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《无固定期限劳动合同管理.ppt 59页
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（一）应当订立无固定期限
劳动合同的情形
1、地方性立法之上海的特殊规定
、应订未订无固定期限劳动合同的处理　　
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
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Aspose Pty Ltd. （一）应当订立无固定期限
劳动合同的情形
1、地方性立法之上海的特殊规定
、符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力　　
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
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Aspose Pty Ltd. （一）应当订立无固定期限
劳动合同的情形
1、地方性立法之上海的特殊规定
C 、因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由 　 劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。” 在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。
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Aspose Pty Ltd. （一）应当订立无固定期限
劳动合同的情形
1、地方性立法之上海的特殊规定
D 、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同 　　《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Profile 5.2.0.0. Copyright
Aspose Pty Ltd. （一）应当订立无固定期限
劳动合同的情形
2、地方性立法之广东的特殊规定
用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：　　（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；　　（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；　　（三）通过非法劳务派遣的；　　（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 Evaluation only. Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client P
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260页488页329页244页398页21页66页224页12页26页单位不签无固定期限劳动合同怎么办？提醒：符合条件时，劳动者应书面主动要求签订无固定期限合同
作者：张波 来源： 时间： 13:26:31 阅读量：
&　　家住西昌安宁镇的周莉（化名）在西昌市内某学校工作了11年。近日，由于合同到期，学校认为周莉年龄过大，不同意继续聘用其继续从事勤务工作，随即单方向周莉出具了《终止劳动关系通知书》，由于学校对她的社保、加班费以及补偿金没有发放到位。无奈，年过半百的周莉一纸诉状将昔日的老东家告上了法庭，要求赔偿她2013年至2014年的养老保险、医疗保险、失业保险以及补偿金、加班工资等。
　　事件要从2003年开始算起。2003年3月，周莉正式入职西昌市某学校，并签订了劳动合同。但直到2007年，该学校都不曾为她购买过养老保险。2007年至2008年末，该学校曾将教学楼的管理工作承包给了一家第三方公司，周莉的劳动关系也就跟着转了出去。2009年，随着教学楼管理工作的回收，周莉重新与学校签订了劳动合同，2011年又签订了第二次劳动合同，直至2014年第二次期满签订第三次劳动合同时，即发生了上面学校不愿意续签劳动合同的情形。
　　最终凉山州仲裁委员会作出裁定，支持了周莉经济补偿金的请求，共计6201元。其他请求无相应证据证实，不予支持。
　　四川谦亨律师事务所张天鸿律师分析称，通过本案，我们应该注意一个细节，为什么周莉连续工作了十一年，且在连续签订了两次固定期限劳动合同之后，即将签订第三次时，用人单位还能够随意终止劳动合同关系，不同意续签。这其实是违法的。
　　关于劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件。《劳动合同法》第十四条规定&无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　第十四条的释义是&劳动者提出&或者&同意续订、订立劳动合同&的。文义解释来看，积极的通知义务是劳动者主动提出，符合三个条件之一时，可以要求订立无固定期限劳动合同，用人单位应当签订。另一个是消极的&同意续订&，至于&谁对谁提出同意续订&，劳动合同法似乎在此就规定的不是很明确，以至于产生下一个存在的纠纷问题。即消极的&同意续订&的义务承担者。
　　劳动者没有提出，用人单位是否应该为劳动者提供续订劳动合同的协商机会。一种观点认为，是否同意续订的权利在用人单位，用人单位有自主用工权，合同履行期限届满，视为双方合同履行完毕，如果不同意续订无固定期限劳动合同，也不违法。另一种观点认为，劳动合同法的立法本意是保护劳动者，用人单位应该主动为劳动者提供续订劳动合同的协商机会，用人单位不能单方终止续订，这剥夺了劳动者&同意续订&的权利。但目前来说，&同意续订&的义务承担者确实没有明确的法律规定，存在立法缺陷，释义不明。
