主债务合同涉及违法犯罪时担保合同的效力认定 - 新疆法院网
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主债务合同涉及违法犯罪时担保合同的效力认定——从一起具体案例谈担保合同的独立性是相对的作者：石河子市人民法院 王弦 张健文&&&&&&【基本案情】&&&&日，某银行与甲签订一份个人消费借款合同。双方约定：甲从某银行处借款250000元；借款利率为起息日基准利率上浮20%；借款期限为日至日；借款用途为农业种植；本合同项下贷款逾期的，罚息利率为原贷款利率基础上上浮20%；还款方式为一次性还本付息。双方还对其他事项作出约定。&&&&同日，某银行与乙、丙、丁各签订一份个人消费借款保证合同。合同约定：乙丙丁对甲的借款承担连带责任保证；保证范围为借款合同项下的债权本金、利息（包括复利和罚息）违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项、原告实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、邮寄费等）；保证期间为债务履行期限届满之日后两年止（如主合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至主合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。）本合同的效力独立于主合同。主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响个人消费借款保证合同的效力。如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。&&&&合同订立后，某银行按约向甲发放贷款250000元。合同履行期限届满后，甲归还某银行借款180000元，剩余借款70000元至今未还。日，法院作出刑事判决：一、被告人甲犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人甲向被害单位某银行退赔剩余赃款七万元。&&&&现某银行起诉要求判令乙丙丁依照保证合同承担偿还甲的贷款本金70000元、利息19953.33元及罚息42076.26元。&&&&【双方争议】&&&&原告某银行认为：根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，被告乙丙丁应承担保证责任，偿还贷款本金、利息及罚息。&&&&被告乙丙丁辩称：借款主合同因主债务人违法犯罪应属无效，主合同无效，作为从合同的保证合同也应无效，故我们不承担偿还责任。&&&&【法院审判】&&&&《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，原告与借款人甲签订的个人消费借款合同为主合同，其与被告乙丙丁等人签订的个人消费借款保证合同属于从合同。由于借款人甲伙同他人利用伪造的合同骗取原告贷款，触犯了刑事法律，构成骗取贷款罪，故原告与借款人甲签订的个人消费借款合同应属无效。鉴于此，原告与被告乙丙丁等人签订的个人消费借款保证合同当然无效。虽然原告与被告乙丙丁等人在个人消费借款保证合同中约定，“个人消费借款保证的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响个人消费借款保证合同的效力；如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任”，但根据我国担保法的相关规定，保证合同独立性的效力是相对的，而不是绝对的。现无证据证明被告乙丙丁等人是在明知借款人甲采用欺诈手段骗取原告贷款的情况下提供担保，故被告乙丙丁在本案中不应承担责任。另外，法院在处理刑事案件中，已判决责令被告人甲向被害单位某银行即原告退赔剩余赃款70000元。也就是说，原告可通过刑事追赃程序挽回其受到的损失。因此，原告要求被告乙丙丁对甲未归还的借款本金、利息及罚息承担连带保证责任缺乏法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告某银行的诉讼请求。&&&&【疑点解析】&&&&就本案的处理，有两种不同的意见：&&&&第一种意见认为：债务人甲因采用伪造的土地承包合同、租赁合同骗取某银行贷款250000元，本院以被告人甲犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。同时，责令被告人甲向被害单位某银行退赔剩余赃款七万元。由于甲从原告处贷款的行为构成刑事犯罪，其与原告签订的借款合同属于无效，故原告与被告乙丙丁等人签订的保证合同亦属无效。另外，如果判令担保人承担保证责任，那么担保人在承担保证责任后依法有权向债务人进行追偿。最终，可能导致刑事判决和民事判决重合或者冲突，基于一个借款事实债权人却可能享有两份债权权益。因此，原告要求担保人偿还甲未归还借款、利息及罚息的诉讼请求没有依据，不应得到支持。&&&&第二种意见认为：本案担保合同约定有：“本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响本合同的效力。”