、合同签约内容2008年5月16日，中首公司与（以下简称首时设计公司）、企星冶金公司签订了《关于印度JSW钢铁公司10MT原料运输系统工程设计、供货和服务合同》，约定中首公司向首时设计公司、企星冶金公司购买包括带式输送机（含中间架、支腿、两年期备件）、翻车机、除尘设备、其他设备、防雨罩、钢仓衬板、JSW公司现场安装调试技术、售后服务费在内的货物及服务，用于JSW公司10MT原料运输系统工程；首时设计公司与企星冶金公司内部分工，企星冶金公司承担带式输送机设备、翻车机设备、防雨罩、钢仓衬板及所有备件供货。为履行上述合同，2010年3月10日，企星冶金公司（买方）与银河德普公司（卖方）签订设备采购合同。合同的主要内容包含：（一）合同条款定义第1.3条约定，“货物”或“设备”系指卖方根据合同规定须向买方提供的一切设备、机械、仪表、试车备件、工具、手册和技术资料、程序软件及其它材料（为国外采购的设备，所有资料全部为中英文对照方式）。第1.4条约定，“服务”系指根据合同规定卖方承担与所供货物有关的辅助服务，如运输、保险及其它的伴随服务，比如指导安装、调试、提供技术服务、培训和其它类似的卖方应承担的义务。第1.8条约定，“调试”是指卖方对其产品在出厂前的试验、出厂后在最终用户安装阶段的单机试车、整机联动，无负荷试车和在正常条件下全负荷试车能够完成正确的操作，达到合同规定的各种要求（不低于国家或行业标准规定）。（二）供货范围和合同价格银河德普公司向企星冶金公司供应用于印度JSW三期10MT原料运输工程112条带式输送机配套胶带（含胶带、胶带粘接用胶&#x千克及钢制底托盘），胶带有效长度为53328.3米，总重量为1550764KG。合同总价为3050万元，其中，胶带的总价为元，2400千克胶料的总价为51998元、钢制底托盘的总价为80000元。而胶带中，10J25C1胶带196米，单价430元；TBSC1胶带1276米，单价624元，合计796224元；10J54C1胶带1059.5米，单价520元，合计550940元；10J11AC1胶带291米，单价492元，合计143172元；10J8AC1胶带154米，单价370元，10J10AC3胶带193米，单价370元，10SCHCTRIPC1胶带645米，单价370元，10SCHFTRIPC1胶带645米，单价442元，10ORETRIPC1胶带159米，单价430元，10J11C1胶带125米，单价430元，10J34AC1胶带184米，单价430元。第2.3.1条约定，合同总价还包括买方提供外配件到卖方工厂组装调试费、中英文技术资料费、技术服务费/售后服务费、交货到天津新港买方指定仓库的国内运费、内陆运输保险费、出口设备包装费、出口商检费、木制包装物的熏蒸和证明、完整的技术资料、随机备件费、两年期备品备件费等。买方负责为卖方一名协助指导安装的工程师人员办理出国手续，提供安装、调试期间的食宿、交通等便利条件，安调人员北京至印度交通、安装、调试期间的食宿、交通费用由买方负责。第2.4.2条约定，合同生效后15天内，卖方以书面和电子邮件方式向买方提交合同货物的详细的生产制造进度计划、产品的检验项目、手段、检验时间即QAP质量计划，买方将向卖方支付合同总额的15%作为预付款；当卖方提供的包装方案、包装图、包装说明得到买方书面确认后，且卖方合同设备投产后，买方向卖方支付合同总价15%的进度款；当合同设备制造进度达到60%后，买方向卖方支付合同总价20%的进度款；当全部货物到达指定港口买方指定地点交货后45天内买方向卖方支付合同总价的35%；当全部货物完成现场热负荷试车，双方签字验收后十天内支付合同总价的5%；其余合同总价的10%作为质量保证金，在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清。如卖方未能按照合同规定履行其义务时，买方有权从履约质保金中取得补偿。货物到达或全部到达港口是指货物、所有资料、文件、合格证装箱单、软件等全部交到买方并得到买方的认可。第2.4.5条约定：卖方货物到达买方指定港口交货后1周内，卖方需按规定出具国家商检局商品检验证书，出厂检验报告，按买方要求开&#x%全额增值税发票，税率为17%。