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执业证号：16370
执业机构：北京市百瑞律师事务所
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如何处理被执行人名下共同共有的房产？
作者:佚名　　时间:　　 来源：强制执行实务研究　　浏览量：0　　
人民法院在强制执行中如果遇到被执行人名下房产为多人所有时如何处理？
本文从执行实践角度出发，将此种问题展开谈论，以便在实践当中得到应用。
如果是按份共有，个人认为拍卖后留足其他人的份额即可。
但如果是共同共有，彼此之间谁的份额大，谁的份额小？遇到共有人中出现未成年时，应保留多少的份额？是否需要分家析产，分家析产是否需要债权人代为行使诉讼权利？抑或是执行申请人写下承诺书，放弃不属于被执行人的房产部分权益（具体份额写清楚），房产直接拍卖，让被执行人的配偶或者子女或者他人向执行裁判庭提出异议，而后再提起执行异议之诉？这些都是实践中需要解决的问题。
多名资深执行法官提出如下几种意见：
1、这种案子基本上解决不了；
2、直接拍卖，让当事人提异议；
3、让申请人写承诺书，拍卖所得款项要给未成年人子女留足份额，要保证在30%以上；
4、让申请人去再次诉讼，确认共同共有人之间的份额比例，之后再作处理。
由此可知，实践对此问题不同执行法官看法是不一样的，当然这也可能是因为个案之间的迥异造成。
针对第4的说法，实践中没有遇到过债权人代为行使分家析产的权利的，这种案件从立进去，到速调到简易再到普通程序，以及二审，公告判决书然后生效，申请执行，对申请人来说是迟到的不能再迟到的正义。
实践中更倾向于“直接拍卖，让当事人提异议”的做法。因为这有利于案件的实质推进，实践当中也很少有共同共有人对标的物的拍卖提出执行异议，而后进行执行异议之诉的。即便进行执行异议之诉，也少有胜诉，更别提执行回转了。
综上所述，对“直接拍卖，让当事人提异议”的做法较为赞同，但可稍作补充，拍卖款项应保留未成年子女的必要份额，保险起见，执行法官应该要求申请执行人写保证书，承诺不管自身债权是否能够完全实现，均不参与分配原本属于其他共同共有人的实际份额。配偶、子女、案外人的那一份由其自由决定是否提出异议，而后由执行裁判庭对执行异议之诉进行审查。这样的做法可以保障执行案件继续推进，申请人的保证书也可以作为日后分家析产，执行异议的重要依据。
& & & &本文未曾引用过多的法律条文，旨在探讨实践当中的具体做法，详细法律规定可参见《婚姻法》第十七条、第十八条以及“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第二十条第三项、第二十一条的规定。
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> 申请异议人、被执行人）、金炳兴申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书
申请异议人、被执行人）、金炳兴申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书
发布时间：
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）执申字第12号
申诉人（申请复议人、申请异议人、被执行人）：江苏银盛建设有限公司。
法定代表人：濮阳智辉，该公司董事长。
委托代理人：刘国盈，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：毕铁宇，北京市滕之信律师事务所律师。
申请执行人：金炳兴。
委托代理人：袁凤翔，北京市华茂硅谷律师事务所上海分所律师。
江苏银盛建设有限公司（以下简称&银盛公司&）因不服江苏省高级人民法院（以下简称&江苏高院&）于日作出的（2013）苏执复字第0092号执行裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭对本案进行审查，审查过程中，调阅了江苏高院执行复议案件卷宗以及江苏省无锡市中级人民法院（以下简称&无锡中院&）执行实施、执行异议案件卷宗，并召集申诉人银盛公司、申请执行人金炳兴进行了听证，现已审查终结。
无锡中院在执行异议程序中查明：日，金炳兴与银盛公司签订一份《借款合同》，约定银盛公司向金炳兴借款人民币1亿元，期限为日至日，借款利息为月利率2%，利息需每月付清。如银盛公司支付利息出现逾期，金炳兴有权立即终止合同。借款汇入户为农业银行或本票。如银盛公司逾期还款，应按借款本金的万分之八每天向金炳兴支付滞纳金，并承担金炳兴为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、公证费、评估费、拍卖费、律师费、执行费、交通费、住宿费），无锡市政建设集团有限公司（以下简称&市政公司&）自愿为本合同项下银盛公司借款偿还提供连带保证责任，保证期限为二年。如银盛公司不能按约履行还款义务，银盛公司、市政公司自愿放弃全部诉权，接受法院强制执行。对银盛公司履行还款义务的核实方式为金炳兴至无锡市锡城公证处以特快专递方式发函通知银盛公司，银盛公司收件地点为宜兴市常红南路153号，收件人为夏永强。金炳兴发函后五日内，银盛公司应向公证机构提供已履行还款义务或获金炳兴许可延期还款的凭证，否则公证机构可应金炳兴的申请出具执行证书。