虽然甲犯骗取贷款罪经人民法院审理已经做出了处理，但本案为保证合同纠纷，原告与被告乙丙丁等签订的保证合同不因债务人甲犯罪而无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，原告可以选择由保证人对债务人的借款、利息及罚息承担保证责任。因此，原告的诉请有事实和法律依据，应予以支持。&&&&本案主要的争议焦点问题在于：在主债务合同因违法犯罪而无效的情况下，保证合同是否能够因其独立性而不受影响，依然有效。&&&&我们认为，上述两种意见，应当持第一种意见，具体理由如下：&&&&1.担保合同具有附属性&&&&主合同与从合同是学理上对合同的一种分类方法，其划分的依据就是合同相互间的关系。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同来说，设立主债权的合同就是主合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为自己存在的合同。例如，保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以，从合同又被称为附属合同。从合同的主要特点在于其附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同也随之终止。&&&&担保合同的附属性主要体现在以下几个方面：&&&&（1）成立的附属性。即担保合同的成立以主债权合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。当然最高额担保（最高额保证和最高额抵押）是例外，其是为将来发生的债权进行的担保。&&&&（2）处分的附属性。是指担保合同产生的权利随主债权的转移而转移。债权人不能将担保合同中产生的权利和债权分别转让给不同的受让人，也不能将担保与债权分别为他人做担保。&&&&（3）存续的附属性。是指债权担保合同的存在以主合同的有效存在为前提，因主合同的履行而失去法律效力。担保合同是从合同，主合同无论出于什么原因而无效，担保都随之无效。担保随主债权设立后，主债务的范围缩小时，担保债务的范围随之缩小；主债务的范围扩大时，担保债务的范围并不当然扩大。&&&&（4）消灭的附属性。是指债权担保因主债权的全部消灭而消灭，主债权部分消灭时，债权担保并不消灭。根据债权担保不可分性，担保人仍应以其全部财产对部分债权承担担保责任。&&&&根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的规定，常见的主合同无效导致保证合同无效的情况主要有以下几种：&&&&（1）主合同当事人无整体资格或者无专营许可证却超越其经营范围的合同；&&&&（2）违法法律、行政法规的强制性规定的合同；&&&&（3）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；&&&&（4）以合法形式掩盖方法目的的合同；&&&&（5）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同；&&&&（6）损害社会公共利益的合同。&&&&2.担保合同效力独立于主合同的约定一般适用于国际贸易中&&&&《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条是我国《合同法》第四条合同自由原则的反映，即：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”因此，担保合同中当事人可以对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定。但在我国实践中，担保合同效力独立于主合同的约定的情形都集中表现在国际贸易中。一是在国际担保业务中作为保函的特殊条款出现在涉外担保中。二是国际经济贸易中有银行业和商业实践发展起来的担保合同中约定有见索即付或者见单即付条款的。除上述国际贸易中依照国际惯例常见的保证担保合同效力独立于主合同效力的情形之外，其他情况下担保合同的效力都附属于主合同的效力。如果主合同无效，则担保合同无效。&&&&3.担保合同的独立性是相对的&&&&《担保法》第五条中对担保合同的独立性作出了规定。当事人可以在合同中自由约定保证合同具有独立性，其效力不受主合同效力的影响。但是，在主合同违反了公共秩序而绝对无效或是虚构的、自始就不存在的情形下，担保合同仍然应当无效。因此，特约的担保合同的独立性不是一种绝对独立的效力，而是具有相对独立的效力。我们认为，只有在遵守法律、行政法规、尊重社会公德、未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益的条件下，担保合同中当事人对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定的，才能确认其效力。&&&&综上，上述案件中的主合同因涉及违法犯罪而无效，即使担保合同对其独立于主合同的效力进行了特别约定，因为担保合同独立性是相对的，故担保合同仍然应认定为无效。责任编辑：刘运琦&&&&
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非法集资过期合同是否有效