　　本案中就存在一个事实问题，学校终止劳动合同关系已成事实，劳动者再提出续订无固定期限劳动合同已无实际意义，周莉其实完全满足了可以签订无固定期限劳动合同的条件，但现在已经履行不能，只能得到一定数额的经济补偿金。换句话说，《劳动合同法》第十四条&劳动者提出&的规定，劳动者究竟是合同期满前提出，还是合同期满后提出都没有明确的规定，但现在如周莉的情况，已毫无实际保护意义。只要劳动合同期限届满，用人单位就可以单方终止续签，用人单位只需要按照《劳动合同法》第四十六条第五款&（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的&之规定支付经济补偿金，在违法成本较低的情况下，即可免除签订无固定期限劳动合同的义务，这显然不能有效保护劳动者。也许有人说，劳动者应该在合同期限届满前主动提出，这样就可以避免用人单位单方终止的情况，但不得不考虑一个实际情况，我国大多数的劳动者法律意识淡薄，自身保护意识不强，合同期限届满前主动提出的情况少之又少，究竟是书面的提出，还是口头的提出，也没有明确具体的规定，一旦发生纠纷，举证责任又在劳动者，这无疑又是加重了劳动者的举证负担。
　　张天鸿律师认为，符合续订无固定期限劳动合同的，用人单位通知劳动者续订是其法定的义务，同时劳动者既可以在期满前提出，也可以在期满后提出，三种方式均可以，并不受用人单位单方终止的影响，用人单位单方的终止，就算违法解除劳动合同，消极的&同意续订&的义务承担者应该是用人单位。这应该才是《劳动合同法》第十四条立法的本意。
　　同时张天鸿律师认为，通知劳动合同的续订是用人单位的法定义务。在满足《劳动合同法》第十四条规定的情形下，除劳动者主动提出续订外，通知劳动合同的续订应该是用人单位的法定义务，这在《劳动合同法》具体条款中已体现。第十四条第三款&连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。&理应善意推定劳动者符合与用人单位签订无固定期限的条件，若劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位就应该无条件续订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只能作为用人单位不予续签的免责条款，这才是《劳动合同法》的立法本意，才能最大限度的保护劳动者。
　　此外，张天鸿律师提醒：如果符合条件用人单位拒不签订无固定期限劳动又该如何处理呢？如上述案例，用人单位只需要支付一定数额的经济补偿金即可以不续签无固定期限劳动合同，这样的违法成本显然过低。如果用人单位没有为劳动者提供续订劳动合同的协商机会，就是剥夺了劳动者选择与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利，就属于违法解除劳动合同，应该按照《劳动合同法》第八十七条&用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金&的规定，应当支付劳动者违法终止劳动合同赔偿金。
　　《劳动合同法》赔偿金的惩罚性目的，是为了约束用人单位的违法行为。同时希望以后的法律法规或司法解释，对此能够进一步的明确规定。
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签订无固定期限合同是不是义务&
稿件来源：中国劳动保障报
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丁某与某证券公司签订了两次固定期限劳动合同，期限分别是日至日、日至日。日，公司向丁某出具《不予续签劳动合同通知书》，丁某拒绝签收，要求续订无固定期限劳动合同。随后，因对公司的决定不认可，丁某申请仲裁，请求裁决公司与自己续订无固定期限劳动合同。仲裁委认为，在第二次固定期限劳动合同期满时，只要劳动者提出续订，用人单位便有签订无固定期限劳动合同的法定义务。因此，本案中，第二次固定期限劳动合同到期后，只要无证据证明丁某存在《劳动合同法》第39条或者第40条第1项、第2项的情形，此时公司不予续签劳动合同违反法律规定。对丁某的要求，应予支持。
这是一起劳动者请求续订无固定期限劳动合同的典型案件。本案中，仲裁委支持了劳动者的仲裁请求，但通过本案，我们应当思考：劳动者与用人单位签订过两次固定期限劳动合同后，用人单位是否有与劳动者续订无固定期限劳动合同的义务？如果有，是绝对义务还是相对义务？
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同规定了可以订立、视同订立、应当订立的情形，其中第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法实施条例》第11条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”因此，连续签订两次固定期限劳动合同之后，只要劳动者没有39条和第40条规定的特定情形出现，双方都同意或双方中的任何一方提出续订劳动合同时，除非劳动者自己提出签订固定期限劳动合同，否则用人单位应当签订无固定期限劳动合同。
但是，如果劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，但在第二次固定期限劳动合同期限届满前，劳动者没有明确提出要签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，用人单位没有续订意向的，能否到期终止劳动合同呢？
实践中有两种观点：一种观点认为，两次固定期限劳动合同期满，用人单位只能签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，用人单位签订无固定期限劳动合同并非绝对义务，如果劳动合同期满前，用人单位没有续订劳动合同和继续用工的意向，且劳动者也没有明确表达要签订劳动合同及签订哪种劳动合同的意向，用人单位有权终止劳动合同。
笔者同意第二种观点。用人单位签订无固定期限劳动合同，至少有三种情形是例外的：一是劳动者没有要求续订劳动合同；二是劳动者提出了签订固定期限劳动合同；三是劳动者已在用人单位连续工作满十年，但已经订立的固定期限劳动合同仍在履行中。我们应该这样理解，《劳动合同法》第14条强调了用人单位签订无固定期限劳动合同的义务，在法条规定的情形下用人单位处于被动状态，劳动者掌握主动权。但劳动者要求签订无固定期限劳动合同应有一个合理的期间。这个期间对劳动关系双方应是公平公正的。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”因此，在一段新的劳动关系正式建立前，即第二次固定劳动合同期限届满前，劳动者既没有明确表达是否续订劳动合同、签订何种劳动合同，用人单位也无续订意向的，用人单位有终止劳动合同的权利。
综上，对《劳动合同法》第14条的理解不能机械、僵化，在维护劳动者合法权益的同时，也应该维护用人单位的用工自主权。（山东省聊城市劳动人事争议仲裁院 栾居沪）