（三）供货要求：第3.2条约定，随到货设备卖方须提供交货清单、合格证、检验报告、报验资料、随机资料、安装维护使用说明书、总装图、关键部位图等相关资料一式六份，所有资料和标识全部为中英文对照。（八）货物的运输方式、交货时间、地点及费用第8.1条约定，由卖方负责将货物最终运抵到天津新港买方指定仓库。第8.2条约定，交货时间为2010年5月20日以前，所有货物运抵天津新港买方指定仓库，并经监理、卖方及买方共同清点确认所供货物与合同供货范围无误后的签收日期为交货日期。第8.3条约定，交货地点为天津新港买方指定仓库交货。第8.5条约定，卖方所交合同货物不得少于合同规定的数量或重量，否则，买方将按实际所到货物的数量或重量重新核减合同金额。（九）装运通知第9.3条约定，如买方变更合同交货地点，增加的运输费用由买方承担。（十一）技术资料和相关文件第11.4条约定，在设备交货前15日卖方向买方提供以下齐全、装订成册的书面文件一式九份（为国外采购的设备所有资料和标识全部为中英文对照），所有资料装于密闭的塑封袋内。其中包括整机产品和配套部分的产品合格证，安装、维护、操作使用说明书，装配图纸以及部件图、电子文档、装箱清单等，书面文件全部签字盖章，所有电子版装箱单必须全部采用EXCEL形式。（十三）安装、调试、培训及技术服务第13.1条约定，卖方负责所提供货物在买方现场进行的安装、调试及试运行的技术指导工作，合格后交付买方使用，其安装调试试运行之技术服务费已包含在合同总价之内。第13.6条约定，安装、调试后，卖方在征得业主和买方同意后可继续进行性能保证试验和性能保证参数验证。当达到附件和技术规范规定的保证参数时，则应当认为性能保证试验已经完成。但是卖方须提交编写的性能保证试验报告交买方和最终用户共同记录和签署。接到买方通知在10天内不进行性能试验，对此引起的后果由卖方负责。（十四）质量保证第14.1条约定，合同货物的质量保证期为安装完成且满负荷试车达产和性能试验验收合格后12个月或最迟不超过货物全部到达印度后18个月，以先者为准。第14.2条约定，根据买方或业主按国家/行业标准以及技术协议、规定、检验标准检验的结果或当地质检部门检验结果，或者在质量保证期内，如果货物的数量、质量或技术规范与合同不符，或证实货物是有缺陷的，包括潜在的缺陷、使用不符合要求的材料等，买方应尽快以书面形式通知卖方，提出索赔。（十五）检验第15.3条约定，货物运抵最终用户后，买方将对货物的质量、规格、数量和重量进行检验，如发现货物的规格、数量、质量等指标与合同不符，买方有权在货物运抵现场后，依据买方按检验标准检验的结果或当地质检部门出具的检验证书向卖方提出索赔或拒收，其费用由卖方承担。（十八）索赔和罚款第18.2.4条约定，如果卖方货物的质量和规格与合同不符或在规定的质量保证期内证实货物是有缺陷的，包括潜在缺陷或使用不符合要求的材料，给业主造成损失的，业主向买方提出索赔，买方有权向卖方提出相应的索赔。此外，合同对其他相关事项亦进行了约定。同日，银河德普公司与企星冶金公司签订了《带式输送机胶带技术协议书》（以下简称技术协议）作为设备采购合同的附件，第1.3条约定，带式输送机胶带数量为12种规格，总长度为53328.3米，总重1550.76吨，本次整机带式输送机&#x台。第6条约定，供货范围含胶带、胶带粘接料等配套用料，其中胶带粘接&#x千克。第7.1条约定，中标方对下列技术资料必须在中标后一周内交付3份：胶带检验、试验和验收试验的项目、步骤及验收文件；包装方案、生产计划、发货计划、QAP质量保证计划；原材料证明；所供胶带各种技术参数、性能参数（中英文）；每条带式输送机胶带的规格（双卷、单卷）、卷数及每卷胶带长度，卷的高度、重量。第7.2条约定，供货时随机提供的资料（中英文）包括：供货清单；卖方出具的检验报告或国家质量检测中心报告；安装、调试、验收、运行和维护等所执行的标准、规范、图纸和产品合格证、说明书等技术文件&#x约定，设备交付时，提供给印方9.2中要求的资料、原材料证明、安装使用、说明书（中英文对照）。