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24小时排行金融诈骗罪基本问题研究
第一章金融诈骗罪的成立要件 犯罪成立条件，无论是我国及苏联的犯罪构成体系，还是德日的犯罪论体系，都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。所谓认定犯罪，就是把某一种社会事实用法律来加以评价，把它评价为犯罪，这个评价过程就是定罪，定罪活动是一个从社
第一章金融诈骗罪的成立要件
犯罪成立条件，无论是我国及苏联的犯罪构成体系，还是德日的犯罪论体系，都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。所谓认定犯罪，就是把某一种社会事实用法律来加以评价，把它评价为犯罪，这个评价过程就是定罪，定罪活动是一个从社会事实转化为法律上的犯罪事实的过程，在这个过程中，为了使定罪活动法治化与规范化，就要提供一个统一的犯罪规格。这个犯罪规格是由法律加以规定，并由刑法理论加以阐述的，它为定罪提供了一个模型。我国刑法学者对目前通行的传统犯罪构成理论的质疑由来已久，但至今仍没有根本性的突破。本文已将传统犯罪构成要件中的犯罪客体内容在罪质范畴予以探讨，在新的犯罪构成理论尚未完全形成之际，本文将按照客观要件、主体要件和主观要件来解释金融诈骗罪的成立要件。
一、客观要件
客观要件是犯罪成立必须具备的某些客观事实，主要包括危害行为、危害结果等。
（一）客观行为
<font color='#、罪状分析
所谓罪状是指分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。分则条文对金融诈骗罪的描述采取了叙明罪状的形式，即对各种金融诈骗罪的基本构成特征作了较为详细的描述。概括起来大体有以下三种形式：
第一，没有采用分项具体列举行为方式。代表例即是第 192 条集资诈骗罪，194 条第 2 款金融凭证诈骗罪，197条有价证券诈骗罪。
192条的集资诈骗罪并没有对集资诈骗的行为方式进行具体规定，只对诈骗对象作了明确规定，即非法集资，骗取集资款。因此，只要是符合普通诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，非法集资骗取集资款的，就是非法集资的行为。
194 条第 2款和 197 条则明确限定了只有使用特定的金融工具实施诈骗行为才构成本罪的客观行为：194 条第 2款规定的金融凭证诈骗罪，客观行为只限于使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的诈骗行为；197条规定的有价证券诈骗罪，客观行为仅限于使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券的诈骗行为。除此之外的其他行为方式骗取财物的，就不会构成金融凭证诈骗罪和有价证券诈骗罪。诸如冒用他人银行存单从银行提取存款的行为，出卖伪造的手机充值卡的行为，不能成立金融凭证诈骗罪，只符合普通诈骗罪。
第二，采用分项具体列举行为方式，并且没有“兜底”规定。其适例是 194 条第 1 款票据诈骗罪，196 条信用卡诈骗罪和 198条诈骗罪。
由于这种规定方式严格界定了成立犯罪的客观行为方式，因此，没有采用法定的诈骗行为方式的行为，就不可能构成相应的金融诈骗罪。例如，使用变造的信用卡进行诈骗，尽管其诈骗行为与信用卡密切相关，但由于使用变造的信用卡不是信用卡诈骗罪所规定的行为方式，所以就不能以信用卡诈骗定罪，只能构成普通诈骗罪。再如，盗用他人名义冒名骗取保险金的行为，虽然也是诈骗保险金的一种行为方式，但是由于其并不是保险诈骗罪所规定的行为，因此只能构成普通诈骗罪。可见，这种规定方式非常具体，可以保障刑法在适用时的稳定，但是由于这种封闭式的列举难以涵盖复杂的现实生活，可能有所遗漏。
第三，采用分项具体列举行为方式，并规定了“其他方法”的“兜底”条款。其适例即是 193 条贷款诈骗罪和 195条信用证诈骗罪。
这种方式与第二种方式相比，由于有了“其他方法”的“兜底”条款，在对具体行为方式明确限定的前提下更能应对复杂的社会生活现实。但是这也需要我们对“其他方法”的范围有正确的解释。笔者认为，这里的“其他方法”，首先应该属于虚构事实、隐瞒真相，使对方陷于错误认识而处分财产的欺诈方法；其次，应该属于和前项所列举的各种欺诈行为性质相同的方法。
另外，在考察某一行为是否为金融诈骗罪的客观行为时，不能只关注项中规定的内容，一定要结合项前的规定。在前述第二种方式和第三种方式都有具体的分项列举的内容，分项中所列举的内容固然具体明确，但并不能只凭项中的内容来判定行为是否属于金融诈骗的客观行为，因为其项前的规定是成立本罪客观行为的大前提。例如，194条的项前规定“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”，如果行为人采用了编造引进资金、项目等虚假理由这一符合 194条第一项规定的方法，但骗取贷款并非占有目的，而是高利转贷他人，则不能构成贷款诈骗罪。再如，骗取信用证是 195条第三项规定的行为手段，但是骗取信用证行为本身并不能构成信用证诈骗罪，只有和项前规定“进行信用证诈骗活动”结合起来作为整体来解释，才能正确判定信用证诈骗罪的客观行为。
<font color='#、“使用”、“冒用”行为辨析
纵观金融诈骗罪的客观行为，“使用”伪造、变造的金融票证以及“冒用”他人的金融票证是具有共性的客观行为，因此有必要对使用及冒用行为进行研究。
使用伪造、变造的金融票证直接骗取财物的行为符合金融诈骗罪的客观行为，并没有问题，问题是使用伪造、变造的金融票证作担保骗取财物，或者以伪造、变造的金融票证转让等行为是否为“使用”行为，是否符合金融诈骗罪的客观行为。例如使用伪造、变造、作废的票据作担保骗取财物，使用伪造、变造的国库券等有价证券作抵押骗取财物，是否成立金融诈骗罪的使用行为，存在不同观点。一种观点认为，用伪造、变造、作废的票据作担保，并不是一种票据行为，并没有将担保中的债权人引进一种虚假的票据关系中，不是票据交易中的诈骗犯罪，不符合票据诈骗罪的构成特征，是单纯的诈骗罪。同理，有人认为，因为票据担保并不涉及票据关系和票据权利，其所指向的是被担保的经济关系。所以，以伪造、变造的票据作为虚假的产权证明提供担保的行为的实施，侵犯的并不是票据权利和正常的票据管理秩序这一票据诈骗罪的主要犯罪客体，而是票据担保的经济关系。据此，以伪造、变造的票据作为产权证明文件担保诈骗银行贷款的，应以贷款诈骗罪论处。另一种观点认为，使用既包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人财物，也包括利用伪造、变造的票据作为抵押或者其他交易的筹码骗取他人财物。可见，在此对“使用”行为如何解释，直接关系到金融诈骗犯罪的成立范围。
笔者认为，从法益侵害的角度考察，无论是直接使用伪造、变造的票据骗取公私财物，还是使用伪造、变造的票据作担保骗取公私财物，都直接侵害了公私财产所有权，同时也都会涉及票据权利问题，自然也侵害了票据管理秩序，因而均成立票据诈骗罪。应注意的是，各种金融票证都有各自特定的功能与使用方式，金融诈骗罪中所规定的“使用”行为应是符合金融票证本身的功能与使用方式的“使用”行为。例如，担保法第75条的规定，“下列权利可以质押：汇票、本票、支票、债券、存款单……”因此，汇票、本票、支票、债券、存款单这些金融票证具有担保的功能，使用伪造、变造的汇票、本票、支票、债券、存款单进行担保骗取他人财物，应属于“使用”行为。反之，信用卡这种金融票证不能用于担保，如果行为人使用伪造的信用卡进行担保骗取财物，不能成立信用卡诈骗罪。再如，国库券等有价证券可以有偿转让，当行为人以伪造、变造的国库券等有价证券有偿转让给他人骗取财物，应属于金融诈骗罪的“使用”行为，构成有价证券诈骗罪。
金融诈骗罪中还规定了“冒用他人的汇票、本票、支票”、“冒用他人信用卡”的行为，同时，有关规定中的“其他方法”中也包含冒用行为。一般来说，冒用是指非合法持有人未得到合法持有人的授权而使用某种金融工具的行为。所以，冒用行为具有以下特征：第一，冒用者不是金融票据、信用卡的合法持有人；第二，冒用行为没有得到合法持有人的授权；第三，冒用者以虚构身份或者隐瞒身份等方式使他人误以为其为合法持有人。
（二）危害结果
所谓危害结果，是指危害行为对法益所造成的侵害。前文已述，金融诈骗罪侵害的根本法益是公私财产所有权，同时也间接侵害了金融秩序，因此，本罪的危害结果表现为对他人财产的侵害和对金融秩序的破坏。对他人财产造成侵害的危害结果是物质性的、有形的危害结果，对金融秩序的破坏的危害结果是非物质性的、无形的危害结果。由于公私财产所有权是金融诈骗罪侵害的根本法益，金融诈骗罪的成立应以造成他人财产损失的结果为必要条件，而且刑法规定金融诈骗罪的成立要具备诈骗数额较大的危害结果。只侵害了金融秩序，并未侵害财产权利的行为不能成立金融诈骗罪。
（三）基本构造
金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特殊类型，其基本构造与普通诈骗罪的基本构造完全相同，即：行为人实施欺骗行为―被害人陷于错误认识―被害人基于认识错误处分财产―行为人取得财产―被害人财产损失。
<font color='#、欺骗行为
金融诈骗罪中的欺骗行为表现为行为人虚构事实、隐瞒真相，也就是向被害人传递不真实的信息。欺骗行为的实质在于使被害人陷于错误认识而处分财产。
<font color='#、陷于错误
金融诈骗罪中，行为人的欺骗行为必须使对方陷于错误而处分财产，如果是对方并未陷入错误认识而自愿处分财产，则不构成金融诈骗罪。
<font color='#、处分财产
金融诈骗罪中的处分财产是指受骗人基于被骗而产生认识错误将财产转移给行为人或第三人占有的行为。受骗人的处分行为与行为人的欺骗行为应具有因果关系，即受骗者的处分行为是基于错误认识，而错误认识是行为人的欺骗行为所致。受骗人处分的财产既包括具体的财物，也包括财产性利益。就财物而言，处分行为意味着转移财物的占有，就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三人取得财产性利益。行为人或第三人取得的财产性利益，既包括积极的财产性利益，即财产利益的增加，也包括消极的财产性利益，即应履行义务的减少。
<font color='#、取得财产