同日，金炳兴与银盛公司又签订《股权质押协议书》，约定银盛公司在市政公司持有的9949.65万股、占市政公司80.97%的股权质押给金炳兴，作为银盛公司1亿元借款的还款保证。如到期无法偿还，则金炳兴有权申请所属地法院对质押股权强制执行。嗣后，双方为此办理了股权质押登记手续。
日，江苏省无锡市锡城公证处以（2013）锡证民内字第402号《公证书》对上述借款合同进行了公证并赋予合同强制执行的效力。
日，金炳兴将两张金额合计共5000万元的中国农业银行的本票交付银盛公司，日，金炳兴将三张金额合计共5000万元的中国农业银行的本票交付银盛公司，均由银盛公司工作人员李军签收。
日，江苏省无锡市锡城公证处又出具了（2013）锡证执字第1号《公证书》。该公证书载明，债权人金炳兴于日向债务人银盛公司实际交付了全部借款1亿元，根据合同规定，银盛公司应于日将当月利息200万元（按2%计算）交付给债权人，担保人市政公司提供连带责任保证。因债务人违反协议约定，逾期未付。债权人于日依照合同约定，以特快专递方式发函通知银盛公司及市政公司还款，自发函之日起满5日公证处未收到债务人或担保人提交已履行债务或获债权人许可延期还款的证明，江苏省无锡市锡城公证处依据金炳兴日的申请出具执行证书。债权人金炳兴可持此执行证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：借款本金人民币1亿元、利息、滞纳金及债权人为实现债权支出的相关费用。
日，金炳兴向无锡中院申请执行，请求根据公证债权文书和执行证书，强制执行银盛公司1亿元及其利息、滞纳金和金炳兴为实现债权支出的相关费用。后金炳兴提交《关于申请强制执行内容和金额的说明》，明确执行标的为：借款本金1亿元及该款自日起至清偿之日止，按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息或滞纳金以及执行过程中的相关费用。
执行过程中，无锡中院委托江苏无锡长江会计师事务所对银盛公司持有的市政公司的9949.65万股的股权情况进行专项审计，日，江苏无锡长江会计师事务所作出苏锡长所财审鉴字（2013）第09001号《审计报告》：银盛公司持有的市政公司的9945.65万股的股权，投资总额元，投资比例80.97%，股权对应的净资产金额截止日为元。无锡中院又委托无锡环融资产评估有限公司对银盛公司持有的市政公司9949.65万股的股权价值进行评估，日，无锡环融资产评估有限公司作出环融资评字（2013）第002号《资产评估报告书》，评估结论为银盛公司持有的市政公司的9949.65万股股权价值为37390.61万元&80.97%=30275.18万元。银盛公司对审计报告、资产评估报告的结论不服提出异议，认为：市政公司的所有者权益自2010年度逐年增长至日的5.01亿多元，而审计报告仅为3.4亿元，审计报告有失公正；市政公司还有大量的资产未列入审计报告，要求重新审计。日，江苏无锡长江会计师事务所出具情况说明：&1、异议人所提供的报表，与账面实际明显不符，亦未见市政公司的公章。2、江西瑞昌市江润矿业有限公司成立于日，由自然人盛军川和胡金喜出资成立，注册资本为50万元。异议人认为江西瑞昌市江润矿业有限公司的资产属于市政公司需举证说明。3、其审计是在单位提供资料的基础上进行的，市政公司账面反映下设直属公司、工程分公司、机施公司、路面公司、八公司、砼构件厂、养护公司、材料公司、连云港公司均已列入审计范围。&无锡环融资产评估有限公司于日针对银盛公司提出的异议答复：1、市政公司评估前未扣减夏永强个人借款5.67亿元，评估过程中也未作过调整处理。2、子公司未纳入本次评估范围，对子公司的对外抵押担保情况没有义务进行清查并在评估报告中披露，本评估报告是为无锡中院案件执行提供市场价值参考依据。
日，无锡中院书面答复银盛公司：无锡环融资产评估有限公司及相关评估人员具备相应评估资质，本次评估程序合法，银盛公司对评估报告提出的异议不成立，要求重新评估的主张不予采纳。
日，无锡中院作出（2013）锡执字第187-2号执行裁定：拍卖银盛公司在市政公司的9949.65万股投资股权。无锡中院委托江苏中山汇金拍卖有限公司、江苏和信拍卖有限公司和江苏嘉禾国际拍卖有限公司进行拍卖，于日进行第一次拍卖后流拍。日10时30分在无锡市解放北路21号锡银大厦12楼进行第二次拍卖，日上午，无锡中院书面通知拍卖机构调整拍卖时间为9月2日下午15时30分，同时责令竞买人金炳兴进一步提供担保。拍卖机构当即通知了竞买人，并得到了两位竞买人的书面同意。金炳兴提供担保后，由其以24220.8万元（拍卖底价）竞买成交。日，无锡中院作出（2013）锡执字第187-3号执行裁定，裁定银盛公司在市政公司的9949.65万股投资股权归申请执行人金炳兴所有。
本案执行过程中，同时期以银盛公司作为被告或共同被告而被诉至法院的案件先后已有二十多件，案由大都为借款合同纠纷，银盛公司持有的市政公司9949.65万股股权，亦已在二十多个案件中先后冻结，诉讼保全涉及金额累积1个多亿（不包括本案）。