纸质版要求提供九套、光盘（AUTOCAD格式）二套&#x约定，中间资料传递可以采用传真、电子邮件方式，最终资料应以书面形式交付&#x约定，卖方根据每条胶带机的长度确定每卷皮带长度，使接头数量最少。双卷皮带的长度为315-380米，单卷皮带的长度为200-250米&#x约定，包装采用双层蓝色防UV材料，加钢制底托盘，钢丝绳捆扎&#x约定，搬运按GB配吊装设施并标有起吊高，以有利于运输安装。技术协议还对其他事项作了规定。二、合同履行过程双方签订设备采购合同与技术协议后，即开始履行合同。后因为出口配货的原因，企星冶金公司将交货地点变更为上海港&#x年5月13日至5月16日，银河德普公司委托银河新驿分公司将胶带运输至上海市牡丹江路1875号14区散货码头，该胶带以捆扎卷的形式交货，企星冶金公司认可的收货单位的工作人员签收了货物。银河德普公司提供的四十三份商品发运凭单中分别载明胶带的产品名称、规格型号、米数、件数，米数合计为53465。4米，此批胶带被分别装&#x个包装箱，于2010年6月被运至印度&#x年4月19日，冯勇通过电子邮件将JSW分箱单的文件发送给企星冶金公司。因企星冶金公司将交货地点由天津新港变更为上海港，银河德普公司因此多支付运费元。2010年11月底12月初，银河德普公司将三箱合计1870千克的胶料交付给企星冶金公司认可的承运人&#x年12月，胶料被运至印度。2010年5月25日，银河德普公司给企星冶金公司开具了税率为17%&#x%全额增值税专用发票，总金额为3050万元。企星冶金公司收到了银河德普公司开具的发票。截至2010年12月30日，企星冶金公司已支付了银河德普公司90%的货款合计2745万元。三、双方因合同履行情况的争议及交涉情况在该胶带的陆续安装、使用过程中，因银河德普公司供应的部分胶带出现了质量问题和数量短少的问题，以及银河德普公司未及时交付相应的技术资料，企星冶金公司曾多次通过电子邮件、传真与银河德普公司交涉上述问题：（一）胶带的质量问题。2011年1月7日&#x年1月11日，企星冶金公司的肖富贵先后两次通过电子邮件联系银河德普公司的冯勇，称印度方提出10J54C1ુ两条皮带的胶带粘接质量差，并附问题胶带照片，要求银河德普公司答复。银河德普公司要求企星冶金公司将问题胶带的卷轴编号拍摄成照片发给银河德普公司&#x年1月20日，肖富贵回复冯勇称印度现场找不到问题胶带卷轴。2012年2月22日，JSW公司给中首公司发送关于胶带存在质量问题的电子邮件。中首公司将上述电子邮件内容转发给企星冶金公司，主要内容为附随TBSC1胶带的照片供你参考，很明显，胶带的质量不好，已经露出了骨架。胶带材质EP-300，Z=6（6+3）,TBSC-1箱号10MT/A/15-101/110,092/110,094/110&#x年3月25日，安装和调试了该皮带机，在当年，胶带便破损，请和厂家沟通此质量问题&#x年2月23日，企星冶金公司的肖福贵将中首公司的电子邮件内容转发给冯勇，并表示企星冶金公司接到印方邮件通知，TBSC1皮带机胶带存在质量问题，现将邮件转发给您，并给您发正式传真，请尽快就此事作出回复&#x年2月28日，银河德普公司通过传真回复，附照片、附图表示根据邮件发送的照片对现象进行了分析，认为输送带在生产过程中硫化成型粘性良好，在使用一段时间出现局部纵向条状层间分离现象，此批输送带出厂检验报告显示，此批输送带的层间粘合力均符合国家相关标准，这种情况应当是输送机托辊间隙设计过大造成。企星冶金公司随即与皮带机的生产厂家联系，请该公司分析、核实供印度JSW项目带式输送机是否按DTII带式输送机国标进行设计、生产，提供带有托辊间间隙的标准图给企星冶金公司，对托辊辊间间隙能否造成胶带出现以上问题进行分析&#x年2月29日，皮带机生产厂家回复表示，托辊是依照DTII国标设计制作的，间隙符合标准要求，不会造成胶带出现质量问题。如果TBSC1胶带是在使用寿命周期内出现的问题，分析原因为：1、如仅仅在胶带接头处，可能是接头质量不佳；2、输送物料中存在铁件或其他尖锐物对胶带造成损坏。3、输送带本身存在质量问题&#x年3月2日，企星冶金公司将皮带机生产厂家的回复内容转发给冯勇&#x年3月12日，企星冶&#x}