受骗者、被害人所处分的、所丧失的财产与行为人、第三人所取得的、所占有的财产，必须具有同一性。这在刑法理论上称为“素材的同一性”要件。就财物而言，取得财产意味着对财产事实上的支配、控制。即使在通常情况下，取得财物表现为取得了对财物不法行使类似所有权人才能行使的地位，但这种“类似所有权人”只是就外表形式而言，绝不意味着行为人或第三人真正取得了财产所有权。就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三人获得了财产性利益。
<font color='#、财产损失
犯罪的本质是对法益的侵害，通常情况下，只要行为人或第三人取得财产，就造成了被害人的财产损失，即对法益造成了侵害。个别情况下，行为人或第三人取得财产与被害人的财产损失并不是同时发生时，从法益侵害的立场出发，应以是否造成了被害人的财产损失来判断行为是否构成金融诈骗的既遂。
二、主体要件
金融诈骗罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人都可以成为金融诈骗罪的主体。此外，刑法还规定单位可以成为集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪及保险诈骗罪的主体。对于以上主体要件不存在疑难争议的问题，故不展开讨论。问题是由于贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪和信用卡诈骗罪只规定了自然人主体，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的情形如何处理，学界认识不一。
（一）争论观点
<font color='#、自然人犯罪说
即主张追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。该观点从法益侵害的立场出发，指出不能以刑法规定的某种犯罪的主体是自然人而实际上的行为主体是单位为由，来否认行为人的责任。尽管刑法没有规定单位要对其实施的某种危害社会的行为负刑事责任，尽管经单位集体研究决定，为单位利益实施的该种犯罪行为从理论上讲主体是单位，但只要该行为客观上符合构成要件，依法对单位不能追究刑事责任并不意味着对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任。
<font color='#、无罪说
主张不能追究单位的刑事责任，也不能追究其中自然人的刑事责任。该观点认为，单位犯罪与个人犯罪在性质上是有所不同的，在单位犯罪的情况下，犯罪行为是单位行为，而不是个人行为，而且单位犯罪的所得财物是归单位所有而非归个人所有。但在刑法没有规定单位可以成为某种犯罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以该罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。还有人认为，追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪作为前提的，如果单位不构成犯罪，则单位行为中的直接负责人员就不构成犯罪。尽管如此，也可以通过经济制裁、行政处罚等手段对有关自然人进行处理，必要时还可以由立法机关修改法律或作出立法解释，以明确追究单位实施贷款诈骗等行为的刑事责任问题。
有学者对上述两种观点作如下评价：前者从保护法益的立场，强调发挥刑法的社会保护机能，后者则从罪刑法定原则出发，主张尊重刑法的人权保障机能；前者有违反罪刑法定原则之嫌，后者又有放纵犯罪之嫌，于是出现了实质合理性与形式合理性的紧张和冲突。
<font color='#、折衷说
主张对单位贷款诈骗的行为应当认定为合同诈骗罪。理由是，所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。因此，单位要获得贷款须与金融机构签订借款合同，可以认为单位诈骗金融机构贷款的是利用特殊合同――借款合同骗取对方当事人财物，所以，对单位骗贷的行为依合同诈骗罪定罪处罚符合罪刑法定原则。这种同一行为方式、不同处理方法的情形在实践中存在先例。如1992 年全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第 5条规定：“企业事业单位采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在一万元以上的，处骗取税款五倍以下的罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“前款规定以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任，并处骗取税款五倍以下的罚金；单位犯本款罪的，除处以罚金外，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，按照诈骗罪追究刑事责任。”按照本条规定，骗取出口退税的主体，实际上只能是具有出口经营权和那些委托具有出口经营权而出口自产商品的企业事业单位。不具有出口经营权的单位和个人骗取国家出口退税的，应按诈骗罪处罚。
目前司法实践中采取了上述第三种观点。最高人民 2001 年 1月印发的《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“根据刑法第 30 条和第 193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款符合刑法第224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
（二）本文立场
笔者赞同自然人犯罪说，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，在刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体的情况下，应当作为自然人犯罪处理，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
<font color='#、无罪说的非合理性
首先，无罪说的论证逻辑有误。无罪说的论证逻辑是，经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的行为是单位犯罪，刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，因此对该行为不能追究刑事责任。这种论证逻辑的错误在于：根据刑法第30条规定：“、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见，法律规定为单位犯罪的，才是单位犯罪。而无罪论的前提则是肯定了该行为是单位犯罪，不能追究刑事责任的原因又是刑法没有规定单位可以构成这些犯罪的主体，既然已经肯定了行为是单位犯罪，又否认单位不符合主体条件，本身自相矛盾。发生这种逻辑错误的根源在于：无罪说是以行为事实为大前提来判定行为性质，即根据经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有这样的行为事实就判断该行为属于单位诈骗犯罪，然后再对照贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪、信用卡诈骗罪的构成要件，单位不能成为这些犯罪的主体，进而得出该行为无罪的结论。而正确判断一行为是否成立某种犯罪，应当是以犯罪成立的要件为大前提，然后判断行为事实是否符合某种犯罪的成立要件，再得出结论。
其次，无罪说违背罪刑法定原则。无罪说机械地理解罪刑法定原则，对罪刑法定原则只做形式主义的解释。而其错误的推理逻辑过程恰恰是违背了罪刑法定原则。无罪说实质上是以自己主观确立的单位犯罪概念与特征为根据，而忽略了某种犯罪是否成立单位犯罪，必须以刑法的明文规定为限，即依据罪刑法定原则，如果刑法没有规定单位可以成为某种犯罪的主体，即使该行为是为单位利益由单位集体实施的，也不成立单位犯罪。
最后，无罪说有违保护法益的刑法目的。按照无罪说的观点，单位犯罪是为本单位谋取非法利益，自然人犯罪是为个人谋取非法利益。为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有，在法律没有规定单位可以成这这些犯罪的主体的情况下，即使是发生了法益被侵害的后果，也不能追究直接责任者的刑事责任。这种观点实质上是将犯罪的本质理解为行为人取得利益。众所周知，犯罪的本质是对法益的侵害，而刑法的根本目的在于保护法益免受不法侵害。不可否认，认定单位犯罪时，必须要考虑行为人的行为是否为单位决定，是否为单位利益，所得是否归单位所有，但这是法律规定单位可以作为犯罪主体时的成立要素。无罪论者以法律没有规定单位可以成为这些犯罪主体，而不追究任何人的刑事责任，其结果是法益受到侵害却得不到刑法的保护，其后果更是不堪设想，一些不法经营者会采取以单位名义实施贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，骗取公私财产，却不会受到惩罚。
<font color='#、折衷说的弊端
其一，折衷说并不能适用一切情况。首先，在贷款诈骗中，虽然一般情况下贷款时均应签订合同，但也不排除个别情况下没有使用贷款合同而诈骗贷款，按照折衷说则既不能追究行为人的贷款诈骗罪的刑事责任，也不能按合同诈骗罪定罪处罚，其结果和无罪说是一致的。其次，会导致刑法适用的不协调。按照折衷论，单位贷款诈骗的以合同诈骗罪论处，而单位在进行信用卡诈骗或有价证券诈骗时，完全可能不使用合同，就要被宣告无罪，这显然导致刑法适用的不公平、不协调。其二，折衷说有违罪刑法定原则。折衷说主张单位利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款的行为以合同诈骗罪论处，有类推之嫌。
<font color='#、自然人犯罪说的合理性
①自然人犯罪说符合罪刑法定原则。刑法第 30条明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，单位犯罪具有明显的法定性，也就是说，“只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。”既然单位犯罪要以刑法规定为限，而刑法并没有规定单位可以成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪及有价证券诈骗罪的主体，当然就不能认定由单位实施的贷款诈骗、信用卡诈骗及有价证券诈骗行为属于单位犯罪而追究单位的刑事责任。那么，是否该行为不是单位犯罪，不能追究单位的刑事责任，就要作无罪处理呢？答案是否定的。