银盛公司自日起，即对本案执行依据、评估、拍卖执行行为多次向无锡中院提出执行异议。主要理由为：一、执行法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定对公证执行证书的内容进行审查，公证机关对债权债务不真实和违法的高利贷行为予以公证并赋予强制执行效力，且执行证书未标明执行标的数额，执行法院应当审查后裁定不予执行。执行法官对违法的公证书不予认真审查便签发执行令、送达没有具体履行数额的执行通知，仅附金炳兴提交的《关于申请执行内容和金额的说明》就继续执行违法的公证书，是违法的执行行为。二、股权评估程序违法，没有按市场价评估市政公司的全部资产，特别是对子公司、分公司的资产仅按账面值计入资产，低评或漏评多个项目，造成股权评估价值严重低于实际近6亿元。三、严重超标的拍卖且拍卖程序违法，在其公司提出执行异议后，仍然继续拍卖成交。综上，请求对无锡市锡城公证处（2013）锡证执字第1号公证书不予执行，撤销违法执行导致的拍卖结果。
申请执行人金炳兴辩称：一、银盛公司已收到金炳兴以银行本票形式提供的1亿元款项，并对本票进行了背书转让，用于偿还其对外债务是事实。二、本案的执行证书和公证债权文书完全依法作出，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条所说的确有错误情形，法院强制执行合法。本案借款及利息约定均系双方真实意思表示，即使约定利率超过银行同期贷款基准利率四倍，按《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，仅是超过四倍的利息不受法律保护。现金炳兴申请强制执行时已明确执行标的为本金1亿元及该款自日起至清偿之日止，按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息及承担相关执行费用。三、本案不存在违法超标的拍卖问题，金炳兴对银盛公司持有的80.97%股权享有质押权，要求法院以全部股权拍卖款优先受偿的是金炳兴的基本权利。且本案股权如果分开拍卖，将严重损害股权价值。目前该股权已经有标的接近3个亿的查封，大部分诉讼案件都是要求银盛公司偿还借款或承担担保责任，责任义务明确。如果分开拍卖，随着不断反复地拍卖，市政公司的声誉只会越来越差，经营状况只会越来越不好，股权价值甚至可能清零。所以，整体拍卖不但对本案执行有利，更是对银盛公司自身和银盛公司其他债权人利益有利。四、本案由法院向评估公司出具委托书，并提前通知双方到场，通过摇号方式随机选定评估机构，评估公司和评估人员都具有相应资质。评估机构接受委托后，是根据法院委托的审计机构出具的审计报告对公司股权价值作了评估，采用何种评估方式最有利于确定股权的真实价值，只能由有资质的评估公司和评估人员确定，选用其认为恰当的方式进行评估，最终评估价值30275.16万元，并没有低于股权的真实价值。本案股权在第一次拍卖时无人报名，第二次拍卖才以2.4亿元的起拍价勉强成交。故法院强制拍卖合法有效，银盛公司异议应予以驳回。
无锡中院对银盛公司所提执行异议于日立案审查处理。经审查认为：
一、关于公证债权文书中的借款事实是否存在、金炳兴有无将款项交付给银盛公司的问题。金炳兴与银盛公司、市政公司签订借款合同后，分别于日和25日将5张银行本票送至银盛公司，银盛公司工作人员接受后在本票背书处加盖了公章及法定代表人私章是双方确认一致的事实，由此应认定银盛公司接受了相应款项，并已盖章背书转让，金炳兴的出借义务完成。至于银盛公司提出其与张红燕等人并不存在欠款事实，属另一法律关系，银盛公司可另行主张权利。银盛公司提出金炳兴与张红燕等人恶意串通，致其上当受骗已报警一节，至今公安机关未立案亦是事实，且在张红燕诉夏永强、银盛公司等人的民间借贷纠纷案审理中，银盛公司、夏永强亦已认可银盛公司已用上述款项归还了张红燕2000万元的事实。故在本执行案中银盛公司称其未收到借款，与事实不符，不予采信。
二、关于本案公证债权文书、公证的执行债权文书是否违法和确有错误，是否应该执行问题。对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行，对方当事人申请人民法院执行，人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，法院裁定不予执行。而人民法院对公证债权文书确有错误的审查主要围绕两方面，一是债权是否存在且合法；二是当事人是否自愿接受强制执行。本案中，金炳兴与银盛公司、市政公司于日签订的借款合同中约定的利息及滞纳金确实高于同期同类银行贷款利率的四倍，但根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。并未认定该借贷关系违法，故约定的利息和滞纳金过高并不能成为公证债权文书确有错误而不予执行的理由。另在借款合同中双方明确约定如不能按约履行还款义务，银盛公司自愿放弃诉权，接受法院强制执行，故公证机关对本案债权文书赋予强制执行效力并无不当。现金炳兴在执行中已明确强制执行的标的仅为借款本金1亿元及该款自日起至清偿之日止，按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息或滞纳金以及执行过程中的相关费用，符合相关法律规定，予以立案执行正确。