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扫码下载看准APP或各大应用商店搜索：看准银河德普胶带有限公司与北京企星冶金机电技术工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终10222号上诉人（原审原告、反诉被告）：，住所地山东省济宁市兖州区华勤工业园。法定代表人：牛宜顺，董事长。委托诉讼代理人：郭克明，男，法务专员。委托诉讼代理人：苏晨明，律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：，住所地北京市房山区良官大街58号。法定代表人：燕月，董事长。委托诉讼代理人：邱兰，女，项目经理。委托诉讼代理人：张朔，律师。上诉人（以下简称银河德普公司）因与被上诉人（以下简称企星冶金公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第11362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。银河德普公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认涉案合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定无效，企星冶金公司于判决生效后3日内给付银河德普公司货款305万元，企星冶金公司给付银河德普公司滞纳金（以305万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2012年1月1日起计算至实际付清之日止），驳回企星冶金公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用由企星冶金公司承担。事实和理由：1.企星冶金公司应支付货款305万元，并以305万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2012年1月1日起计算至实际付清之日止的滞纳金。银河德普公司已经按照双方所签《印度JSM三期10MT原料运输工程项目带式输送机胶带设备采购合同》（以下简称设备采购合同）的约定交付了货物，并多供胶带137.1米。银河德普公司向企星冶金公司开具了3050万元增值税发票，企星冶金公司已入账。且银河德普公司曾三次向企星冶金公司发出往来账询证函，对于3份函件中记载的企星冶金公司的欠款数额，企星冶金公司均予以认可。说明双方债权债务明确，不存在短供或者质量不合格的问题。如存在上述问题，企星冶金公司应当至少会在1份往来账询证函中提出，但其并没有提出过。所以，企星冶金公司应支付银河德普公司货款305万元，并&#x年12月31日质保期届满后的次日开始支付上述货款的滞纳金。2.一审法院认定设备采购合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定有效错误。涉案合同为菲迪克格式合同，仅适用于国际建设工程类合同。涉案合同中所谓业主是谁并不明确，按照惯例，货物买卖合同中仅有买方和卖方，没有所谓业主，因此该约定无效。即使货物质量合格，一旦所谓业主违反诚信原则不确认、不付款，就违反了公平交易原则，使卖方的权利无法实现。该条款应属霸王条款，加重了卖方责任，排除了卖方权利，且企星冶金公司提供该格式条款时未加以说明，未以适当方式提请卖方注意。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和四十条的规定，该“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定应属无效。3.一审法院认定货物存在质量问题证据不足，事实不清。根据“谁主张，谁举证”原则，企星冶金公司应对货物存在质量问题承担举证责任。涉案合同第14.2条约定，货物是否存在质量问题应以当地质检部门检验结果为准，或是在审理中由企星冶金公司申请司法鉴定。但企星冶金公司在本案中既未出具当地质检部门的检验结果，也未申请司法鉴定，因此其应当承担举证不能的责任。