首先，根据刑法的规定“法律规定为单位犯罪的，依法追究刑事责任”，但法律没有规定为单位犯罪的，并没有禁止追究自然人的刑事责任，也就是说，在单位不成立犯罪，而相关的自然人成立犯罪的情况下，应依法追究自然人的刑事责任，这完全符合罪刑法定原则；
其次，经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗，所骗得财物归单位所有的行为是否构成犯罪，就要判断这种行为事实是否符合贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪的构成条件。由于法律没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，单位自然不符合这些犯罪的成立条件。而实施该行为的自然人即直接责任人员完全符合贷款诈骗、有价证券诈骗及信用卡诈骗等犯罪的成立条件。在无罪说和折衷说看来，自然人即直接责任人构成这些犯罪有两个障碍，一个是该行为是单位行为而不是自然人个人行为，另一个是所得财物是归单位所有而非归个人所有，不符合非法占有目的的要件条件，所以不能令自然人承担刑事责任。笔者认为其实不然。
先来讨论第一个问题。无罪说者认为，追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任是以单位犯罪为前提的，既然单位犯罪不成立，当然不能追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任。这种推理存在误解。主张追究单位的直接负责人和直接责任者的刑事责任，是将其作为自然人主体符合贷款诈骗等犯罪的构成条件而追究其刑事责任的，也就是说，虽然不成立单位犯罪，但单位的直接责任者是因为自己的行为构成自然人犯罪而承担刑事责任的。那么能否以该行为是单位行为而非个人行为来否认自然人的刑事责任呢？答案是否定的。因为单位行为中实际上存在着自然人的行为，这也是如果单位构成犯罪，要实行双罚制即也要对有关自然人适用刑罚的根据。正如有学者论述的“单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。从形式上说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。因此，在单位犯罪中，主体实际上可以分为两类：一是单位犯罪主体，二是单位内部的自然人主体。二者密切联系、不可分割。没有单位本身作为犯罪主体，其中的某些自然人便是独立的自然人犯罪主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。”因此，既然单位犯罪中存在着自然人主体及其行为，那么当单位实施贷款诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗等行为时，其中也存在着有关自然人的行为，法律规定不能追究单位的刑事责任，但对其中存在的自然人犯罪行为不能不予追究。
再来讨论第二个问题。无罪说者认为该行为是为单位利益，所得归单位而非归个人，所以不能追究个人的刑事责任。笔者认为，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪中的非法占有目的，并不仅以本人非法占有为目的，也包括以使第三者非法占有为目的，其中当然包含单位。因此，行为人为单位利益诈骗而且所得归单位，并不影响贷款诈骗等犯罪的主观要件的符合性。而且，单位犯罪与自然人犯罪的根本区别也不在于是为单位利益实施犯罪行为，还是为个人利益实施犯罪行为。事实上，犯罪的动机与目的多种多样，自然人犯罪完全可能并不是为了个人谋取利益，而是为他人、为单位的利益而实施犯罪行为。
综上，依据罪刑法定原则，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，由于刑法没有规定单位可以成为这些犯罪的主体，因此不能追究单位的刑事责任；而单位的直接负责人和直接责任者由于自己的行为符合自然人犯罪的成立条件，应当承担刑事责任。
②自然人犯罪说符合保护法益的刑法目的。犯罪的本质是对法益的侵害。无罪说的观点强调单位犯罪与个人犯罪的性质不同，单位犯罪是为本单位谋取非法利益，自然人犯罪是为个人谋取非法利益，认为上述情况是行为人为了本单位利益而实施的行为，因此不能追究自然人的责任。这种观点重视行为人是否获利，把犯罪的本质理解为是行为人取得利益，显然有悖于刑法保护法益的目的。事实上，谁最后获取利益，并不能说明行为的性质。例如，个人实施贷款诈骗行为，将贷款归自己非法占有时，贷款管理秩序受到了破坏、银行或者其他金融机构的财产受到了侵犯；单位实施贷款诈骗行为，将贷款归单位所有时，贷款管理秩序同样受到了破坏、银行或者其他金融机构的财产同样受到了侵犯；个人实施贷款诈骗行为，将贷款归单位所有时，也侵犯了相同的法益。
①因此，对于经单位集体决策，为单位利益而实施的贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗等行为，在不违背罪刑法定原则的前提下，追究有关自然人的刑事责任符合保护法益的刑法目的。
③自然人犯罪说符合立法要旨。众所周知，任何单位都可能为了单位的利益而实施任何犯罪，但任何国家的刑法都不可能规定单位可以成为一切犯罪的主体。德国刑法典至今也没有规定单位犯罪，司法实践中对单位集体盗窃、诈骗等情况，都是以自然人犯罪论处的。法国新刑法规定了较多的法人犯罪，可谓最为完善，但也没有规定单位可以成为故意杀人等罪的主体。
②我国旧刑法典没有规定单位可以成为犯罪主体时，最高人民法院与最高人民院的司法解释就明确规定对单位集体盗窃、诈骗的行为应当追究相关人员的刑事责任，例如，最高人民法院1996 年 12月《关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5 万元至 10 万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在 20 万至 30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”又如，最高人民院 1996 年 1月《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》指出：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”旧刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，对于单位的盗窃、诈骗行为应当追究相关责任者的刑事责任，新刑法规定了单位可以成为某些犯罪的主体，对没有规定单位可以成为主体的犯罪，对单位的行为反而不能追究相关责任者的刑事责任了，不免让人费解。
总之，本文的立场是，在刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪和有价证券诈骗罪主体的情况下，对单位集体实施的上述金融诈骗行为，应当追究直接责任人员的刑事责任。
三、主观要件
金融诈骗罪的主观罪过形式均是故意，这是没有疑问的。根据刑法总则关于犯罪故意的一般规定，金融诈骗罪的故意内容应为：明知自己的以金融手段进行诈骗的行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。但是如何正确理解和认定故意的内容以及非法占有目的，仍需要加以研究和探讨。
（一）认识因素中的明知：金融诈骗罪是否对客观要素明知
金融诈骗罪的认识因素的基本内容是：明知自己实施的是以金融手段侵害公私财物的诈骗行为，明知自己的行为会发生侵害公私财物的危害后果。这里的明知是刑法总则关于犯罪故意的一般规定中，行为人对自己行为及其行为后果的明知。在分则条文中，有的条文还规定了“明知”要素，这些条文规定行为人主观上必须明知的内容，是犯罪成立客观要件要素。本文在这里讨论的是行为人对客观要件要素的明知。
刑法 194 条第 1 款规定了票据诈骗罪，其中第 1 项和第 2项明文规定了“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”，第 3项则没有规定“明知”，只是规定“冒用他人的汇票、本票、支票的”。有人据此认为，该条款所规定的票据诈骗中对确定事实的明知，仅属构成该罪的选择性要件，即除第1、2 项为明知故意型的票据诈骗罪外，第 3、4 项至少不是法定的明知故意犯。同样，刑法 194 条第 2款只规定了“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的”，195条也只规定“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的”，196条仅规定“使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人的信用卡的”，197条同样只规定了“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”，以上这些条款都没有规定“明知”，是否说明对以上这些金融票证的使用，即使不明知是伪造、变造或作废的票证而使用，或者不明知是他人的金融票证而使用的，也构成犯罪？有学者认为，行为人如果不明知自己所使用的金融票证、有价证券是伪造、变造的，即过失予以使用的，则不构成犯罪。而有的学者则认为，立法既然对票据诈骗罪而不对其他金融诈骗罪规定对象明知的要求，用意是对前后两类犯罪加以区别，如果认为其他金融诈骗罪对犯罪对象的明知也是不言而喻的，那么对刑法惟独对前者规定明知就难以理解了。