三、关于本案对执行标的股权的评估程序是否违法问题。拍卖是以公开竞价的方式将特定财产转让给最高应价者的买卖方式，法院执行强制拍卖的目的在于通过拍卖被执行人财产顺利变现后，用于清偿申请执行人的债务。而对执行标的物进行评估的目的是为变现时确定拍卖保留价提供参考依据。本案执行过程中，通过公开摇号方式确定审计和评估机构，机构和相关人员均具有相应资质，且是先委托审计机构对评估对象股权情况进行审计，再在审计的基础上进行评估，程序符合法律规定。对于银盛公司提出未按市场价评估市政公司全部资产问题，评估报告第七部分已专门作出说明：资产评估基本方法有市场法、收益法、成本法。市场法是将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较确定评估对象价值的评估思路。由于资产占有方属非上市公司，与资产占有方相关行业、相关规模企业的交易案例很少，相关参考企业和交易案例的经营和财务信息等资料难于取得，故市场法不适用本次评估；收益法是将资产占有方预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路。由于资产占有方主要从事道路、桥梁等公用设施的建设，承接项目受各地政府建设规划及国家宏观调控因素影响较大，故企业经营状况及收益存在不确定性，评估中难以准确判断，故不适用采用收益法进行评估；成本法是在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，即以资产负债表为基础，对各项资产及负债的现行公允价格进行评估，并在各单项资产评估价值加和基础上扣减负债评估值，从而得出企业股东的全部权益。资产占有方资产均为常见的资产类型，根据收集资料，运用成本法所需要的经济技术参数都能获得充分数据，故对本项目主要采用成本法。因此，评估机构采用成本法进行评估，符合情理。对于银盛公司提出子公司、分公司资产仅按帐面价计算问题，因本案评估对象为银盛公司持有的市政公司股权的价值，对于市政公司长期投资收益，根据2013年4月子公司报表汇总列示，占市政公司资产比例为2.35%，故对长期投资项目依据2013年4月的合并报表基础上进行审核和评估，亦符合相关规定。至于银盛公司提出的漏评财产问题，无证据证实所谓漏评财产系市政公司资产。对银盛公司要求重新评估请求，不予支持。
四、关于本案执行拍卖行为有无超标的、违法拍卖问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第九十五条规定：如果债务履行期满，质押权人没有受到清偿，质押权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。本案中，银盛公司持有的市政公司80.97%股权是本案质押标的，申请执行人金炳兴有权要求法院以全部股权拍卖款优先受偿。至于质押财产拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分仍归出质人所有，不足部分由债务人继续清偿。因此，法院整体拍卖质押物全部股权并不属超标的拍卖。另考虑到银盛公司因被诉案件众多，其持有的市政公司股权已先后被二十多个案件所轮候查封这一客观事实，整体拍卖既有利于本案执行，也有利于保护市政公司利益，更有利于银盛公司自身和银盛公司其他债权人利益。因银盛公司在执行过程中提出执行异议，要求停止拍卖，而申请执行人金炳兴则要求继续拍卖，该院责令申请执行人进一步提供担保，故法院书面通知拍卖机构调整并延迟拍卖时间，并征得了竞买人的同意，在申请执行人提供担保后继续进行拍卖，程序并不违法。银盛公司提出再进行拍卖未按拍卖规定提前通知，与客观事实不符，不予采信。
综上，无锡中院于日作出（2013）锡执异字第0037号执行裁定，驳回了银盛公司提出的执行异议。
银盛公司不服无锡中院上述异议裁定，向江苏高院申请复议。主要事由为：一、无锡市锡城公证处（2013）锡证民内字第402号公证书、（2013）锡证执字第1号公证书内容违反国家强制性、禁止性法律规定，应裁定不予执行。1、银盛公司与金炳兴签订的借款合同约定月息2%，还约定逾期还款每天万分之八的滞纳金，远超人民银行同期流动资金贷款的四倍利率，金炳兴的借款属于高利贷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，公证债权确有错误的，人民法院应裁定不予执行。法院及申请执行人均无权变更公证书内容或采取变通方法。市政公司为银盛公司的借款担保无效。2、执行公证书所公证的1亿元债权不存在。日，金炳兴开出两张共计5000万元银行本票，由其女儿金银美送到银盛公司，其称该款需暂缓几天借给银盛公司，骗取银盛公司背书盖章后，又将银行本票拿回，擅自填写的被背书人黄敏华、邵益芳均为金炳兴工作人员。1月25日，黄敏华、邵益芳将5000万元转给金炳兴。金炳兴又开出3张共计5000万元银行本票，又骗取银盛公司背书盖章将银行本票拿回，转给金炳兴工作人员黄敏华3000万元、张红燕2000万元。至此，金炳兴开出的1亿元银行本票全部转回其工作人员帐户。银盛公司要求无锡中院对此调查取证，但无锡中院至今不予调查。二、无锡中院（2013）锡执异字第0037号执行异议案件程序违法。银盛公司于日即提出执行异议，并多次要求听证，请求不予执行公证书。但无锡中院不予理睬，反而加快执行，直至拍卖完成才进行听证。三、无锡中院执行中评估程序违法。1、银盛公司向无锡中院提供了市政公司日通过股东会决议的公证书，市政公司已免去唐克明法定代表人职务，重新聘请濮阳智辉为法定代表人，并启用新的公司印章。故唐克明签署的该公司财务报表及使用该公司作废的公章签署的协议和资料所进行的评估报告均是违法和无效的。2、无锡中院将银盛公司价值7亿元的股权低评为3亿元。评估公司应当对市政公司的全部资产包括土地、厂房、品牌的无形资产及子公司按照市场价值进行客观评估，评估公司与唐克明、张利民对评估范围的约定违法。因此，应当对本案重新评估并撤销依此进行的执行拍卖。四、无锡中院超标的拍卖且拍卖程序违法。