非法集资过期合同是否有效
非法集资过期合同是否有效，具体还是要看签订的合同本身是否有效。如果合同本身就不具备法律效力，那自然不存在过不过期的问题。
一、集资诈骗合同无效
即认为刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第五十二条无效合同的情形，应认定合同无效。
如江苏省高级人民法院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。
二、相对无效
。集资人的借款行为在刑事上犯罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。
三、区分情况认定。
浙江省高级人民法院认为，被告人已因同一法律事实被生效刑事判决认定为犯罪，且民事纠纷案件与刑事案件主体一致，当事人之间的合同效力不宜一概而论。第一，刑事判决生效在前、民事判决作出在后的，如讼争的民间借贷已被认定为属于犯罪事实的，为避免刑民判决发生矛盾冲突，在民事诉讼中一般宜认定借贷合同无效。第二，民事判决生效在前、刑事判决作出在后的，宜以“刑民并行”的方式维护生效民事判决的既判力。第三，刑民主体不一致的情况下，被告人的刑事犯罪事实与借款人的民事借款事实并不重合，犯罪行为与合同行为也不重合，合同并不必然无效。第四，对构成集资诈骗的民间借贷合同，可考虑认定其为可撤销合同，赋予受欺诈方撤销权，以认定借贷合同有效与否。安徽省高级人民法院认为，主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。江苏省高级人民法院雷新勇认为，经济犯罪是否能直接决定合同效力，应当根据相关经济犯罪中犯罪分子订立合同的目的即犯罪目的有所区分，如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思是非法占有他人财物的，则其为达此目的而采取的合同行为在民事法律上应确认为无效，合同诈骗、集资诈骗即属此类;如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思并非非法占有他人财物，而只是因其与相对人的交易行为触犯了相关法律、行政法规限制性或禁止性规定的，则应根据合同法关于合同效力的法律条款来认定双方交易行为的效力，非法吸收公众存款罪即属此类。
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07:06:15　来源：中国法院网江西法院网 | 作者：贺红基　浏览次数：0
在合同约定本身不属于无效事由情况下，合同中一方当事人实施涉嫌犯罪行为是否影响合同有效性？
　　【案情】
　 2014年10月，村民蔡某花费租金30万元从村小组以租赁的形式取得村小组一块农用耕地（面积7.8亩）30年的使用权。此后蔡某联系卞某，与卞某商议，将该地块的使用权流转给卞某，因卞某意欲在此处建设一幢三层房屋，作为公司经营所需的仓库。蔡某称，该地块属城市郊区，虽为农用耕地，但通过审批可以转为建设用地，其可以协助卞某办理审批手续。于是双方订立《协议》约定：蔡某以200万的价格将该地块的土地使用权转让给卞某用于建设货物仓库。2015年4月，法院以非法倒卖土地使用权罪判处蔡某有期徒刑一年，三年。2015年5月，卞某向法院提起诉讼，主张该合同为无效合同，蔡某应当归还转让款200万元。
　【分歧】
　 上述案件中，对于蔡某和卞某双方订立的协议是否有效，存在两种不同意见：
　 第一种意见认为，蔡某涉嫌非法倒卖土地使用权罪，蔡某、卞某双方签订的协议违反法律和行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。
　 第二种意见认为，判定合同效力时，不能仅因一方当事人实施了涉嫌犯罪行为，而当然认定合同无效。应当根据《合同法》等法律、行政法规规定对合同效力进行审查判断。在合同约定本身不属于无效事由情况下，合同中一方当事人实施涉嫌犯罪行为并不影响合同有效性，该合同为有效合同。
　【评析】
　 笔者同意第二种意见，理由如下：
　 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。&
　 蔡某与卞某双方订立的合同确实违反了土地管理法规相关规定，因为该地块是农用耕地，蔡某应当先通过合法审批手续，将该地块转为建设用地，然后才能转让该土地的使用权用于建房。蔡某的行为符合&以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重。&故被判处刑罚，非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。
　 那么蔡某与卞某订立的协议是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的情形呢？最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的&强制性规定&，是指效力性强制性规定。蔡某与卞某双方订立协议，违反了土地管理法规相关规定，但只是违反了法律、行政法规有关的管理性强制性规定，而并非法律、行政法规有关的效力性强制性规定。认定合同是否有效时，如果合同符合法律、行政法规所明确规定的无效情形的，则该合同无效；如果虽然违反了法律、行政法规的规定，但不属于法律、行政法规所明确规定的无效情形的，则不能认定合同无效，合同仍然有效。