企星冶金公司提供的照片没有标明是银河德普公司的货物，不能证明货物存在问题，不能证明货物的长度和面积。皮带机的提供方也指出输送物料中存在铁件或其他尖锐物会对胶带造成损坏，且皮带机托辊间隙过大、使用不当均会造成胶带损坏。企星冶金公司提供的印度JSW钢铁有限公司（以下简称JSW公司）的材料来源于国外，未经公证认证，不符合证据要求，不能作为证据使用。（以下简称中首公司）与本案存在利害关系，其出具的材料未经核实，其证人证言与事实不符，且未让银河德普公司质证，一审法院对此的调查笔录不能作为证据使用。4.一审法院认定货物短供证据不足，事实不清。如前所述，货物发运单上已标明货物的数量和长度，企星冶金公司已签收认可。关于胶带的长度，开包测量即可，不存在一审法院认为在港口检验数量不现实的情况。企星冶金公司签收了货物，应视为其对货物数量认可，之后其提出异议，应承担举证责任。企星冶金公司提供的照片不能证明货物系银河德普公司所供，也不能证明货物的数量、价款，不能证明存在短供。一审法院认定货物短供，并扣减货款95030元证据不足，认定错误。5.一审法院认定企星冶金公司损失的事实不清，判决错误。如前所述，涉案货物质量合格，数量超出了约定数量，一审法院扣减货款没有依据。从企星冶金公司提供的证据看，所谓货物的缺陷，JSW公司提出“仅供参考”，没有确定数量短供，质量存在问题。所谓扣款，JSW公司也仅是“将考虑”，并没有实际发生。如果企星冶金公司以此为借口拒不付款，显然极不妥当。一审法院扣减货款及支持企星冶金公司25万欧元的反诉请求，没有事实依据。6.涉案货物胶带的质保期应于2011年12月31日届满，一审法院认定质保期至2012年10月19日届满不正确。7.一审法院扣减胶料款11483元与事实不符，没有依据。企星冶金公司辩称，1.本案诉争&#x万元的性质为质量保证金。根据设备采购合同及相关协议的要求，合同项下货物指到港后的所有货物及所有资料、文件、合格证、装箱单、软件。上述货物资料、合格证银河德普公司至今未向企星冶金公司提供，故质量保证金的支付条件未成就。本案所涉项目的发包方、总承包方、企星冶金公司均对胶带质量、数量提出异议。合同约定的质量保证金给付应符合两个条件：第一，合同货物的质量保证期届满；第二，JSW公司确认货物没有质量问题。2.往来账询证函不具有债务确认的法律效力。往来账询证函的信息出自账簿记载，仅为复审账目需要，并无催款结算的效力。3.涉案合同对货物验收已作出约定，不是依据发运单确定收货数量，且根据相关规定，涉案货物在港口进行检验测量不现实，只能到实际使用现场测量。4.设备采购合同第2.4.2条约定有效。首先，该合同中对业主的定义是明确的；其次，由业主确认质量有无问题不违反公平原则，不违背公序良俗。5.关于胶带的质量问题。根据涉案合同约定，胶带的检验分自行检验或当地质检部门检验两种方式。在质量保证期内，企星冶金公司就胶带的质量问题多次与银河德普公司交涉，企星冶金公司举证证明了胶带存在质量问题，且有业主的索赔函、总承包方的函件。6.涉案胶带存在短供1000米的情况。7.企星冶金公司的实际损失问题。JSW公司因涉案胶带存在质量问题扣留了总承包方中首公司质量保证金25万欧元，中首公司扣减了企星冶金公司相应款项，因此企星冶金公司对上述损失承担了责任。8.银河德普公司未举证证明其按照合同约定提供了足额胶料。综上，企星冶金公司同意一审判决，请求本院驳回上诉，维持原判。银河德普公司向一审法院起诉请求：1.银河德普公司与企星冶金公司签订的设备采购合同第2.4.2条中“在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清”的约定无效；2.企星冶金公司给付银河德普公司货款305万元及滞纳金（滞纳金按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2012年1月1日起计算至实际付清之日，其中，截至2013年6月7日的滞纳金为297013元）；3.企星冶金公司赔偿银河德普公司多付的运费176921元。企星冶金公司向一审法院反诉请求：银河德普公司赔偿企星冶金公司损&#x元。