无锡中院异议裁定对未经生效判决确认、未进入执行程序的案件，以轮候查封为由，将价值7亿的股权拍卖清偿1亿元债务，损害银盛公司合法权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条的规定是针对动产质押，不包括股权。该司法解释第一百零六条规定，针对权利质押，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人。无锡中院不经诉讼，在执行程序对当事人质押的股权进行拍卖违背该司法解释的规定。无锡中院通知银盛公司于日10时30分拍卖，但实际并未进行。后无锡中院在没有通知银盛公司的情况下，于日下午3时30分举行拍卖会系违法行为。综上，银盛公司请求撤销无锡中院（2013）锡执异字第0037号执行裁定，对无锡市锡城公证处（2013）锡证民内字第402号公证书、（2013）锡证执字第1号公证书不予执行。
申请执行人金炳兴辩称：一、银盛公司拖欠金炳兴1亿元借款证据确凿。金炳兴以银行本票形式提供的1亿元借款本金，由银盛公司工作人员李军签收，并对本票进行了背书转让，以偿还夏永强及该公司债务。在（2013）锡民初字第0036号案件中，银盛公司和夏永强均承认以本案借款中的2000万元偿还欠张红燕的款项，周健的情况说明确认夏永强向其借款，银盛公司以本案借款的另8000万元偿还周健。银盛公司也多次向申请执行人承诺还款。二、无锡市锡城公证处（2013）锡证执字第1号公证书合法，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条&确有错误&的情形。本案公证执行证书根据双方当事人自愿接受强制执行的承诺作出，程序合法。即使约定利率超过银行同期贷款基准利率四倍，按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，仅是超出部分不受强制执行保护。最高人民法院（2011）执监字第180号执行裁定认为：&执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，人民法院查实后在执行程序中可以进行核减&、&违约金数额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由&。三、本案股权评估程序合法，评估价未低于股权真实价值。银盛公司未经法定程序单方召开股东会，所作免除唐克明、张利民职务的股东会决议无效。评估机构系根据法院委托从市政公司调取资料，对资产价值进行评估。无论市政公司的法定代表人是谁，均不影响市政公司评估资产的真实性。银盛公司无证据证明市政公司资产存在漏评、评估方法违反法律规定。2012年银盛公司取得市政公司80.97%股权时支付的对价仅约2.4亿元，且在银盛公司及其原董事长夏永强控制期间，掏空市政公司过亿元的资产。四、本案不存在违法超标的拍卖问题。本案银盛公司持有的市政公司80.97%股权均是申请执行人质押标的物，银盛公司称《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条的规定不适用本案的理由不成立，《中华人民共和国担保法》第八十一条规定，权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节（动产质押）的规定。《中华人民共和国物权法》第二百二十一条及《中华人民共和国担保法》第七十一条第三款均规定，质押折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。故本案不存在超标的拍卖问题。本案股权如果分开拍卖，将严重减损其价值。银盛公司持有的市政公司股权被多家法院查封，查封总金额近3亿元。综上，无锡中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
江苏高院在执行复议程序中另查明：银盛公司人员李军在宜兴市公安局笔录中陈述，其将本票背书、写入账说明情况告诉了该公司董事长濮阳智辉，濮阳智辉当时也没有讲什么。无锡中院审理的张红燕与夏永强、银盛公司借款合同纠纷一案，在无锡中院的庭审笔录中，夏永强、银盛公司委托代理人认可日银盛公司将向金炳兴借款1亿元中的2000万元银行本票背书转让给张红燕，作为夏永强归还张红燕的借款。
本案复议审查过程中，申请执行人提供了其于日按照借款合同约定的债务核实方式向夏永强邮寄的催款通知，该特快专递银盛公司方于日签收。用以证明银盛公司未对其收到1亿元借款的事实提出异议。
银盛公司提供了日市政公司董事（股东）会决议。决议载明，本次会议应到会5人，实到会人员3人，符合公司章程规定。决议一致同意市政公司为银盛公司向金炳兴借款提供担保，由夏永强、唐克明、濮阳智辉三人签名。市政公司对该证据质证认为上述决议是董事会决议，而非股东会决议。并提供市政公司章程及该公司董事会决议各一份。市政公司章程第十五条第11项约定，董事会决定公司对外担保的事项。董事会决议显示市政公司共有五名董事，分别为夏永强、濮阳智辉、唐克明、徐菁、徐基荣。银盛公司质证认为，依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。
银盛公司另提供无锡中院在《人民法院诉讼资产网》上两次发布的拍卖银盛公司持有的市政公司9949.65万股股权的信息。日发布的第一次拍卖信息中，除拍卖公告外，在同一页面参考价栏目中标注40000万元，日发布的第二次拍卖信息中，除拍卖公告外，在同一页面参考价栏目中标注30276万元。银盛公司据此认为标注参考价40000万元抬高门槛，影响潜在竞买人参与竞买。