　 蔡某、卞某订立的协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定，合法有效。实际上，卞某仍能取得该土地的使用权，只不过该土地不能用来建设房屋，无法实现卞某最初的合同目的，可以协商解除合同。
　综上，笔者同意第二种意见。
（作者单位：江西省宜黄县人民法院 ）
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国浩视点 | 涉合同类刑民交叉案件处理机制：合同效力及刑民顺序
作者：国浩律师事务所
邱奎霖一、以案例引出问题日，浦发银行常州武进支行起诉至常州市武进区人民法院称：日、8月10日，立新公司因经营周转需要分别向该行申请贷款500万元、250万元，新鸿联公司、立澳公司为上述两笔贷款提供连带保证。后因立新公司面临重大诉讼，该行通知立新公司上述贷款提前到期，并要求两名担保人提前承担连带担保责任。因立新公司未履行付款义务，新鸿联公司、立澳公司也未履行保证责任，遂诉至法院要求立新公司还款，新鸿联公司、立澳公司对此承担连带责任。新鸿联公司辩称：立新公司原法定代表人奚跃平因涉嫌骗取贷款罪被公安机关立案侦查，案涉借款合同属以合法形式掩盖非法目的签订的合同，应当无效；此外，因本案涉嫌刑事犯罪，根据有关法律规定，本案应驳回起诉，并移送公安机关。本案后历经一审、二审、再审程序，涉及的争议焦点主要有：1、案涉借款合同是否有效；2、本案是否应当驳回。虽说本案只是涉合同类刑民交叉案件的个例，但其涉及到的争议焦点却有相当的代表性。对于本案涉及到的两项争议焦点，一二审法院与再审法院作出了截然相反的认定。在这种严重分歧背后，实际上折射出涉合同类刑民交叉案件司法裁判的“混乱”以及法律供给的不足，值得司法实务界关注并研究。二、合同效力：无效、有效抑或可撤销涉合同类刑民交叉案件中，民事合同往往是犯罪分子实施犯罪行为的重要手段，比如集资诈骗中签订的借贷合同、合同诈骗中签订的买卖合同等。对于这些合同效力，目前尚无明确的法律规定，司法实践对此认定也比较混乱。1. 司法案例(1) 案涉合同是实施诈骗犯罪的方式和手段，属于利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，且合同一方被刑事判决认定为受害人，该合同不应认定为有效。最高法院在（2015）民二终字第128号民事判决中认为：“本案中，刘可庆根据哈中铁公司要求，找到吉林通钢公司，并促成该公司与哈中铁公司签订本案的《工矿产品购销合同》，是其实施诈骗犯罪的方式和手段，属于刘可庆利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，哈中铁公司已经被另案刑事判决认定为刘可庆诈骗犯罪的受害人，其向吉林通钢公司支付的货款也已被认定为刘可庆实施诈骗犯罪的诈骗款项总数中的一部分。因此，不应认定吉林通钢公司与哈中铁公司签订的《工矿产品购销合同》合法有效，该两份合同对双方当事人不具有法律拘束力。”(2) 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。最高人民法院在(2016)最高法民申458号民事裁定中认为，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。【背景：江西省东乡县人民法院于日做出(2013)东刑初字第47号刑事判决，认定吴自旺已构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、伪造公章罪，判处吴自旺有期徒刑18年；并被判决追缴犯罪所得，返还被害人，不足部分，责令吴自旺退赔被害人损失】本案中民间借贷合同是双方当事人真实的意思表示，合法有效。借款人依据民间借贷合同主张民事权利，依法应当得到保护。吴自旺关于一、二审存在程序违法的主张缺乏依据，本院不予支持。(3) 一方基于诈骗目的而签订的合同，属于法定的可撤销的合同，在合同相对方未行使撤销权的情况下，该合同有效。最高人民法院在(2016)最高法民申1017号民事裁定中认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。天宝公司所持上述合同系基于诈骗目的签订的事由，属于法律规定的合同撤销权行使范畴，天宝公司据此主张合同无效，缺乏相应法律依据。在普和公司、天宝公司与启润公司分别签订上述《代理采购协议》，天宝公司向启润公司出具《担保书》后，启润公司作为受欺诈一方，未行使撤销权的情况下，二审判决认定上述《代理采购协议》和《担保书》具有法律效力，并无不当。2. 案例观点解读前述三个案例均是最高人民法院于2016年裁判的典型案例，其中对涉及刑事犯罪的民事合同效力大致可以归纳为以下两个观点：(1) 合同无效说。具体理由有：一是案涉合同作为合同一方实施犯罪行为的手段，属于以合法形式掩盖非法目的；二是合同相对方已经被列为刑事案件的受害者，基于合同支付的款项已经被作为犯罪数额的一部分。