笔者不赞同这种观点。笔者认为，即使金融诈骗罪中的有些条文中没有明文规定明知是伪造、变造的金融票证及有价证券而使用的，行为人也必须明知这一客观事实，否则将阻却故意。因为根据故意犯罪的基本理论，行为人在故意实施犯罪时，对自己的行为和行为后果是有认识的，对行为的认识就包括对行为的性质及对行为客体即犯罪对象的认识。正如有学者指出，犯罪故意由两个层面构成：一是心理构造层面，二是规范构造层面。就心理构造层面来说，它包括事实性认识和心理意志这两个紧密联系的因素。其中，事实性认识包括对行为的自然性质或社会性质的认识，对行为客体自然属性或社会属性的认识，对行为结果的认识，对行为与结果之间因果关系的认识，以及对其他法定事实如“场合”等的认识。这些事实性认识可以是认识结果必然发生，也可以是认识结果可能发生，直接故意的认识程度两者均可，间接故意的认识程度只能是后者。在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或放任危害结果的发生，因为成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件之间具有统一性。这一原理在大陆法系国家得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要件的要素。因此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识(客观的处罚条件除外)，否则不成立故意犯罪。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要件，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。
故此，如果行为人不知是伪造、变造的信用证而使用的，不能认定为使用伪造、变造的信用证，因为只有明知是伪造、变造的信用证而使用的，才属于“使用伪造、变造的信用证”；同样，行为人误以为自己的信用合法有效而使用的，不能认定为“使用作废的信用卡”，因为只有明知是作废的信用卡而使用的，才是“使用作废的信用卡”。
（二）意志因素中的放任：金融诈骗罪可否由间接故意构成
故意犯罪的意志因素是指行为人对自己行为将致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度。根据行为人对危害结果所持的心理态度即故意的意志因素的不同，故意犯罪区分为直接故意和间接故意，意志因素中希望危害结果发生的心理态度是直接故意，放任危害结果的发生则是间接故意。金融诈骗罪是由故意构成，而且是希望危害结果发生，当无疑义，问题是其意志因素中有无放任，这直接关系到金融诈骗罪能否由间接故意构成。
关于诈骗罪能否由间接故意构成，刑法学界存在着肯定与否定之争。目前刑法理论通说认为，诈骗罪只能是直接故意，而不能是间接故意，其主要理由即是诈骗罪是目的犯，须具有非法占有目的，间接故意犯罪中不存在犯罪目的，目的犯不可能由间接故意构成。对于金融诈骗罪是否可由间接故意构成，主流的观点也是持否定态度。主要理由在于，在间接故意犯罪中不存在犯罪目的，而金融诈骗罪是目的犯，如果认为间接故意可以构成金融诈骗罪，则违背了犯罪目的只存在于直接故意中的基本原理。
也有学者肯定诈骗罪及金融诈骗罪可以由间接故意构成，主要理由是，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，目的犯在刑法分则中都属于故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。
笔者认为，金融诈骗罪是不能由间接故意构成的。
刑法上的目的犯，是指以特定目的作为主观构成要件要素的犯罪。目的犯，可以从通过实施其构成要件性行为能否实现其目的区别为两种，一种是其目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，不需要为其实现实施新的行为；另一种是为了实现其目的，需要行为人或者第三人实施与其构成要件性行为不同的行为。在德国，前者被称为断绝的结果犯，后者被称为缩短的行为犯，日本的大V仁教授称前者为直接的目的犯，后者为间接的目的犯。显然，金融诈骗罪属于前者的类型，即只要行为人实施了金融欺诈骗取财物的行为，就可能实现非法占有财物的目的，不需要再实施新的行为来实现其非法占有目的。
从犯罪构成理论来分析，任何犯罪成立都必须具备主观要素，即故意和过失，而目的犯的目的是刑法分则在某些犯罪的规定中所涉及的主观要素，在这种情况下，目的作为该罪的构成要素，对该罪的成立具有重要意义。当然过失犯罪不存在目的犯。目的犯的成立，除了要具备犯罪成立的主观要素即故意外，还要具备该目的犯成立的主观要素即目的，因此，目的犯之目的是故意这一基本主观要素之外的又一个主观要素，即“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”当刑法将某种目的规定为某种犯罪的要素时，只要行为人在主观上具有故意的前提下，另具有特定目的即可，而犯罪的故意既包括直接故意也包括间接故意。故意要素之内也存在着犯罪目的，即行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的结果，这一目的只存在于直接故意中。诚然，目的犯之目的不同于故意要素之内的目的，它是与故意这一主观要素并存的另一主观要素，是独立存在的。因此，目的犯中的行为人完全可能在具有特定目的的同时，对结果持放任态度，即“当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。”但是，笔者认为，行为人在具有特定目的的同时，对结果的发生持放任态度的情况，仅限于在缩短的行为犯即间接的目的犯中。正如有学者所阐述的，缩短的行为犯的重要特点在于：第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为
的目的完全可以并存。作为断绝的结果犯即直接的目的犯则不具有这种特性。直接的目的犯的目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，也就是说，直接的目的犯的目的正是行为人的构成要件行为的题中应有之义，与行为人所追求的危害后果是一致的，行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的结果，即故意要素之内的目的，正是其目的犯之目的的内容，因此，作为直接的目的犯，其主观上只能是直接故意，而不能是间接故意。
金融诈骗罪作为目的犯，属于断绝的结果犯或直接的目的犯，行为人对他人财物的非法占有目的是通过实施金融诈骗行为即构成要件行为自然实现，行为人故意要素之内的目的即使他人财产遭受损失，与行为人非法占他人财物的目的是完全一致的。因此，不能由间接故意构成。
（三）非法占有目的论析
<font color='#、非法占有目的要否
由于刑法对金融诈骗罪的规定，只有在 192 条集资诈骗罪、193 条贷款诈骗罪和 196条“恶意透支”中明确规定必须“以非法占有为目的”，而其他条款没有明文规定“以非法占有为目的”，于是，对于金融诈骗罪的主观构成要件是否要“以非法占有为目的”，学界展开了激烈的争论。大致有以下三种观点：第一种观点是否定说。认为对于刑法有明确规定以非法占有为目的的，应以此为主观要件，刑法没有明确规定的，无需也不应以此为构成要件。第二种观点是肯定说。认为金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，刑法规定的八种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有为目的作为主观要件。第三种观点是折衷说。认为金融诈骗罪的构成一般应以非法占有为目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件，这主要取决于刑法的具体规定。如刑法第195条第 3项规定“骗取信用证”的行为，构成信用证诈骗罪，实践中无论是非法占有目的还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成信用证诈骗罪。目前，肯定说基本成为主流观点。2001年 1 月 21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出了明确的意见――“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。但是，会议纪要并非司法解释，其内容没有当然的法律效力，所以司法实践中仍有人坚持否定说的立场。笔者赞同肯定说，认为“以非法占有为目的”是金融诈骗罪必须具备的主观要件，如果行为人主观上不具有非法占有目的，不能构成金融诈骗罪。具体理由如下：
首先，金融诈骗罪与诈骗罪之间的特别法与普通法的关系决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。金融诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，两者具有包容关系，是普通法与特别法的竞合关系。包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。
同时，作为外延小的特别法，在内涵上是丰富的，即其构成要件要素与普通法相比非但减少，而是增加了。所以，与诈骗罪相比，金融诈骗罪除了具备诈骗罪的构成要件要素外，还增加了特定的行为手段与对象等构成要件要素。尽管刑法条文没有对诈骗罪规定以非法占有为目的，但理论上和实践中已普遍认可诈骗罪须“以非法占有为目的”，否则难以将诈骗行为与骗用行为相区分。而且，诈骗犯罪也是以非法占有为本质特征的，如果没有非法占有目的，就谈不上“诈骗”。那么，从诈骗罪中分离出来的金融诈骗罪，其行为首先是符合诈骗罪构成要件的行为，当然要“以非法占有目的”作为其构成要件要素。
其次，目的犯作为开放的构成要件决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。构成要件对违法性判断的本身无法自足，需要法官在构成要件之外凭借其他因素从事违法性的判断，这是开放的构成要件的本质特征。
目的犯作为开放的构成要件的情形，指的是某一犯罪目的对行为的违法性判断起着至关重要的作用，而立法者却没有在条文中把这一目的规定为构成要件要素的情形。在此情形下，当条文中的构成要件没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是必不可少的，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。目的犯的立法具有以下两种功能：一是区分罪与非罪的功能。有些违法行为，如果一概以犯罪论处，有打击面过宽之弊。二是区分此罪与彼罪。某种违法行为，由于具有特定目的而使其违法程度增高，立法者对此规定为轻重不同的两种犯罪。例如，非法集资行为，具有非法占有目的的，根据刑法第192 条的规定构成集资诈骗罪，没有非法占有目的的，根据刑法第 176条的规定构成非法吸收公众存款罪。有些目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定，但这并非刑法未为任何规定，只是刑法的规定不完全，有漏洞，如果不经法官作出适当补充，则犯罪构成整体不能说明该行为的危害性达到了需追究刑事责任的程度，不能说明该行为的危害性达到了适用某种法定刑的程度。刑法第194 条至198条规定的各种金融诈骗罪即是如此。如前所述，金融诈骗罪侵害的基本法益是公私财产所有权，就侵犯财产所有权的犯罪来说，。主观上的非法占有目的是题中应有之义，特别是当非法占有与非法占用难以区分时，主观上的非法占有目的更具有重要意义。因此，对于侵犯财产所有权的金融诈骗罪来说，主观上是否具有非法占有目的，是区分罪与非罪，此罪与彼罪不可缺少的构成要件。