复议听证过程中，银盛公司称日上午银盛公司人员在拍卖现场，但没有人告知银盛公司下午继续拍卖，下午拍卖公司未让银盛公司人员进入拍卖现场。
江苏高院归纳本案争议焦点为：一、本案公证文书是否应当予以执行。包括：金炳兴是否向银盛公司借款1亿元，银盛公司是否收到金炳兴1亿元借款；本案借款合同约定的利息及滞纳金高于银行贷款利率的四倍是否导致本案应不予执行。二、涉案股权的评估程序是否违法。三、涉案股权拍卖程序是否违法。包括：是否超标的拍卖、应否认定拍卖无效。
江苏高院认为，银盛公司的复议理由不能成立，应予驳回。理由如下：
一、关于本案公证文书是否应当予以执行的问题。
（一）关于本案债务真实性问题。1、本案系金炳兴依据公证书申请执行银盛公司返还1亿元借款，而银盛公司主张该借款不真实，应不予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款&公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关&的规定，本案应审查金炳兴是否按借款合同履行了借款1亿元的出借义务以及银盛公司是否收到借款。依据本案查明事实，金炳兴将1亿元的银行本票交付银盛公司，由银盛公司工作人员出具收据并在收据上加盖银盛公司印章。至此金炳兴已按借款合同履行了借款1亿元的义务，银盛公司也已收到1亿元借款。根据《中华人民共和国票据法》第二十七条&持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为&的规定，此后银盛公司在银行本票背书栏加盖银盛公司财务专用章、法定代表人印章的签章行为，系收款人银盛公司对1亿元银行本票交付其所有后的转让处分行为，背书转让行为已完成。金炳兴于日按照合同约定的债务核实方式向夏永强邮寄了催款通知，银盛公司签收该催款通知后，未履行还款义务也未就催款通知内容提出异议，故银盛公司收到金炳兴1亿元借款事实清楚。2、银盛公司称其被欺诈将银行本票背书转让，对此银盛公司未能提供证据予以证明。银盛公司对其未收到1亿元的辩解为：金炳兴方人员称该款要暂缓几天出借，该公司接收银行本票的人员不懂财务知识，就按金炳兴方人员要求将本票予以背书，并让金炳兴方工作人员取回。（1）银盛公司无证据证明被背书人黄敏华、邵益芳系金炳兴方工作人员，且代金炳兴收取相关款项，其认为相关款项后又流转至金炳兴处，因而银盛公司未收到金炳兴1亿元借款的主张不能成立。（2）依据银盛公司该陈述，如金炳兴暂缓借款，银盛公司理应将向金炳兴方出具的收到1亿元银行本票的收据收回，而银盛公司不仅未收回收据，且银盛公司连续两次重复上述收取本票、背书转让行为，其辩称有违常理。（3）银盛公司工作人员李军在公安机关陈述其在接收银行本票、办理背书转让时，向该公司法定代表人濮阳智辉汇报，濮阳智辉对此未提出异议。故对银盛公司上述辩解本院不予采信。3、根据无锡中院审理的张红燕与夏永强、银盛公司借款合同纠纷一案的庭审笔录记载，夏永强、银盛公司委托代理人认可日银盛公司将向金炳兴借款1亿元中的2000万元银行本票背书转让给张红燕，作为夏永强归还张红燕的借款。故银盛公司认为将2000万元银行本票背书转让给张红燕即视为借款又回到金炳兴处的主张不能成立。
（二）关于本案公证书是否违法导致不予执行的问题。1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，金炳兴已将1亿元借款给付银盛公司，借款合同约定如银盛公司不能按期还款，其自愿放弃全部诉权，接受法院强制执行。虽然借款合同约定的利率超过银行同期同类贷款利率的四倍，执行过程中，金炳兴向执行法院明确按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息或滞纳金，故本案执行的标的数额不违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。2、依据银盛公司提供的市政公司董事会决议，到会董事人数符合市政公司章程规定，大会三名董事一致同意为本案借款进行担保。市政公司虽为其控股股东银盛公司向金炳兴借款提供担保，但本案金炳兴并没有申请对市政公司的财产进行强制执行。综上，银盛公司关于本案执行依据错误应不予执行的主张，于法无据。
二、关于无锡中院是否可对银盛公司质押的股权进行评估、拍卖的问题。
银盛公司系市政公司的控股股东，持有市政公司80.97%的股权，银盛公司将其持有的市政公司9949.65万股股权全部质押给金炳兴。银盛公司作为本案被执行人，对其包括股权在内的全部财产均可进行强制执行。且《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故无锡中院对借款人银盛公司质押的股权进行评估、拍卖符合法律规定。
三、关于涉案股权的评估程序是否违法的问题。
目前市政公司工商登记载明的法定代表人仍为唐克明，市政公司的印章也未更换，且银盛公司并未主张唐克明提供的资料虚假，也未向法院提供其认为真实可靠的审计资料。故对其所称&唐克明签署的市政公司财务报表及使用该公司作废的公章签署的协议和资料所进行的评估报告均是违法和无效&的主张不予支持。银盛公司虽称本案评估存在低评、漏评情况，但未提供证据予以证明，故对该主张亦不予支持。
