代理行为与承揽合同与劳务合同的区分

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遭遇纠纷时我们经常会被他人建议委托律师解决,而很多情况下律师们则会说我们帮你代理处理这个纠纷事件。因此很多当事人就会产生疑惑,委托合同和代理合同是不是就是一样的呢?接下来找法网小编就为您分析两者的异同点。
  一、与代理关系的概念
  (一)委托合同
  委托合同又称委任合同,是指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其中,委托他人为自己处理事务的人称委托人,接受他人委托的人称受托人。
  1、委托合同具有以下特征:
  (1)委托合同是一方提供劳务的合同。委托合同的标的是处理委托事务的行为。处理委托事务的行为既可以是法律行为,也可以是事实行为,但委托合同不适用于须当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。
  (2)委托合同是诺成合同、不要式合同。
  (3)委托合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
  (4)委托合同是双务合同。
  2、特殊委托合同
  (1)第三人知道委托人时
  ①直接约束第三人和被代理人&&与显名代理相同
  受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。
  ②有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的对委托人不具有拘束力。
  (2)第三人不知道委托人时
  ①受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
  ②受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
  (二)代理
  是指代理人依据被代理人的委托,以被代理人的名义实施的。其效力直接归属于被代理人。根据《民法通则》的规定,委托代理的形式主要有两种,即书面和口头形式,当事人在实际运用中,可以用口头形式,也可以用书面形式,但法律规定用书面形式的,应按法律规定,采用书面形式,如,代签经济合同等,均应采用书面形式。
  就特殊委托合同中的一些行为可算是。
  二、委托合同与代理的关系
  (一)委托合同与代理关系存在着紧密的联系
  基于委托人与受托人之间的意思表示一致,委托合同确定了受托人愿意为委托人处理委托事务的法律关系。这是委托代理关系产生及其被代理人(委托合同的委托人)得以向代理人(委托合同的受托人)授予的基础关系。否则,委托代理关系会因失去基础而难以存在,同时,在民事流转领域内适用的委托合同,是以完成代理关系,实现被代理人所追求的结果为目的的。脱离了这一目的,委托合同就失去了法律意义。
  (二)委托合同与代理关系的区别:
  1.民事主体活动的名义不同
  代理是指被代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度,即代理人必须以被代理人的名义为代理行为。托合同则是一方委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议,受托人可以以委托人的名义活动,也可以以自己的名义活动。
  2.适用范围不尽相同
  代理制度一般包括三种类型:委托代理、和。委托合同仅仅是产生委托代理关系的基础,而与法定代理、指定代理无关。代理只是代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为;而委托合同中的受托人办理委托人委托事务的行为可以是民事法律行为,还可以是有经济意义的行为(如整理账簿)和单纯的事实行为(如抄写文件)。
  3.法律关系的成立与否需要有关当事人的承诺不同
  代理关系中的授予代理权行为属于单方行为,仅凭被代理人一方的意思表示,就发生了授权的效力,代理人便因此而取得代理权。因此,代理授权关系的成立,不必代理人作出承诺的意思表示。而委托合同则为诺成性合同,受托人必须作出承诺方可。
  4.效力范围不同
  代理关系涉及代理人、被代理人(本人)和第三人(相对人)三方当事人。代理关系是存在于被代理人、代理人和第三人之间的权利义务关系,因此其法律效力及于这三方当事人。委托合同则与代理关系不同,其法律约束力仅限于委托人和受托人,与第三人则毫无关系。
  从上述委托合同与代理关系的区别,我们自然地会得出结论:委托与代理并非必然并存。代理关系的发生系基于代理权,而代理权的授予,可以基于委托、承揽、雇佣和合伙等法律关系而进行。也可以基于法律的直接规定或通过指定而产生。由此观之,代理并非一定是以委托合同为基础。同时,委托合同亦非一定含有代理权之授予。在委托处理有经济意义的行为或单纯的事实行为时,委托人没有必要授予受托人以代理权。即使是委托处理民事法律行为,受托人完全可以以自己的名义、而不以委托人的名义处理委托事务,因此,委托人亦可以不授予代理权。
A你好,如果不按照合同约定履行的话可以通过法院解决。
A可以考虑给你代理。你们分割共同财产和子女抚养的情况和意见。
A没有明确约定可以退货的话你的目的难以实现
A轻则被工商罚款、被品牌商家索赔,重则触犯刑法,涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。
A这要看是否是有律师资格的
A你怎么能把自己银行卡给别人
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雇佣关系与承揽合同关系的区分
时间:&&|&&作者:肖向军&&|&&浏览:314