最后，对刑法条文采用体系解释的方法决定了非法占有目的是金融诈骗罪的主观要件。体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。体系解释是一项非常重要的解释方法，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公平的要求。
如果孤立地面对刑法第 194条至 198条的规定时，可能难以确定这些犯罪是否要以非法占有为目的，但将它们置于整个金融诈骗罪的条文中进行整体理解时，就会得出这些犯罪也需以非法占有为目的，因为第192 条和第 193条明文规定了“以非法占有为目的”。只有这样解释，才会对本质相同的案件作出相同的处理，避免了自相矛盾，使金融诈骗罪的各个条文的含义及意义相协调。同时，如果将金融诈骗罪放置于更大的系统内――诈骗罪内进行解释，更能得出肯定的结论。因为，如前所述，诈骗罪的成立须以非法占有为目的，而非法占有目的也是诈骗犯罪的本质特征。金融诈骗罪是诈骗罪的一种，如果以刑法条文没有明确规定“以非法占有为目的”而否定某些金融诈骗罪要以非法占有为目的，这种解释结论显然与诈骗罪的体系不相协调。
<font color='#、非法占目的的产生时间
成立金融诈骗罪，行为人需有非法占有目的，然而行为人何时产生非法占有目的，直接影响其行为的性质，也就是说，行为人非法占有目的的产生时间不同，对行为人能否构成金融诈骗罪的意义是不同的，直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪以及罪数的判定。非法占有目的作为金融诈骗罪的主观要件要素，应与行为人的行为同时存在，这是行为与责任同在的原则所决定的，因此，只有行为人在实行行为当时或之前已具有非法占有目的，才能成立金融诈骗罪。下面就几种容易引起歧义的情形来讨论非法占有目的的产生时间对金融诈骗罪成立的意义。
第一，罪与非罪的区分。行为与责任同时存在，是刑法的一项重要原则。我国刑法理论上所说的主客观相统一的原则，实际上也包含了行为与责任同时存在的内容。当行为人已经取得财产，而后产生非法占有目的，自然不能构成金融诈骗罪。以贷款行为为例，有观点认为，如果行为人在贷款时并无非法占有贷款目的，合法取得贷款后产生了非法占有目的，拒不归还贷款的，仍构成贷款诈骗罪，即所谓事后故意。笔者认为这种观点不能成立。当行为人合法取得贷款后，才产生非法占有目的，以转移资金或携款潜逃等手段拒不归还贷款，而行为人在取得贷款时并未实施诈骗行为，其取得贷款后而非法占有贷款，并非是以欺骗手段使银行等金融机构陷入错误认识得以实现的，而是以逃避偿还义务的方式直接实现对财产的非法占有，因此不符合贷款诈骗罪的基本特征。其行为特征更贴近侵占罪，但是根据我国刑法规定，侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物和他人的遗忘物、埋藏物，行为人合法取得的贷款非代为保管的他人财物，因此适用侵占罪也不符合刑法的规定。当然这是立法上的疏漏。同理，行为人非法吸收公众存款时，具有归还本息意图，但在取得了公众存款后，产生非法占有目的，直接实现对公众存款的占有，并未采取任何欺骗方法不归还本息，只能认定构成非法吸收公众存款罪，而不能认定为集资诈骗罪。
另一类行为是合法取得他人财物后，产生非法占有他人财物目的，能够成立金融诈骗罪。例如，行为人在与他人正常交易中按约定先取得对方财物，在履行支付对价义务时产生了非法占有目的，使用伪造、变造的票据交付对方；还有的行为人使用伪造、变造的有价证券抵偿债务等。这种情形下，行为人合法地控制被害人的财物时并无诈骗行为，但在履行给付义务时，产生非法占有目的，并使用欺骗手段使被害人免除其债务，从而取得财产利益。此时，行为人诈骗行为的内容指向的是行为人的给付义务，并使用了伪造、变造的金融票证，应当成立票据诈骗罪、有价证券诈骗罪等相关的金融诈骗犯罪。
第二，此罪与彼罪的区分。还有一类行为是行为人合法或非法占有他人财物时，并无非法占有目的，但取得财物之后产生了非法占有目的，进而侵害他人财产利益，并不构成金融诈骗罪而构成其他犯罪。例如，行为人非法吸收公众存款后，产生非法占有公众存款的目的，于是编造各种虚假信息，采用欺骗手段使公众自愿免除其归本还息的债务，行为人的前一行为依然成立非法吸收公众存款罪，后一行为则成立诈骗罪，而不能成立集资诈骗罪。因为行为人在“集资”时并未产生非法占有目的，只是吸收公众存款的意图，而后的通过欺骗占有存款虽有非法占有目的，却没有“集资”行为。同样，行为人在合法取得贷款后，产生非法占有贷款目的，不想归还贷款，于是虚构事实使银行陷于错误认识而免除其债务。行为人虽然骗取了贷款，但其在贷款时并未产生非法占有目的，并未实施欺诈行为使银行陷入错误认识而发放贷款，其骗取贷款是在合法取得贷款后，采用欺骗方法使银行免除其归还义务而实现的，因此，行为人的行为只能构成普通诈骗罪，不能成立贷款诈骗罪。
第三，罪数的区分。在行为人使用自己伪造、变造的金融票证进行金融诈骗的情形中，行为人非法占有目的的产生时间，直接关系到罪数的确定。如果行为人在伪造、变造金融票证行为实施之前、之时就产生了非法占有目的，也就是说其伪造、变造金融票证是为了骗取财物，这种情况下，其伪造、变造金融票证的行为和其后的金融诈骗行为构成了牵连犯，前者是手段行为，后者是目的行为，应从一重罪处断。如果行为人在实施伪造、变造金融票证行为时并没有产生非法占有目的，即没有骗取财物的目的，而后才产生非法占有目的，这种情况下，应以伪造、变造金融票证罪和相关的金融诈骗罪数罪并罚。
<font color='#、非法占有目的的认定
非法占有目的属于行为人的主观内容，其认定一直被认为是诉讼证明的难题。有观点认为，认定非法占有目的在无须明确规定非法占有目的与法律明确规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪中是有所不同的，前者由于其客观行为本身足以表明行为人的诈骗故意和非法占有目的的存在，因而一般不需要司法官予以特别认定。司法人员只须证明法律规定的具体金融诈骗行为的存在，而行为人明知，即可认定行为人金融诈骗罪的成立。后者则需进行司法推定。
笔者认为这种观点未免武断，客观行为固然可以表明行为人的主观心态，但同一种行为可能体现行为人不同的主观心理状态，如“骗取信用证”的行为，行为人既可以是非法占有信用证项下财产的意图，也可能是将其作为融资手段，用后归还。因此，无论是刑法明文规定了“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，还是没有明文规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，都应以充分的证据加以证明，当证据不足以证明行为人的非法占有目的时，可以运用司法推定予以解决。司法推定既是实体法的问题，又是诉讼法的问题，我国对其研究不多。在英美法系刑法中，都是承认司法推定的，甚至被认为是能够证明被告心理状态的唯一手段。英国学者鲁珀特?克罗斯的菲利普?A?琼斯指出，根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实(通常称“推定事实”)的存在，这就叫推定。其中，推定又可分为法律的推定与事实的推定。“可以”和“必须”是区分法律的推定与事实的推定的依据。在陪审团必须认定某事实存在时，推定是法律的推定；如果陪审团根据对某一其它事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定，而事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中推定出被告是自觉犯罪或者具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推定通常成立。
这里所说的推定是事实推定，即司法推定，是指当某一事实存在时，可据以推出某个不明事实的存在，用以推导的事实谓之“基础事实”，推导出来的事实就是“推定事实”。司法推定的诉讼价值就在于它改变了一般意义上的用直接证据证明犯罪待证要素的做法，采用间接证据证明，即当不存在直接证据或直接证据不足以证明犯罪待证要素时通过间接证据(即基础事实)与待证要素(即推定事实)之间的常规联系进行推理，从而得出待证要素为真的结论。刑事诉讼中推定的运用减轻了控方的证明责任，它在一定程度上造成了证明责任的转移。根据推定原理，只要控方证明了基础事实的存在，就可以暂时解除其证明责任，如果被控方不提出反证，法庭就将认定推定事实的存在，被控方就要承担不利的诉讼后果，这实质上免除了控方直接证明推定事实的责任，而赋予被控方提出推定事实不存在的证明责任。
显然，在金融诈骗罪的非法占有目的的诉讼证明活动中，由于非法占有目的的主观性，在不存在直接证据或直接证据不足以证明行为人的非法占有目的时，运用司法推定可以降低诉讼成本，有效防止因证明不能带来的不利后果，为诉讼证明提供了较为可行、合理的证明手段。
但是，应当看到，司法推定毕竟是一种由果溯因的反向思维模式，要保证证明活动的客观准确，在运用司法推定时应当遵循一定的规则：第一、基础事实必须真实可靠。推定的牢固性首先取决于基础事实的可靠性。第二、没有明显的否定性解释。是指结论处在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况分析，没有明显的例外，没有合理的相反解释。第三、不得二次推定。第一次推定已有或然的成分，在或然的基础上再进行推定，或然性会大大增加。第四、可以反驳。推定具有可反驳性，不可反驳的就不是推定，而是法律规定。推定将证明责任转移给被告方，正是希望被告对推定进行反驳，被告方承担举证责任的过程，就是对推定进行反驳的过程。这有助于当事人维护自己的利益，也使法官在驾驭推定时谨慎小心，不可轻言确信。第五、反驳推定的强度应不低于推定本身。只有反驳推定的一方能够提出比较确实的证据，排除合理怀疑地证明推定的可疑，才可以认为是尽到了反驳推定的证明责任，推定才应当受到质疑或被推翻。第六、就低不就高。对于推定的结论，应采取最保守的态度，在最低的水平上运用推定。这主要包括：基础事实要严格筛选；尽量考虑到例外情况；要承认推定的因果关系一般是难于实证的，要尽量做最保守的估计；在运用推定的结论时，有别于证明的结论，在定罪量刑时留有余地。