四、关于涉案股权拍卖程序是否违法的问题。
本案执行标的本金为1亿元，评估机构评估银盛公司持有的市政公司的9949.65万股股权价值为30275.18万元。市政公司系有限责任公司，具有人合性，相较于分散拍卖，股权的整体拍卖有利于实现拍卖价值最大化，也有利于市政公司经营发展。另银盛公司作为被告的案件众多，除本案外，诉讼保全标的1亿多元。故无锡中院将银盛公司持有的市政公司股权整体拍卖并不损害银盛公司的利益。
关于银盛公司主张无锡中院在《人民法院诉讼资产网》发布参考价问题，发布的第一次拍卖参考价40000万元高于评估价，无锡中院发布该参考价没有依据，但报纸所登载的拍卖公告内容符合法律规定。该瑕疵不足以导致拍卖应被撤销的法律后果。
关于第二次拍卖没有让银盛公司人员进入拍卖现场的问题，拍卖公司未让其进入拍卖现场不当，但银盛公司此前并未缴纳保证金参与竞买，该行为亦未对银盛公司权益造成实质损害。
关于无锡中院在执行异议案件审查期间未停止拍卖问题。虽然无锡中院对银盛公司所提异议没有及时立异议案件审查处理，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条规定，执行异议审查和复议期间，不停止执行。故无锡中院在执行异议案件审查期间不停止执行并无不当。
综上，银盛公司未能提供充分证据证明无锡中院评估、拍卖程序对其财产低评、低卖，对其权益造成重大损害。无锡中院拍卖程序存在的上述瑕疵不足以导致撤销拍卖。银盛公司的复议理由不能成立，依法应予驳回。江苏高院经院审判委员会讨论决定，于日作出（2013）苏执复字第0092号执行裁定，驳回了银盛公司的复议申请。
银盛公司不服江苏高院上述复议裁定，向本院申请执行监督。申诉事由归纳如下：
一、（2013）锡证民内字第402号公证书及（2013）锡证执字第1号公证书所涉借款合同利息及滞纳金超出银行同期贷款利率四倍，即使申请执行人放弃部分利息，也属于违反法律强制性规定，应当依法不予执行。二、案涉借款合同并未实际履行，公证文书所确认的借贷行为并未实际发生。三、金炳兴所出借银盛公司的款项系从其他企业借来，以此谋取高额利差，涉嫌高利转贷罪及挪用资金罪，故公证文书违反强制性规定，应当不予执行。四、金炳兴申请执行时，只列银盛公司为被执行人，执行法院却将市政公司也列为被执行人，执行程序违法。五、评估机构遗漏市政公司子公司、分公司资产，且仅按照公司账面价值成本价进行评估，导致股权评估价格与实际价值相差巨大。六、案涉股权系可分割处分的财产，虽然由多个案件保全冻结，但并未进入执行程序，不能合并执行，本案拍卖严重超标的。七、拍卖程序违反相关司法解释规定：其一，本案第一次拍卖未对股权评估价进行公告；其二，案涉股权最终成交价与评估价相差20%；其三，执行法院对第二次拍卖会原定时间进行更改，却并未将时间更改情况通知银盛公司。综上，请求本院撤销江苏高院（2013）苏执复字第0092号执行裁定，对江苏省无锡市锡城公证处（2013）锡证民内字第402号公证书及（2013）锡证执字第1号公证书不予执行。
申请执行人金炳兴提交意见称：一、本案借款合同约定利率略高于同期银行贷款利率四倍，不构成不予执行案涉公证文书的理由。二、银盛公司拖欠申请执行人1亿元的借款本息证据确凿，事实不可否认。三、本案股权评估程序合法得当，评估价未低于股权的真实价值。四、本案不存在银盛公司所谓违法超标的拍卖问题。综上，请求驳回银盛公司申诉请求，维持江苏高院（2013）苏执复字第0092号执行裁定。
本院在执行监督程序中，通过调阅卷宗、召集双方当事人听证等方式，查明如下事实：
无锡中院于日对本案作出执行结案通知书：经对银盛公司在市政公司9949.65股份进行变价处理后，共执行给金炳兴11658.64万元。无锡中院于日对案涉股权拍卖款项作出财产分配方案，分配方案载明：（一）银盛公司所持有市政公司股权拍卖款项总额为24220.8万元，向金炳兴分配11658.64万元，利息自日至9月2日止，按照年利率5.6%的四倍计算。（二）剩余款项向其余20余个案件中的债权人进行分配：扣除金炳兴优先债权及相关法院执行费用后，其余待分配普通债权总额为万元，剩余可供分配款项为万元，分配比例为54.6126%。
金炳兴于日向无锡中院申请执行，按照其强制执行申请书载明内容，被执行人仅列为银盛公司一家，并未将市政公司列为被执行人。无锡中院立案执行后，所作出执行令、报告财产令、通知书以及冻结、拍卖裁定等执行文书中，将银盛公司、市政公司同时列为被执行人。此后，无锡中院在本案异议程序审查中，已自行纠正上述错误，所作出（2013）锡执异字第0037号执行裁定，仅将被执行人列为银盛公司一家；并且，本案执行实施过程中，无锡中院未对市政公司采取实际执行措施。
无锡中院将本案第二次拍卖原定时间更改为当日下午，确实未作出书面通知，而由该院执行实施案件承办法官姚震宇在拍卖现场向银盛公司相关工作人员口头通知。
针对银盛公司的申诉请求，本院重点审查如下问题：一、案涉公证文书是否应当不予执行，包括：（一）借款合同约定债务利息超出四倍问题；（二）金炳兴出借款项来源问题。二、金炳兴与银盛公司之间借贷行为是否实际发生。三、无锡中院执行程序是否具有违法情形，包括：（一）将市政公司列为被执行人问题；（二）第一次拍卖未公告评估价问题；（三）第二次拍卖成交价低于公告参考价20%问题；（四）通知拍卖时间更改问题。四、案涉股权评估价格是否严重低于实际价值。五、无锡中院能否将银盛公司股权一并打包拍卖。
本院认为：