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连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件
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连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件
一、《劳动合同法》第十四条第二款第三项的时间效力
关于无固定期限劳动合同的订立，《劳动合同法》第十四条规定了，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的条件。这其中，第十四条第二款第三项规定的企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。
同时，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行前已依法订立且本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同同时开始计算。
可以看出，连续订立两次固定期限劳动合同的起算时间是在《劳动合同法》施行之后。因此，在《劳动合同法》施行后的头两年，该条并未大量进入实践操作的阶段。也未有相应的司法解释、实施细则等文件对该条做出进一步的解释。但是，进入2010年之后，劳动者依该条款主张订立无固定期限劳动合同的案例逐渐增多。对该条适用的具体条件也产生了不同的观点。
二、实践中的两种不同解释
连续签订两次固定期限劳动合同后，是在双方都同意续订的前提下，劳动者提出签订无固定期限合同才应签订；还是只要劳动者提出签无固定期限合同，用人单位就必须同意。
一种观点倾向于，连续订立两次固定期限劳动合同后，在第三次订立劳动合同时，如果劳动者没有被依法终止劳动合同的理由，只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，就应该订立无固定期限劳动合同。如果在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。
而另一种观点则认为，订立劳动合同应遵循平等自愿的原则，只有在双方都同意续订的前提下，才存在签固定期还是无固定期合同的问题。如果在两次固定期限合同后，只要劳动者提出签无固定，用人单位就必须同意，实际上这就意味着，剥夺了用人单位的自主用工权，造成劳动关系的僵化。而双方签订的第二次合同，形式上是固定期限合同，实际上就已经是无固定期限劳动合同了。
三、笔者对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解
1、从该法条的文义角度理解
第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件是“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。也就是说，“劳动者提出订立合同的”或者“劳动者接受用人单位订立要约的”这二者满足其一即可满足条件。
因此，只要劳动者在连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。故上述的第一种理解较为合适。
2、从《劳动合同法》的立法背景上看
《劳动合同法》的草案三次审议稿对该项内容的表述为：“连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）》审议结果的报告对此指出：无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法，能够完成工作任务，用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此，法律委员会建议将这一项修改为：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。
从立法的报告中不难看出，在草案三中，立法者的原意是劳动者具有签约与否的主动权，只要在连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。而正式颁行的《劳动合同法》只是对劳动者的这一缔约权利做了一个限定，即劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。除此之外，并没有规定，用人单位可以不予续订的权利。
3、从《劳动合同法》的立法目的角度上考虑
《劳动合同法》第一条开张名义的表明该法的立法目的是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。我们从中可以看出一下几层含义。
首先，劳动合同制度是区别于一般的民事合同的，劳动者与用人单位在地位上事实上存在着诸多不平等之处，故而需要专门立法予以规范完善。因此，对于传统合同法理论中缔约自由、意思自治原则必须予以限制而不能完全套用。
其次，《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的基础上，着重强调了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。而《劳动合同法》对无固定期限劳动合同正是体现了维护谐稳定的劳动关系、使劳动者的权益得到更好的保护这一立法目的。
4、从适用的效果上看
如果依照第二种观点，在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，这无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。更有可能造成大批劳动者在两次固定期劳动合同后失业，从而对构建和谐稳定的劳动关系构成负面影响。
另一方面，无固定期限劳动合同也并非对用人单位完全不利，这种合同对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。同时劳动者在出现法定情形时，用人单位也可以解除劳动合同。
综合考虑《劳动合同法》第十四条第二款第三项的字面含义、立法背景、目的和适用的结果后，笔者认为，连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件应当是只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。
作者信息：
天津君悦律师事务所专职律师，经济法学硕士
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