有关司法解释为非法占有目的的推定提供了素材，表明审判机关在尝试适用司法推定。1996 年 12月最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，对集资诈骗罪非法占有目的的认定提出了几种具体情形：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。这些情形是将行为人取得财物后的使用情况作为基础事实，来推定其主观目的。2000年的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中，将此做法推广到所有的金融诈骗罪，所列情形更为具体：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2) 非法获得集资款后逃跑的；(3) 肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的行为。根据上述规范性文件的精神，实务部门的专家提出下列情形也可推定行为人具有非法占有目的：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；(3) 没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(4) 将资金大量用于挥霍、行贿、赠予的；(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的；(6) 将资金用于违法犯罪活动的；(7) 携资金潜逃的；(8)抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；(9) 隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(10)为继续骗取资金，将资金用于亏损或不盈利的生产经营项目的；(11) 其他非法占有资金的行为。
有观点认为，具有上述情形之一，并不一定得出行为人具有非法占有目的的唯一结论，比如“将资金用于违法犯罪”的行为人就不一定具有非法占有目的。走私犯罪行为人，为了大规模走私而向银行骗贷，其走私成功后不久，即将贷款悉数归还，其并不想占有银行资金，当然也不能说其有非法占有目的。比如“将资金用于高风险营利活动造成亏损的”情形。任何生产经营活动都具有一定的风险，如果行为人冒着风险将资金用于生产经营，经营成功后将资金返还，根据上述推定，不构成犯罪，如果失败无力偿还资金的，则推定具有非法占有目的，这种罪与非罪取决于行为人“手气”好坏的观点必然导致犯罪失去客观标准。该观点还认为，强调司法推定的应用实际上在一定程度上否定了非法占有目的是所有金融诈骗犯罪主观要件这一前提，最终导致仅据一些客观事实尤其是未返还的事实就认定行为人具有非法占有目的的客观归罪。
笔者认为，该论者的观点并没有真正理解司法推定的蕴意。上述所列的各种情形，只是用以推出某个不明事实(即行为人主观上非法占有目的是否存在)的基础事实，这些基础事实只是可以推定行为人主观上的非法占有目的，并不是必然会推出。首先，这些基础事实必须真实可靠，上述所列的各种情形必须有控方的直接证据加以证明。其次，对这些基础事实，被告方可以反驳，如果被告方能够提出比较确实的证据，而动摇控方的指控，即使是有上述所列各种情形，推定也可能会被推翻。因此，上述观点认为具有上述情形之一，并不一定得出行为人具有非法占有目的的唯一结论是正确的，但是就此否定司法推定的意义是错误的。
第二章金融诈骗罪的共犯形态
根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立须具备三个条件，即主体须有两个以上具有刑事责任能力的人，客观方面各个共同行为人必须有共同的行为，主观方面各个共同行为人必须具有共同的故意。金融诈骗犯罪既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施，实践中大量存在的二人以上共同实施金融诈骗行为，以及内外勾结骗取金融机构资金等行为即是共同犯罪的表现形式，在具体认定时既不能遗漏应追究刑事责任之人，也不能刑及无辜，还要使每个人的罪刑相当，因而共犯形态的研究不可或缺。本文在此拟就金融诈骗犯罪共犯认定的疑难争议问题进行探讨。
一、内外勾结共犯形态
实践中经常出现这样的案件，银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结共同诈骗银行贷款；银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结使用虚假的金融凭证共同骗取储户资金；开证申请人伙同开证行以虚假合同骗取开证行信用证项下款项；信用卡发卡银行工作人员与外部人员勾结，向持卡人越权超限额授权，或向不法分子提供有效卡的资料等，从而骗取银行资金；特约商户从业人员与不法分子勾结，明知是伪造的信用卡或者冒用他人信用卡而接受该信用卡进行消费，造成特约商户的损失；银行等金融机构的工作人员与外部人员勾结，使伪造、变造的国家有价证券在银行等金融机构得以兑现；保险公司的工作人员与投保人、被保险人或受益人勾结共同骗取保险金，等等诸如此类案件如何定性在实践中分歧意见很大。
我们对于上述问题的讨论是在这样一个前提下进行的，即银行或其他金融机构的工作人员与外部人员相互勾结，具有骗取银行或其他金融机构资金的共同故意，并且利用了银行或其他金融机构的工作人员的职务便利。
（一）争讼聚焦
对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性，理论研究者和实务践行者仁者见仁，智者见智。概其要义，大致为以下几种观点：
<font color='#、金融诈骗罪说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人都应以金融诈骗罪论处。如有论者指出：“对上述共犯行为的定性(即内外勾结者――作者注)，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围；但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体……在现阶段，人身权利重于财产权利，超个人权利重于个人权利，所以在市场经济体制建立过程中，内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应按金融诈骗罪论处。”有论者对此持赞同意见：“对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体……一种共同犯罪行为往往侵犯两种以上的客体，有特殊身份者由于利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体，但这未必就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。这种内外勾结的共同犯罪，其犯罪性质有时决定于‘内’，有时则决定于‘外’。因此，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。据此，保险公司工作人员与保险合同当事人内外勾结，共同作案，骗取保险金的情形应当根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪，这种案件中主要是侵害了保险制度，应当以保险诈骗罪认定。”还有论者认为：“银行信用卡工作人员与持卡人串通一气，相互勾结，利用其职务上的便利，为持卡人骗领信用卡进行恶意透支，或者向持卡人越权超限额授权……从而共同骗取银行资金。对于这些情形，以信用卡诈骗的共犯论处。”
<font color='#、职务犯罪说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人，应以银行等金融机构内部利用职务便利的工作人员所触犯的职务犯罪定罪处罚。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯。这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用。此外，刑法第三百八十二条第三款也作出明确规定，对于非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。因此，对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，骗取本单位资金的，不管有无参与分赃，只要双方具有共同犯罪故意，即应按贪污罪的共同犯罪处理。对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员内外勾结行为的定性与前一个问题异其形而同其质，因此，二者在处理方法上应当一致，上述情况应按照职务侵占罪的共同犯罪处理。有论者也是持此种观点论证了具体问题：“在投保方人员与保方人员内外勾结骗取保险金时，应按以下确定共同犯罪的性质：第一，保方仅有国家工作人员参与的，应以贪污罪共犯论处；第二，保方仅有非国家工作人员参与的，应以职务侵占罪共犯论处；第三，保方既有国家工作人员又有非国家工作人员参与的，应根据《解释》第三条的精神，根据主犯的犯罪性质确定为贪污罪或职务职占罪。”
还有一种观点的结论也是以贪污罪或职务侵占罪定性，但论证的理由有所不同。该观点从诈骗罪的基本行为构造入手，认为诈骗犯罪的基本行为构造是，行为人在非法占有目的支配下实施了欺诈行为――被害人因欺诈而产生错误认识――被害人因错误认识而做出处分财产的意思表示――行为人非法占有该财产。而在内外勾结的情况下，由于内部人员对外部人员的欺诈是明知的，因而其作出的处分单位财产的意思表示是真实的意思表示，并不是因受欺诈发生错误认识而处分财产，所以不符合诈骗罪的基本构造，不能成立金融诈骗罪，只能根据内部人员的身份认定为贪污罪或职务侵占罪。