一审法院认定事实：一、合同签约内容2008年5月16日，中首公司与（以下简称首时设计公司）、企星冶金公司签订了《关于印度JSW钢铁公司10MT原料运输系统工程设计、供货和服务合同》，约定中首公司向首时设计公司、企星冶金公司购买包括带式输送机（含中间架、支腿、两年期备件）、翻车机、除尘设备、其他设备、防雨罩、钢仓衬板、JSW公司现场安装调试技术、售后服务费在内的货物及服务，用于JSW公司10MT原料运输系统工程；首时设计公司与企星冶金公司内部分工，企星冶金公司承担带式输送机设备、翻车机设备、防雨罩、钢仓衬板及所有备件供货。为履行上述合同，2010年3月10日，企星冶金公司（买方）与银河德普公司（卖方）签订设备采购合同。合同的主要内容包含：（一）合同条款定义第1.3条约定，“货物”或“设备”系指卖方根据合同规定须向买方提供的一切设备、机械、仪表、试车备件、工具、手册和技术资料、程序软件及其它材料（为国外采购的设备，所有资料全部为中英文对照方式）。第1.4条约定，“服务”系指根据合同规定卖方承担与所供货物有关的辅助服务，如运输、保险及其它的伴随服务，比如指导安装、调试、提供技术服务、培训和其它类似的卖方应承担的义务。第1.8条约定，“调试”是指卖方对其产品在出厂前的试验、出厂后在最终用户安装阶段的单机试车、整机联动，无负荷试车和在正常条件下全负荷试车能够完成正确的操作，达到合同规定的各种要求（不低于国家或行业标准规定）。（二）供货范围和合同价格银河德普公司向企星冶金公司供应用于印度JSW三期10MT原料运输工程112条带式输送机配套胶带（含胶带、胶带粘接用胶&#x千克及钢制底托盘），胶带有效长度为53328.3米，总重量为1550764KG。合同总价为3050万元，其中，胶带的总价为元，2400千克胶料的总价为51998元、钢制底托盘的总价为80000元。而胶带中，10J25C1胶带196米，单价430元；TBSC1胶带1276米，单价624元，合计796224元；10J54C1胶带1059.5米，单价520元，合计550940元；10J11AC1胶带291米，单价492元，合计143172元；10J8AC1胶带154米，单价370元，10J10AC3胶带193米，单价370元，10SCHCTRIPC1胶带645米，单价370元，10SCHFTRIPC1胶带645米，单价442元，10ORETRIPC1胶带159米，单价430元，10J11C1胶带125米，单价430元，10J34AC1胶带184米，单价430元。第2.3.1条约定，合同总价还包括买方提供外配件到卖方工厂组装调试费、中英文技术资料费、技术服务费/售后服务费、交货到天津新港买方指定仓库的国内运费、内陆运输保险费、出口设备包装费、出口商检费、木制包装物的熏蒸和证明、完整的技术资料、随机备件费、两年期备品备件费等。买方负责为卖方一名协助指导安装的工程师人员办理出国手续，提供安装、调试期间的食宿、交通等便利条件，安调人员北京至印度交通、安装、调试期间的食宿、交通费用由买方负责。第2.4.2条约定，合同生效后15天内，卖方以书面和电子邮件方式向买方提交合同货物的详细的生产制造进度计划、产品的检验项目、手段、检验时间即QAP质量计划，买方将向卖方支付合同总额的15%作为预付款；当卖方提供的包装方案、包装图、包装说明得到买方书面确认后，且卖方合同设备投产后，买方向卖方支付合同总价15%的进度款；当合同设备制造进度达到60%后，买方向卖方支付合同总价20%的进度款；当全部货物到达指定港口买方指定地点交货后45天内买方向卖方支付合同总价的35%；当全部货物完成现场热负荷试车，双方签字验收后十天内支付合同总价的5%；其余合同总价的10%作为质量保证金，在合同货物质量保证期满，经业主确认未发生任何质量问题，买方将给予付清。如卖方未能按照合同规定履行其义务时，买方有权从履约质保金中取得补偿。货物到达或全部到达港口是指货物、所有资料、文件、合格证装箱单、软件等全部交到买方并得到买方的认可。第2.4.5条约定：卖方货物到达买方指定港口交货后1周内，卖方需按规定出具国家商检局商品检验证书，出厂检验报告，按买方要求开&#x%全额增值税发票，税率为17%。