(2) 合同可撤销说。具体理由是，民事合同并不因一方当事人涉嫌诈骗犯罪而无效，基于诈骗目的签订的合同属于合同法规定的因欺诈签订的合同，合同相对方有权撤销。如不行使撤销权，该合同有效。除此之外，司法实践中，关于涉及刑事犯罪的民事合同效力，还有以下观点：即以合同相对人是否参与犯罪以及是否先向公安报案为标准认定合同效力。具体而言[注1]：一是合同相对人或其代理人参与犯罪的，则合同应当认定为无效；如果没有参与犯罪的，则合同不因一方构成犯罪而无效。二是合同相对人先报案，在刑事追赃无法弥补其全部损失的情况下，另行提起民事诉讼的，该合同认定为无效；如果没有报案，而直接通过民事诉讼处理，则合同在不行使撤销权的情况下有效。3. 观点评价及无效认定路径(1) 无效观点评价对于前文所述合同无效的观点，本文认为：第一，在合同一方当事人或其代理人以民事合同作为犯罪手段并不属于以合法形式掩盖非法目的，不应以此认定无效。因为，《合同法》第52条第3项中所谓的“以合法形式掩盖非法目的”，实际上属于通谋虚伪行为，包含内外两层行为：一是表面行为，即合法形式，系双方作出的与其真实意思不符的行为；二是隐藏行为，即表面行为之下代表双方真实意图的行为。如为了避税，双方签订以赠与合同之名行买卖之实的合同。[注2]但，无论是表面行为还是隐藏行为，应当均是双方意思合致的结果，区别点在于两层行为中表面行为体现出的意思是虚假的。换言之，所谓“非法目的”应当是合同双方共同追求的目的，而非一方的目的。在合同一方以签订民事合同为手段实施诈骗行为时，合同相对方并不知情，也未参与。而是被动受骗，导致其表意自由受到侵害。再者，基于对方欺骗作出的意思表示实际上也并不一定是其真实意思。对此，合同法赋予了被欺诈方撤销权，由其决定合同效力。第二，当事人是否先行报案，也就是说当事人是否作为受害人，不是合同无效的理由。当事人如果先报案后提起民事诉讼，这涉及程序衔接问题，即是否受理、是否驳回起诉或者中止审理，并不涉及案件实体问题。以当事人先行报案为由，认定所签订的合同无效，并无任何法律依据。(2) 合同效力认定路径本文认为，对民事合同效力进行评价应当基于民事法律规范，其他如刑法、行政法等法律规范如果用于评价民事合同效力，则需要转介条款的引导。民事合同属于民事法律行为的一种。根据《民法通则》第五十五条，民事法律行为的生效要件有三：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律或者社会公共利益。对于法律行为无效情形，《民法通则》第五十八条也做了列举。但因合同法第五十二条对其有所修改，故以合同法判断更为妥当。《合同法》第五十二条规定的无效情形有：(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三) 以合法形式掩盖非法目的；(四) 损害社会公共利益；(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。其中对于第(五)条中“强制性规定”，合同法司法解释二第十四条将其解释为效力性强制性规定。关于涉及刑事犯罪的民事合同效力，目前尚无明确法律规定。因此，判决其效力应当基于前述民法通则及合同法的相关规定作出：首先，从反面规定上看，作为一方实施犯罪行为工具的民事合同并不符合合同法第五十二条规定的任一情形。司法实践中，虽然以合法形式掩盖非法目的为由认定此类合同无效比例不小，但经前文分析可以看出，这是对该条中“非法目的”的错误理解。此外，还有观点认为，该合同一方当事人构成刑事犯罪，合同作为其犯罪工具，违反了刑法。根据合同法第五十二条第(五)项的规定，也应认定合同无效。对此，本文认为，合同法第五十二条第(五)项是转介条款，功能在于沟通公法和私法。由于立法技术的局限性以及社会生活的复杂性，公法中包含规制民事行为的条款也不在少数。通过第(五)项，法院即可援引这些公法中的规范审理民事案件。然对于刑法中的诈骗罪，因规范对象仅为合同的一方当事人，而非合同双方，且在构成要件、证明标准、责任承担方式上与合同责任有着本质的区别，故不能以其规范作为犯罪工具的民事合同。其次，正面规定上看，根据民法通则第五十八条的规定，可能影响合同效力的主要的第二项意思表示真实。(第三项内容实际上是反面规定，合同法第五十二条对此做了细化，前文已做分析)关于意思表示真实要件，有的观点认为涉及刑事犯罪的民事合同并非实施犯罪一方的真实意思表示，也非相对方的真实意思表示，应当认定合同无效。实际上，这个问题涉及到意思表示效力认定以及解释规则。前文在论证通谋虚伪行为和欺诈行为时已有所涉及，在此不做赘述。简言之，在一方以签订合同作为犯罪实施工具场合，犯罪一方实质上侵害到相对人的意思表示自由。对此，合同法赋予善意相对人以撤销权，由其自己决定是否为真实意思表示。如不撤销，则为其真实意思，合同自然有效。综上，本文认为，刑民交叉案件中的民事合同效力应根据民事法律规范进行判断，合同一方构成犯罪并不必然导致合同无效。在构成诈骗罪中，作为犯罪工具的合同应当认定为因欺诈而签订的合同，善意相对方拥有撤销权。这一观点可在民间借贷司法解释第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定中得到印证。根据该条可以推断出，主合同并不因一方涉嫌犯罪而必然无效，否则法院没必要受理担保责任案件。 