<font color='#、竞合说。该说主张对于内外勾结骗取金融机构资金的行为，应按照法规竞合的原则(或想象竞合)，从一重罪定罪处罚，即内外勾结利用银行等金融机构的国家工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的，以贪污罪共犯定罪处罚；内外勾结利用银行等金融机构的非国家工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪的，属于法规竞合(有的认为属于想象竞合)，应当从一重罪即金融诈骗犯罪定罪处罚。有持这种观点的论者论述如下：“无特殊身份者勾结金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构数额较大钱财的，这实际上一个行为触犯了两个罪名，是一种典型的想象竞合犯，对于想象竞合犯，原则上应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，刑法分则条文作了特别规定的除外。因此，无特殊身份者勾结国有金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构，数额较大的，根据刑法第382 条第 3款的规定，应以贪污罪共犯处理；无特殊身份者勾结非国有金融机构的工作人员，利用后者职务上的便利骗取金融机构数额较大钱财的，应按金融诈骗罪共犯处理。”还有主张想象竞合者在讨论特约商户从业人员利用职务上的便利，与社会上不法分子相勾结，明知是伪造的信用卡而接受该信用卡进行消费，骗取特约商户资金的行为性质时(该特约商户从业人员为非国家工作人员时)，这样论证这一过程：“就特约商户人员而言，其行为属于职务侵占罪与信用卡诈骗罪的共犯的想象竞合，就持卡人而言，其行为属于信用卡诈骗罪与职务侵占罪的共犯的想象竞合，对此，应在职务侵占罪与信用卡诈骗罪中从一重罪处断。”王晨博士在其著作《诈骗犯罪研究》一书中，对于各种金融诈骗犯罪中的内外勾结情形的定性，是持法规竞合的观点。如在论述金融凭证诈骗罪的这种情况时指出：“如果利用了职务之便，则成立特殊的法条竞合，应按照处理法条竞合的原则进行定罪量刑，即银行等金融机构工作人员符合贪污罪主体身份的，全案应以金融凭证诈骗罪与贪污罪中的重罪，即共同贪污罪论处，不具有这一身份的，则全案应以金融凭证诈骗罪与职务侵占罪中的重罪，即共同金融凭证诈骗罪论处。”又如在论述信用证诈骗的同类情况时提出：“对于有身份者与无身份者共同犯罪的，由于共同犯罪的整体不可分性，因而可以将这种情形视为特殊的法条竞合、应按照处理法条竞合的原则对这种情形进行定罪。具体讲，首先，应当遵循特别法优于普通法的原则。据此，如果与外部人员相勾结的银行工作人员具备贪污罪的主体身份的，一般应以共同贪污罪定罪处罚。其次，上述原则不能抗拒重法优于轻法的原则。据此，如果与外部人员相勾结进行信用证诈骗的银行工作人员不具备贪污罪的主体资格，但具备职务侵占罪的主体资格，由于相对于职务侵占罪，信用证诈骗罪属于重罪，因而应以共同信用证诈骗罪定罪处罚。”在2004 年 11月最高人民法院召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，也有部分与会人员持此种态度。对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金的，同时构成贪污罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚；对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚。
<font color='#、可能分别定罪说。这种观点是张明楷教授提出的，尽管他是在论证投保人和保险公司的工作人员互相勾结骗取保险金应如何定性时提出的这一观点，但笔者认为，他的这一观点同样适用于其他情形的银行或其他金融机构人员与外部人员勾结骗取本单位资金的定性问题。张教授认为，对内外勾结骗取保险金的案件，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。具体说来即是，投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色)，首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。如果保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时(保险公司的工作人员为核心角色)，首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯了保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪的共犯论处较为合适。根据他的这一观点，内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人有被分别定罪的可能性，即当外部人员为核心角色时，“内外”共同犯罪人首先在金融诈骗罪的范围内成立共犯，由于内部人员同时还触犯了贪污罪或职务侵占罪，故需要比较法定刑的轻重。如果内部人员触犯的是职务侵占罪，那么金融诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，成立金融诈骗罪的共犯。如果内部人员触犯的是贪污罪，在贪污罪的法定刑重于金融诈骗罪时，对内部人员就应以贪污罪论处，这时，对共同犯罪人就分别定为金融诈骗罪和贪污罪。当内部人员为核心角色时，“内外”共同犯罪人首先在贪污罪或职务侵占罪的范围内成立共犯，由于外部人员同时还触犯了金融诈骗罪，故需比较法定刑的轻重。如果内部人员是国家工作人员，在贪污罪的范围内成立共犯，贪污罪的法定刑高于金融诈骗罪，故构成贪污罪的共犯。如果内部人员是非国家工作人员，在职务侵占罪的范围内成立共犯，金融诈骗罪的法定刑高于职务侵占罪，对外部人员就应以金融诈骗罪论处，这时，共同犯罪人就分别定性为职务侵占罪和金融诈骗罪。
（二）学理综述
以上对此问题的不同处理意见反映了对无身份者与有身份者构成共同犯罪时应当如何定性的分歧。无身份者与有身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的共同犯罪已成为公论，但当无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时，如何认定犯罪性质则存在争议。
<font color='#、立法回顾
关于无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时如何定性，现行刑法总则没有专门规定，只是在分则贪污罪中规定了非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污构成共犯的情况。一些司法解释中对此问题虽有所涉及，但其中的立场却有所不同。
1985 年 7月最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中指出，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪“应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”此解释体现了主犯决定说的立场。
1988 年 1月 21日颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共同贪污论处。”此规定否认了前解释所持的立场，体现出特殊主体决定说（身份犯说）的立场。
1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第20条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员与本决定规定的进行金融诈骗活动的犯罪分子串通，为其诈骗活动提供帮助的，以共犯论处。”按照此规定，银行或者其他金融机构的工作人员与金融诈骗的犯罪分子串通，共同进行金融诈骗活动的，以金融诈骗罪的共同犯罪论处。事实上，银行或者其他金融机构的工作人员为金融诈骗活动提供帮助有两种情形：一种是未利用自己的职务之便提供了帮助，一种是利用了自己的职务之便提供了帮助。而此决定并未区分这两种情形一律以金融诈骗罪的共同犯罪论处，显然不妥。
1997 年刑法第 382 条第 3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这一规定继续坚持了身份犯决定说。
2000 年 6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”解释的第一条和第二条体现了身份犯决定说的立场，而第三条却体现出主犯决定说的立场，这一规定无疑又加剧了共犯与身份的理论之争。
<font color='#、学说论争
无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为的，应当如何认定犯罪性质，在理论上和实践中众说纷纭，莫衷一是，观其要旨，大概有以下几种代表性的观点：
第一，主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质应根据主犯犯罪的性质来确定，主犯是有身份者，就应按有身份者所构成之罪定罪，主犯是无身份者，就应按无身份者所构成之罪定罪。1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》采用的即是这种观点。
第二，分别定罪说。该说主张有身份者与无身份者应当分别定罪，即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯罪论处。该说认为，利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题，就不可能实施有身份者的实行行为。
第三，实行犯决定说。该说主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定共同犯罪的性质。有身份者为实行犯，无身份者为共犯时，依身份犯认定共同犯罪的性质；有身份者与无身份者同为实行犯，应分别定罪；无身份者为实行犯，有身份者为共犯时，依普通犯罪确定共同犯罪性质。
第四，身份犯说。即以真正身份犯之罪认定共同犯罪的性质。现行刑法第 382 条第 3款的规定及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第 1 条和第 2条都反映了这一观点。身份犯说具体还包括职务利用说和特殊身份实行犯决定说。职务利用说主张，以真正身份犯之罪认定共同犯罪的性质之关键在于是否利用了有身份者的职务之便，如果没有利用有身份者的职务便利，就不能构成真正身份犯才能成立之罪的共同犯罪，而构成普通之罪的共同犯罪。特殊身份实行犯决定说认为，当有身份者与无身份者均为实行犯时，原则上应以