（三）供货要求：第3.2条约定，随到货设备卖方须提供交货清单、合格证、检验报告、报验资料、随机资料、安装维护使用说明书、总装图、关键部位图等相关资料一式六份，所有资料和标识全部为中英文对照。（八）货物的运输方式、交货时间、地点及费用第8.1条约定，由卖方负责将货物最终运抵到天津新港买方指定仓库。第8.2条约定，交货时间为2010年5月20日以前，所有货物运抵天津新港买方指定仓库，并经监理、卖方及买方共同清点确认所供货物与合同供货范围无误后的签收日期为交货日期。第8.3条约定，交货地点为天津新港买方指定仓库交货。第8.5条约定，卖方所交合同货物不得少于合同规定的数量或重量，否则，买方将按实际所到货物的数量或重量重新核减合同金额。（九）装运通知第9.3条约定，如买方变更合同交货地点，增加的运输费用由买方承担。（十一）技术资料和相关文件第11.4条约定，在设备交货前15日卖方向买方提供以下齐全、装订成册的书面文件一式九份（为国外采购的设备所有资料和标识全部为中英文对照），所有资料装于密闭的塑封袋内。其中包括整机产品和配套部分的产品合格证，安装、维护、操作使用说明书，装配图纸以及部件图、电子文档、装箱清单等，书面文件全部签字盖章，所有电子版装箱单必须全部采用EXCEL形式。（十三）安装、调试、培训及技术服务第13.1条约定，卖方负责所提供货物在买方现场进行的安装、调试及试运行的技术指导工作，合格后交付买方使用，其安装调试试运行之技术服务费已包含在合同总价之内。第13.6条约定，安装、调试后，卖方在征得业主和买方同意后可继续进行性能保证试验和性能保证参数验证。当达到附件和技术规范规定的保证参数时，则应当认为性能保证试验已经完成。但是卖方须提交编写的性能保证试验报告交买方和最终用户共同记录和签署。接到买方通知在10天内不进行性能试验，对此引起的后果由卖方负责。（十四）质量保证第14.1条约定，合同货物的质量保证期为安装完成且满负荷试车达产和性能试验验收合格后12个月或最迟不超过货物全部到达印度后18个月，以先者为准。第14.2条约定，根据买方或业主按国家/行业标准以及技术协议、规定、检验标准检验的结果或当地质检部门检验结果，或者在质量保证期内，如果货物的数量、质量或技术规范与合同不符，或证实货物是有缺陷的，包括潜在的缺陷、使用不符合要求的材料等，买方应尽快以书面形式通知卖方，提出索赔。（十五）检验第15.3条约定，货物运抵最终用户后，买方将对货物的质量、规格、数量和重量进行检验，如发现货物的规格、数量、质量等指标与合同不符，买方有权在货物运抵现场后，依据买方按检验标准检验的结果或当地质检部门出具的检验证书向卖方提出索赔或拒收，其费用由卖方承担。（十八）索赔和罚款第18.2.4条约定，如果卖方货物的质量和规格与合同不符或在规定的质量保证期内证实货物是有缺陷的，包括潜在缺陷或使用不符合要求的材料，给业主造成损失的，业主向买方提出索赔，买方有权向卖方提出相应的索赔。此外，合同对其他相关事项亦进行了约定。同日，银河德普公司与企星冶金公司签订了《带式输送机胶带技术协议书》（以下简称技术协议）作为设备采购合同的附件，第1.3条约定，带式输送机胶带数量为12种规格，总长度为53328.3米，总重1550.76吨，本次整机带式输送机&#x台。第6条约定，供货范围含胶带、胶带粘接料等配套用料，其中胶带粘接&#x千克。第7.1条约定，中标方对下列技术资料必须在中标后一周内交付3份：胶带检验、试验和验收试验的项目、步骤及验收文件；包装方案、生产计划、发货计划、QAP质量保证计划；原材料证明；所供胶带各种技术参数、性能参数（中英文）；每条带式输送机胶带的规格（双卷、单卷）、卷数及每卷胶带长度，卷的高度、重量。第7.2条约定，供货时随机提供的资料（中英文）包括：供货清单；卖方出具的检验报告或国家质量检测中心报告；安装、调试、验收、运行和维护等所执行的标准、规范、图纸和产品合格证、说明书等技术文件&#x约定，设备交付时，提供给印方9.2中要求的资料、原材料证明、安装使用、说明书（中英文对照）。纸质版要求提供九套、光盘（AUTOCAD格式）二套&#x约定，中间资料传递可以采用传真、电子邮件方式，最终资料应以书面形式交付&#x约定，卖方根据每条胶带机的长度确定每卷皮带长度，使接头数量最少。