雇佣关系是指受雇用人(雇员)在一定或不特定的期间内,接受雇用人(雇主)的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。
一、概念不同。雇佣关系是指受雇用人(雇员)在一定或不特定的期间内,接受雇用人(雇主)的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。二、双方当事人之间的地位不同。雇佣关系中双方当事人的地位是不平等的,雇主与雇员之间存在管理与被管理、支配与服从的关系,雇主对雇员进行一定的管理和监督,雇员则需服从雇主的安排,按其意愿行事。而承揽合同关系中双方当事人法律地位平等,承揽人在完成工作的过程中具有独立性,一般是自主决定,不受定作人的管理与监督,不存在支配与服从、管理与被管理的关系。尽管承揽人在工作过程中要接受定作人的监督和检查,但其工作过程具有独立性,完成工作的条件、地点、时间的安排均由承揽人自行负责,具有自主权。三、工作的性质不同。雇佣关系中,雇员工作的目的主要是提供劳动力,当然也包含一定的技术成果,但通常其技术含量比较低,其报酬成份也比较单一,仅仅包括劳动力的价值。而承揽合同关系中,承揽方工作目的是提供工作成果,其提供劳务仅仅是完成工作的手段。四、报酬取得方式不同。雇佣关系中,雇员只要按照雇主的指示,完成了一定的工作,付出了劳动,就可以请求支付劳动报酬,而不管结果是否达到雇主的预期目的。而承揽合同中,承揽人只有交付了符合定作人要求的工作成果,才能取得报酬。如果承揽人交付的工作成果不符合要求,将面临不能取得或不能足额取得报酬的风险。五、生产工具的提供方式不同。雇佣关系中,一般由雇主提供生产工具。承揽合同中,承揽人自备生产工具。六、法律责任不同。雇员与承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的。雇员损害赔偿适用无过错原则,雇主能够举证证明雇工人身损害是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的,才可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,适用过错责任原则,即原则上由承揽人自己承担,但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下,定作人依其过错承担相应赔偿责任。
作者: [浙江-宁波]专长:劳动纠纷 债权债务 合同纠纷 侵权 法律顾问 律所:浙江甬望律师事务所22656积分 | 帮助8079人 | 672个好评电话:
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浅析劳务关系与承揽合同的区分
作者:万泉如 律师  时间:日
& 在人身损害赔偿的案件中,认定当事人之间是劳务关系还是承揽合同关系往往是案件争议的焦点,并对当事人的利益产生重大影响。本文从劳务关系与承揽合同关系在人身损害赔偿案件中的归责原则及区分简要地分析二者的区别。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& & & && 一.&劳务关系与承揽合同关系在人身损害赔偿案件中的归责原则及区分的意义& 劳务关系即雇佣关系,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”。可见,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;同时,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任,有时还要承担替代责任。而《人身损害解释》第十条&“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。法律对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的:首先定作人原则上是不承担责任;其次,如果定作人对定作、指示或者选任有过失的,不是全部责任,而是承担与其过失相适应的赔偿责任。可见,法律对劳务和承揽的归责原则是完全不同。这导致在侵权责任案件中,当事人因为不同的身份关系而承担的责任也不同;同时,当事人在诉讼程序上的举证责任等相关责任的承担上也在很大的区别。所以在一些人身损害赔偿的案子中,关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点。定性不同会产生不同的判决结果。因此,区分劳务关系和承揽关系就大有必要。 & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &&& 二.劳务关系的界定& 关于《侵权责任法》第三十五条所称“提供劳务一方因劳务造成他人损害的”,和《人身损害解释》第九条第二款所称“从事雇佣活动”,都是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。如何界定雇员的行为在雇主授权范围内,笔者认为应当从以下几个方面界定:& & & & 1、&雇员在雇主的控制下完成工作,雇主可以随时修正工作内容;& & & & 2、&雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系,雇员按雇主的指示和要求,为雇主提供各种劳务。& & & & 3、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等,以雇主的名义从事劳动;& & & & 4、雇员的劳务义务不能转移,必须亲自履行;& & & & 5、&雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有;& & & & 6、&雇佣关系中,有一个相当稳定的支付工资的周期,如按星期、按月支付工资,工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准&。& 三.承揽关系