有身份者所实施的实行行为性质来认定共同犯罪的性质。
第五，犯罪客体说。认为对此类共同犯罪行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。
第六，区别对待说。该说认为在有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般应依有身份者的犯罪性质定罪，但如果无身份者没有利用有身份者的职务便利时，应分别定罪。
第七，核心角色说。该说是新近出现的一种学说，它强调实行行为与非实行行为的相对性，部分采用行为支配理论，引入核心角色这一概念，主张以核心角色为标准来认定犯罪的性质。
该说认为,共同犯罪的性质一般是由实行行为的性质决定的,但当从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时,则应考察谁是共同犯罪的核心角色，再根据部分犯罪共同说的原理对共同犯罪人定罪。
（三）诸说评析
以上关于无身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为时，应当如何认定犯罪性质的各种学说，以及对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等金融机构工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性的各种观点，都在一定程度上解决了问题，但也都或多或少地存在着缺陷。
主犯决定说已遭到大多数学者的质疑：其一，主犯与从犯的划分是为了确立各共犯人的刑事责任，与案件定性无关。其二，在共同实行犯罪的情况下，有时是难以分清主从关系的。其三，以主犯的犯罪性质定性在定罪逻辑上是混乱的，因为只有先对案件定性，才可区分出各共犯者的主从。分别定罪说的缺陷也比较明显：在共同犯罪中，有身份者与无身份者实施共同行为，尽管可能会触犯不同的罪名，但是如果直接以各自的身份性质分别定罪，就会破坏了共同犯罪的整体性，没有体现有身份者与无身份者共同实行犯罪的特性。我国刑法中的共同犯罪在主观上要求各共同犯罪人有共同故意，客观上要求各共同犯罪人的犯罪行为相互配合、相互协作，使共同犯罪成为一个统一整体，因而就共同犯罪人各自的行为按其各自的身份定罪就割裂了共同犯罪行为。因此，在上述对于银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用银行等金融机构工作人员的职务便利共同骗取本单位资金的犯罪行为应当如何定性的各种观点中，没有以主犯决定说和分别定罪说为依据的。
实行犯决定说具有较强的合理性，能够很好地解决有身份者为实行犯，无身份者为共犯或无身份者为实行犯，有身份者为共犯情形时的定性，但当有身份者与无身份者同为实行犯时，又陷入了分别定罪说的窠臼。而本文所探讨的情况恰恰是有身份者与无身份者同为实行犯时的情形。身份犯说得到大多数学者的赞成，目前的相关立法也采纳了这一观点。至于犯罪客体说和核心角色说也各有其合理的一面。
上述对内外勾结骗取金融机构资金的行为应当如何定性的诸观点，分别以身份犯说、犯罪客体说、核心角色说等为依据提出了不同的处理意见，下面就上述诸观点分别予以简要评析。
<font color='#、金融诈骗罪说评析
该观点主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人都应以金融诈骗罪论处，主要是以犯罪客体说为根据，认为在市场经济体制建立过程中，内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，侵犯的主要客体是金融秩序，故共同犯罪人应以金融诈骗罪定罪。犯罪客体说符合我国刑法中以犯罪客体决定犯罪性质的理论，同时指出有身份者利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪行为必然侵犯身份犯所固有的客体，但未必是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体，具有一定的科学性。但是，犯罪客体说认为内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，由于侵犯的主要客体是金融秩序，所以应当以金融诈骗罪定罪，其理由并不十分充分。首先，犯罪行为侵害的主要客体决定犯罪性质即归类，通常是就单独犯罪而言。众所周知，按照我国传统刑法理论，我国刑法分则依据犯罪侵犯客体的异质性将犯罪分为十大类，而有些犯罪行为同时侵害了两种以上客体，例如抢劫罪，不仅侵犯了公私财产所有权，也侵犯了他人人身权；生产、销售不符合标准的医用器材罪，不仅侵犯了不特定多数人的生命健康，还侵犯了国家的器材管理制度，同时也扰乱了市场经济秩序。在这种情况下，依主要客体即刑法予以重点保护的社会关系来决定该犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则中的归属，刑法分则把抢劫罪列入侵犯财产罪中，把生产、销售不符合标准的医用器材罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中。其次，当银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用内部人员的职务之便共同骗取本单位资金时，他们共同配合实施的骗取金融机构资金的行为，由于各自身份的不同侵犯了不同的客体，既侵犯了国家的金融秩序，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。这时很难判断二者哪个是主要客体哪个是次要客体，根据什么说他们的共同行为主要侵犯的是金融秩序呢？因此，金融诈骗罪说的论证难以服人。此外，金融诈骗罪说以犯罪客体说为依据，认为该共同犯罪侵犯的主要客体是金融秩序，便将该共同犯罪定性为金融诈骗罪，这种定罪方法没有真正体现该共同犯罪的“共同”要素。笔者不赞同对此行为以金融诈骗罪定性。
<font color='#、职务犯罪说评析
该观点主张对于内外勾结骗取金融机构资金的共同犯罪人，应当以有身份者所触犯的职务犯罪定罪处罚，即当内部人员是国家工作人员时，以贪污罪论处；当内部人员是非国家工作人员时，以职务侵占罪论处。该观点采纳了身份犯说，即以利用了职务之便的有身份者实施的犯罪性质来认定共同犯罪的性质。身份犯说有其一定的理论根据，因为在有身份者与无身份者共同犯罪情况下，有身份者明知利用自己的职务之便与无身份者共同实施犯罪，无身份者也明知利用有身份者的职务之便与之共同实施犯罪，有身份者与无身份者在共同的意志支配下，双方都是以利用另一方的行为为自己行为的条件而共同实施了犯罪行为，因此不论有身份者在共同犯罪中是实施了实行行为，还是实施了教唆或帮助行为，或者有身份者与无身份者都实施了实行行为，这种共同犯罪中的实行行为决不是一般意义上的实行行为，而是利用了有身份者职务上的便利的实行行为，因此这种实行行为的性质与有身份者的实行行为的性质并无二致，按有身份者的行为性质定罪是有其合理性的。正是基于这一点，有台湾学者认为，“无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份”。我国现行刑法第382 条第 3 款的规定及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第 1 条和第 2条都认可了身份犯说的观点。
职务犯罪说以身份犯说为依据来处理内外勾结骗取金融机构资金行为的定性，有其合理的一面，但它也同样存在着不可回避的缺陷，就是会出现量刑的不平衡。外部人员本质上相同的行为会因为所勾结的内部人员的身份的不同而受到不同的刑罚处罚，甚至相差悬殊。当外部人员勾结具有国家工作人员身份的内部人员时，将构成贪污罪的共犯；当外部人员勾结不具有国家工作人员身份的内部人员时，将构成职务侵占罪的共犯，而贪污罪的法定刑比职务侵占罪的法定刑要重得多。外部人员同样的行为性质，只因其所勾结共同实施犯罪的人员的不同特殊身份而被处以差别很大的刑罚，不能不说有失公允。
另外，以诈骗罪的行为构造入手，认为由于内外勾结，财产处分者即内部人员并未陷入错误认识，因而不能成立金融诈骗罪，只能成立贪污罪或职务侵占罪的观点，值得关注。该观点对于那些不考察整体行为是否符合金融诈骗罪的构造，便认定构成金融诈骗罪共犯或金融诈骗罪与其他犯罪的竞合的观点，是一个很有说服力的反驳。
<font color='#、竞合说评析
竞合说认为，银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪，属于法条竞合关系(有的认为是想象竞合)，应当从一重罪处罚。一般来说，如果是同时构成了贪污罪和金融诈骗罪，就以共同贪污罪定罪处罚；如果是同时构成了职务侵占罪和金融诈骗罪，就以共同金融诈骗罪定罪处罚。无论是主张法条竞合者还是主张想象竞合者，其所要传达的意义即是该共同犯罪行为同时符合贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪两个犯罪构成，内部人员构成了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪的共犯，外部人员构成了金融诈骗罪和贪污罪(或职务侵占罪)的共犯，也就是说这一共同犯罪既是贪污罪(或职务侵占罪)的共同犯罪又是金融诈骗罪的共同犯罪，同时触犯了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪两个罪名。主张法规竞合者认为该共同犯罪行为同时符合的贪污罪(或职务侵罪)与金融诈骗罪之间具有交叉或包容关系，应从一重罪定罪处罚；主张想象竞合者认为该共同犯罪行为同时触犯了贪污罪(或职务侵占罪)和金融诈骗罪，是一行为触犯数罪名，属于典型的想象竞合，应从一重罪定罪处罚。竞合说的主张比较简单易行，表面上看似乎很有道理，并为较多学者所赞同。
笔者不赞同这种观点。第一，在这种情形下，双方只构成贪污罪(或职务侵占罪)的共同犯罪，而并不同时构成金融诈骗罪的共同犯罪。具体观点将在下文中详细阐述。
第二，按照大部分竞合说者的观点，如果是同时构成了贪污罪和金融诈骗罪，就以共同贪污罪定罪处罚；如果是同时构成了职务侵占罪和金融诈骗罪，就以共同金融诈骗罪定罪处罚。同样是有身份者和无身份者共同勾结骗取银行等金融机构资金，前者以有身份者的行为性质定罪处罚，而后者以无身份者的行为性质定罪处罚，这就存在}