一、关于案涉公证文书是否不予执行。（一）案涉借款合同所约定利息，确已超出相关司法解释规定的银行同期贷款利率四倍标准。银盛公司据此认为，公证文书已违反强制性规定，即使金炳兴放弃超出四倍利率部分，仍应当整体不予执行。关于公证文书部分内容具有不予执行情形如何处理，现行立法与司法解释并未直接规定，需要按照相关法律精神与类比制度加以阐释解决。本院认为，如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则应当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十九条与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百七十七条，对于仲裁裁决部分内容具有撤销或不予执行情形的处理规则，亦体现了上述法律精神，公证文书的司法审查应当加以参照。本案中，申请执行人金炳兴已放弃超出四倍利率部分的执行，无锡中院亦仅按照四倍利率予以执行，这种执行方式既公平保护债权人权益、合理维护公证文书效力，又避免银盛公司合法权益遭受实际损害。因此，本院对银盛公司的该项主张不予支持。（二）金炳兴向银盛公司出借款项来源问题，不影响人民法院对双方当事人借款合同成立及借贷行为实际发生作出判定，故不属于本案审查范围。银盛公司如认为金炳兴涉嫌金融犯罪，可以向相关部门举报。
二、关于金炳兴与银盛公司之间借贷行为是否实际发生。按照原审查明事实：其一，银盛公司工作人员已对金炳兴所交付银行本票出具收据，并在收据上加盖公司印章，银盛公司已依法取得票据权利；其二，双方当事人约定由公证机构核实债务履行情况，金炳兴已按照合同约定邮寄了催款通知，银盛公司签收催款通知后未对借贷行为没有实际发生提出异议。原审以上查明事实，具有银行本票收据、催款通知等充分证据予以证实，银盛公司亦未提交新证据加以否定，足以认定金炳兴与银盛公司之间借贷行为确已实际发生。至于银盛公司称所借款项并未由其实际使用的问题，不属于本案审查范围。即使属实，亦不能否定金炳兴与银盛公司借贷行为法律效力。
三、关于无锡中院执行程序是否具有违法情形。（一）无锡中院立案执行时，将市政公司列为被执行人，存在不当之处。但是，该院此后已自行纠正，且没有对市政公司采取实际执行措施，银盛公司合法权益亦不会因此受到损害，该瑕疵不足以否定本案执行效力。（二）现行立法及司法解释并未规定拍卖公告必须载明执行标的评估价，原则上，拍卖机构可以根据情况自行决定是否公告评估价，因而，本案第一次拍卖未公告评估价并无不妥；（三）《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十三条规定，拍卖财产评估价即为第一次拍卖的保留价；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定，第一次拍卖出现流拍，再行拍卖时保留价降价幅度不得低于前次保留价的20%。本案第一次拍卖保留价即为股权评估价，第二次拍卖在前次拍卖保留价基础上降价20%起拍并最终成交，并不违反上述规定。（四）按照本院查明事实，无锡中院对第二次拍卖时间进行更改，已由执行法官向被执行人进行通知，银盛公司所述与实际情况不符。
四、关于案涉股权评估价格是否严重低于实际价值。执行程序中，对执行财产的评估应当委托第三方专业机构进行。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条的规定，对于当事人对评估报告所提出异议，人民法院主要审查评估机构、人员资质以及评估程序是否严重违法。案涉评估报告系由专业审计机构、评估机构按照相关法律法规及行业规范作出，所采用成本法属于资产评估通行方法，银盛公司所提出遗漏公司资产问题已由审计、评估机构作出合理解释，本案评估程序并不存在严重违法情形，评估价格应予认可。
五、关于无锡中院能否将案涉股权一并打包拍卖。其一，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定，执行财产分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。有限责任公司股权系特殊财产，股东表决权对于股权价值具有较大影响，一般而言，股权比例越大则其价值较之相应资产净值将有所溢价。本案中，银盛公司所持市政公司股权已属绝对控股，拍卖处分前，已由二十余个案件轮候冻结，如果分割拍卖，不利于实现股权价值最大化，不利于其他案件债权人利益，亦不利于被执行人自身利益。其二，虽然案涉股权拍卖时其余轮候冻结案件绝大多数并未审结，但是，从股权拍卖款项的最终分配情况看，扣除金炳兴优先受偿债权后，拍卖款项尚不足以向其余债权人全额分配，足见银盛公司权益并未因股权打包拍卖受到损害。因此，无锡中院将案涉股权一并打包拍卖，并无明显不妥。
综上，银盛公司的申诉事由缺乏事实与法律依据。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：
驳回江苏银盛建设有限公司的申诉请求。
审　判　长　　刘雅玲
代理审判员　　张　元
代理审判员　　薛贵忠
二〇一五年九月二十一日
书　记　员　　杜圣杰
一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向公布法院书面申请更正或者下镜。
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