三、刑民顺序：先刑后民还是刑民并行刑民交叉案件中，审理程序是先刑后民还是刑民并行一直学界和实务界争论不休的问题。从历史流变上看，先刑后民长期占据着统治地位，刑民并行思想虽然在某些地方法院判决中有所体现，但在涉及同一事实的刑民交叉案件中却仍处境尴尬。因为，最高法院发布的众多涉及先刑后民的司法解释仍然处于有效状态。这也成为刑民并行的一大法律障碍。1. 重要法律规定梳理关于先刑后民的程序要求，虽然尚无一部法律作出规定，但在不同时期最高法院或者最高法院参与发布的司法解释却有明确规定。(1) 日，最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。(2) 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”(3) 日，最高法院法发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中关于刑民交叉程序的规定有：第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”第六条：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第七条：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”2. 法律规范解读将前述不同时期发布的重要规定综合起来解读，可以得到以下结论：(1) 对于民事合同本身涉及刑事犯罪的，即属“同一事实”的刑民交叉案件，实行先刑后民，人民法院应当驳回相关的民事诉讼。(2) 对于民事合同与刑事犯罪行为虽有关联但并非同一事实的，应当刑民并行。(3) 在民事纠纷需要以刑事案件审理结果为依据时，应当中止审理。以上解读，也得到众多地方高院指导意见和法官的认可。如，日，江苏高院民二庭 夏正芳庭长在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研讨会上的发言时指出，根据最高人民法院对涉刑民事案件相关司法解释的规定，在刑民涉及的是同一法律关系或同一事实时，奉行的原则是刑事优先；在刑事犯罪与企业破产所涉事实虽有牵连但并非同一事实时，应当刑民并行，将犯罪线索移送即可。[注3] 除此之外，上海高院发布的《上海市高级人民法院民二庭关于商事案件所涉相关犯罪事实已进入刑事司法程序时应慎重处理的注意事项》以及四川高院在近期召开的第八次全省法院民事商事审判工作会议上关于民刑交叉案件审理程序的规定中也能得到前述解读。3. 本文观点刑民交叉案件的审理程序取决于刑民案件事实之间的关联度，两者事实完全相同的，刑事程序优先是当前司法实践的主流观点，而案件事实部分重合或者虽有关联但不属同一事实的，刑民并行已被广泛接受。对于涉及同一事实的刑民交叉案件，虽然现阶段的主流观点是刑事先行。但本文认为，应当看到，此类案件具有涉众性的特点，如果允许民刑并立可能会导致受偿比例不一，民事诉讼暴增等问题。但对于并不涉众的涉及同一事实的刑民交叉案件，允许当事人通过民事程序处理并无任何不当，只要协调好民事和刑事判决即可。 四、小结刑民交叉案件中，应当从民法视角去审查合同效力，这样更有利于受害人民事权利的保护和商事交易安全。随着法治理念的发展，刑民交叉案件的审理程序已经从先刑后民向刑民并行为原则进行转变。相信在不远的将来，先民后刑也并非不可能。邱奎霖
国浩南京办公室律师附注：[1] 参见宋晓明、张雪楳：《《民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件》，网址http://mp.weixin.qq.com/s?src=3&=&=1&=MwUWz886CKlZdpR19hBbSb6jA0RWrEhvsy1VgJL7fIjUW73nFtMAtcmRfDBVRafTa8zJDhowRQoToEENYA5p5pAXNPx9lr50C6N7IRjIH0hWKV**vlxqS86vSSRC5nfPET9k0PoZFfVFJ*Sd5ZWL7Q2YN01UMZr8KiZqT7uRtgc=[2] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年版，第261页。[3] http://mp.weixin.qq.com/s?src=3&=&=1&=giUK50Wia0iexUWVhCr*5*DUnUIJaVFBAR9jnO3IVARQr4WmO06eefMUcbthaj65ntJw8m1YIR1ibyhnrm*PlzE4i93gzrZRiFcpjmtG4GUXgWO4n5sxT-qkNdnIybA-i-JbRiz-FjEn-EcznW-eCzyu7ukryg1iZPi-6-qhT0o=【 本文为作者原创，如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者，谢谢！】
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2月25日 1:18
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