的界定&& 《合同法》第二百五十一条&“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同,承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此,承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是,《人身损害解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的击规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围,一般包括承揽合同中承揽人,建设工程合同中的承包人,运输合同的承运人,委托、行纪、居间合同中的受托人等,所以人身损害案件中承揽关系的适用的范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分,所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。承揽关系具有以下特点:& & & & 1、承揽关系中,定作方与承揽方自始至终的地位均平等,不存在有人身依附关系。& & & & 2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。& & & & 3、是按合同完成某项工作,承揽合同的标的,表现为物化的劳动成果,而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同,可分为劳动力的劳动成果,脑力劳动的成果,复合型劳动成果。& & & & 4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的,但是否能获利益是不确定的。承揽关系中,承揽方所得的报酬是事先约定的,至于承揽方在工作中投入了多少工时,其劳动报酬能否达到预期的数额,是否会亏损等,这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连,承揽方亏损的事例并不鲜见。&& & & & 5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担,而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险,技术问题引出的质量风险,自身或其雇工受到损害的风险,亏损的风险等等,一般均由承揽人自己承担,而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。& &四.劳务关系和承揽关系的区分& & & & 综合雇佣劳务关系与承揽合同关系的特点,笔者认为可以依据下列因素对雇佣劳务关系和承揽合同进行区分:& & & & 1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务,则为雇佣;如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作的手段,则为承揽。& & & & 2、人身依附关系不同。劳务关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系,雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系,双方自始至终地位平等,不存在人身依附,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作人无权进行干预。& & & & 3、报酬确定的基础和风险不同。劳动关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的价格等确定的,劳动报酬有时与材料的价格相结合,而且,承揽人还要承担潜在亏损的风险。& & & & 4、合同义务可否转移不同。劳务关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担,必要亲自履行雇佣契约;承揽关系中,承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成,也可以与人合伙完成工作,还可以请帮手共同完成工作。& & & & 5、风险能否转嫁不同。雇佣关系中,雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式,将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众;而承揽关系中,承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。& & & & 以上是雇佣与承揽的主要的区分点,但在司法实践中,我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如,在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定,一旦发生人身损害,当事双方对侵权的事实一般是口头陈述,难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系,适用归责原则和举证责任是至关重要的,也是当事人能否获得实际利益的关键。& & & & 笔者认为,准确区分劳务关系与承揽关系,应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手,遇到类似案件,我们应根据当事人所提供的证据,参照劳务关系与承揽关系的特征来区分、确定当事人之间的身份关系。如果不能确定,可倾向于将其归入劳务关系,出于对受害人这个弱势群体的照顾,将此类案件归入劳务关系无不可,这和立法的本意也是较为吻合的。& & & &&