双卷皮带的长度为315-380米，单卷皮带的长度为200-250米&#x约定，包装采用双层蓝色防UV材料，加钢制底托盘，钢丝绳捆扎&#x约定，搬运按GB配吊装设施并标有起吊高，以有利于运输安装。技术协议还对其他事项作了规定。二、合同履行过程双方签订设备采购合同与技术协议后，即开始履行合同。后因为出口配货的原因，企星冶金公司将交货地点变更为上海港&#x年5月13日至5月16日，银河德普公司委托银河新驿分公司将胶带运输至上海市牡丹江路1875号14区散货码头，该胶带以捆扎卷的形式交货，企星冶金公司认可的收货单位的工作人员签收了货物。银河德普公司提供的四十三份商品发运凭单中分别载明胶带的产品名称、规格型号、米数、件数，米数合计为53465。4米，此批胶带被分别装&#x个包装箱，于2010年6月被运至印度&#x年4月19日，冯勇通过电子邮件将JSW分箱单的文件发送给企星冶金公司。因企星冶金公司将交货地点由天津新港变更为上海港，银河德普公司因此多支付运费元。2010年11月底12月初，银河德普公司将三箱合计1870千克的胶料交付给企星冶金公司认可的承运人&#x年12月，胶料被运至印度。2010年5月25日，银河德普公司给企星冶金公司开具了税率为17%&#x%全额增值税专用发票，总金额为3050万元。企星冶金公司收到了银河德普公司开具的发票。截至2010年12月30日，企星冶金公司已支付了银河德普公司90%的货款合计2745万元。三、双方因合同履行情况的争议及交涉情况在该胶带的陆续安装、使用过程中，因银河德普公司供应的部分胶带出现了质量问题和数量短少的问题，以及银河德普公司未及时交付相应的技术资料，企星冶金公司曾多次通过电子邮件、传真与银河德普公司交涉上述问题：（一）胶带的质量问题。2011年1月7日&#x年1月11日，企星冶金公司的肖富贵先后两次通过电子邮件联系银河德普公司的冯勇，称印度方提出10J54C1ુ两条皮带的胶带粘接质量差，并附问题胶带照片，要求银河德普公司答复。银河德普公司要求企星冶金公司将问题胶带的卷轴编号拍摄成照片发给银河德普公司&#x年1月20日，肖富贵回复冯勇称印度现场找不到问题胶带卷轴。2012年2月22日，JSW公司给中首公司发送关于胶带存在质量问题的电子邮件。中首公司将上述电子邮件内容转发给企星冶金公司，主要内容为附随TBSC1胶带的照片供你参考，很明显，胶带的质量不好，已经露出了骨架。胶带材质EP-300，Z=6（6+3）,TBSC-1箱号10MT/A/15-101/110,092/110,094/110&#x年3月25日，安装和调试了该皮带机，在当年，胶带便破损，请和厂家沟通此质量问题&#x年2月23日，企星冶金公司的肖福贵将中首公司的电子邮件内容转发给冯勇，并表示企星冶金公司接到印方邮件通知，TBSC1皮带机胶带存在质量问题，现将邮件转发给您，并给您发正式传真，请尽快就此事作出回复&#x年2月28日，银河德普公司通过传真回复，附照片、附图表示根据邮件发送的照片对现象进行了分析，认为输送带在生产过程中硫化成型粘性良好，在使用一段时间出现局部纵向条状层间分离现象，此批输送带出厂检验报告显示，此批输送带的层间粘合力均符合国家相关标准，这种情况应当是输送机托辊间隙设计过大造成。企星冶金公司随即与皮带机的生产厂家联系，请该公司分析、核实供印度JSW项目带式输送机是否按DTII带式输送机国标进行设计、生产，提供带有托辊间间隙的标准图给企星冶金公司，对托辊辊间间隙能否造成胶带出现以上问题进行分析&#x年2月29日，皮带机生产厂家回复表示，托辊是依照DTII国标设计制作的，间隙符合标准要求，不会造成胶带出现质量问题。如果TBSC1胶带是在使用寿命周期内出现的问题，分析原因为：1、如仅仅在胶带接头处，可能是接头质量不佳；2、输送物料中存在铁件或其他尖锐物对胶带造成损坏。3、输送带本身存在质量问题&#x年3月2日，企星冶金公司将皮带机生产厂家的回复内容转发给冯勇&#x年3月12日，企星冶&#x}
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