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授权行为和委托合同的区别.doc 18页
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授权行为和委托合同的区别
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授权行为和委托合同的区别
篇一:委托合同、代理行为、行纪合同与居间合同的区别
委托合同、代理行为、行纪合同与居间合同
委托合同是指委托人和受托人委托合同,又称委任合同,是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其中委托他方处理事务的人为委托人,接受他方委托并处理其事务的人为受托人。
1、委托合同的标的是受托人办理委托事务的行为。
2、委托合同可以是有偿也可以是无偿。
3、委托合同为诺成合同。
4、委托合同为不要式合同。
5、委托合同中受托人必须亲自办理事务,不经过委托人同意,一般转委托他人。
6、委托合同的法律后果直接归属委托人。
二、委托合同与代理行为
委托合同和代理行为在罗马法中是不加以区分的,而是混为一体。德国民法开始加以严格的区分,认为委托合同是产生代理行为的根据,代理行为则是实现委托合同的手段。我国现在也严格区分了代理行为和委托合同,把代理制度在总则中加以规定,委托合同在合同法中加以规定。
二者之所以经常混淆可能是由于以下原因:
1、两者都是由他人代替完成自己的事务。
2、两者的法律效果都归为委托人。
3、代理人以被代理人的名义进行活动,而受托人也通常是以委托人的名义进行活动。
4、代理权基于委托合同而产生。
但毕竟两者是不同的民事制度,有着重要的区别,主要区别有以下几点:
1、代理是涉及代理人与第三人之间的行为,所以代理中有三方关系人,而委托一般只是约束委托人和受托人的合同,只有双方关系人。
2、代理的行为只能是法律行为,而不能是事实行为;而委托的范围更加广泛,除了法律行为,事实行为也可以委托。
2、代理授权是单方行为,不需要等待受托人的承诺;委托合同是合同,必须双方达成意思表示,经过承诺才能成立。
3、委托合同不同于授予代理权。现实生活中,委托合同中可能同时有代理权的授权条款,因此很多时候委托合同同时具有了授予代理权证书的性质。但是委托合同的成立并不以代理权条款为要件,所以委托合同成立的时候,其内容可能不存在代理权条款,这个时候委托合同成立的同时就没有代理权的产生。代理权要产生还需要委托人签发授权委托书。
4、行为发生瑕疵的后果不同。委托合同成立后,如果受托人拒绝履行受托义务,委托人可以追究违约责任。而代理行为如果发生瑕疵,如超越代理权等,就必须依照代理的相关制度进行处理。
三行纪合同
行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。
1、行纪合同的标的是贸易活动,这一点区别于委托合同,委托合同的标的仅仅限制为行为,除了法律要求必须由自己办理的,其他行为均可委托办理。行纪合同明确限定为贸易行为。
2、行纪合同是有偿合同。这一点区别于委托合同,委托合同可以是有偿也可以是无偿。
3、行纪合同是诺成、不要式合同。
4、行纪合同是双务合同。委托合同可以是双务也可以是单务合同。
5、行纪合同行纪人以自己的名义办理事务。在委托合同中一般情况下受托人应当以委托人的名义办理事务。因为委托合同是代理行为的产生基础,因此还有隐名代理等情况需要考虑。
6、行纪合同法律后果间接归为委托人。
7、行纪人只能是经过批准经营行纪业务的企业组织。这一点也区别于委托合同,委托合同对受托人没有限制。
行纪合同和委托合同都是以委托为基础的合同,因此在英美法系中认为行纪是委托的一种,在我国合同法中也规定了:本章没有规定的,使用委托合同的有关规定。因此两者十分相似,但是上述的区别还是明显的。
居间合同,又称中介合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。典型的就是劳务中介。
1、居间合同是双务、有偿合同。
2、居间合同为诺成、不要是合同。
3、居间人本身不参与委托人与第三人的合同,居间合同只是一方促使另一方订立合同的合同。居间人仅仅是介绍人,在以后即将订立的另一个合同中没有主体地位。这是区别于委托合同和行纪合同最明显的区别,上述两者合同中的受托人、行纪人都参与了合同订立行为。
4、居间合同是一种委托人的给付义务附延缓条件的合同,因为委托人期待订立的合同因居间人的报告而成立。
地役权、相邻权、相邻关系、地上权区别
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定金、预付款、押金、订金、违约金、损害赔偿金的相互区别
篇二:代理权授予行为无因性原则的区分适用
代理权授予行为无因性原则的区分适用 作者:杨丽
来源:《法制与社会》2015年第15期
摘 要 作为代理关系最常见的存在形式,意定代理在民商事领域扮演着重要角色,而对于意定代理中法律效果归属的认定,首先要正确认识代理权授予行为与原因行为之间的关系。对此,我国民法通则明确了代理
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