合法私募企业非法集资犯罪和非法集资一般违法行为的区别_百度知道
合法私募企业非法集资犯罪和非法集资一般违法行为的区别
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二者概念的区别私募基金是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业同时也是一种利益共享风险共担的特定的民间投资方式资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集投资人一旦出资即成为基金的股东或者合伙人募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用而非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合具体是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准以发行股票债券彩票投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金并承诺在一定期限内以货币实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为非法集资犯罪活动主要涉及非法吸收公众存款罪集资诈骗罪欺诈发行股票债券罪擅自发行股票公司企业债券罪非法经营罪虚假广告罪等个罪名从已经发生的案件来看私募中较容易触犯的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪具体表现方式的区别募集方式私募企业只能采取非公开的方式募集不得公开宣传公开推介而非法集资惯常采用公开宣传推介的方式引诱投资人投资募集对象私募基金仅面向特定对象投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人而非法集资主要面向社会公众投资额最低标准明确规定了参与私募基金投资人的投资数额最低标准机构投资下限万元人民币自然人投资下限万元人民币而非法集资不设投资门槛所谓来者不拒风险承担方式私募基金的募集人与投资人是利益风险共同体募集人必须向投资人充分揭示投资风险不得承诺固定回报而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。投资人数股份制基金投资者人数不得超过人公司制和合伙制不得超过人而非法集资的投资者人数没有上限涉案人数达到数万人的不占少数私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限合法私募与非法集资的共同之处在于二者都要实施募集资金的行为关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括募集过程中宣传范围与宣传对象失控一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为变相允诺给付回报违规管理使用基金隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式募集中宣传范围与宣传对象失控转化为公开宣传通过媒体推介会传单手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式实践中私募经理或营销人员多采用网络宣传(包括制作私募基金网站)口口相传亲友互传讲座研讨会等形式进行宣传有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金其中讲座研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为虽然口口相传亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义如果同时违反了私募人数限制最低出资标准不得允诺固定回报等规定则能够认定为公开宣传如果采用上述方式发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象一旦失去控制就符合了向不特定对象公开宣传的行为特征进而触犯非法吸收公众存款罪代持股中实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金代持股是指一名投资人为了达到万元或万元的最低出资标准集合多个投资人的资金参与私募这是我市有关私募基金合规运营中所禁止的行为但目前私募领域涉嫌非法集资犯罪中的代持股现象较为普遍实践中一些私募发起人为了获取注册安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者采取代持股的方式进入企业股东而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险一旦超过投资人数上限就容易涉嫌向不特定对象募集资金从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一实践中有些私募发起人在融资难的背景下为了扩充资本往往视法律的禁止性规定于不顾大打擦边球具体表现为不明确约定给予固定回报而是采取向投资人展示基金的过往回报业绩预测投资的收益回报展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式或者在招募说明书中载明按期支付高额利息在宣传中默认给付回报等方式此类方式是承诺给付固定回报的变相实施容易触犯非法吸收公众存款罪基金管理违反专款专用专管原则预留了犯罪隐患私募基金应专款专用并应由商业银行进行托管基金财产必须区别于基金管理人的财产实践中一些私募企业基金管理混乱对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管甚至使用个人银行卡周转资金不严格按照管理规定开展基金运营一旦这些不合规行为被不法分子利用出现携带资金逃匿据为己有肆意挥霍将资金用于违法犯罪活动等情形容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险隐瞒风险虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患在募集过程中有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息更为危险的是有些发起人为了募集资金故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患原因在于发起人与投资人二者是收益风险共同体如果发起人不如实向投资人披露相关信息不提示风险或者虚假披露一旦涉嫌非法集资犯罪与采用诈骗的方法吸收资金非法占有资金的犯罪行为方式十分类似私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。
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非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定
【学科分类】其他
【出处】《政治与法律》2012年第11期
【摘要】以刑法的实质解释论为立场，在认定非法吸收公众存款罪的构成要件要素上能够实现罪刑法定原则下刑法的公平与正义。具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为该罪的主体；该罪的行为对象“公众”可界定为具有社会性（或特定的但具有随时向社会性发展的可能）的多数人；该罪中的“非法”是为特别提示司法工作人员注意：单位或个人依据法律法规等规范性文件而吸收公众存款的，则具有违法阻却事由，不成立该罪；对于变相吸收公众存款之中的“变相”，应对其作实质性的理解，即通过各种手段不以“存款”的名义出现，可能吸收能够变现成资金的实物，最终达到了存款的目的，同样应入罪。
【关键词】非法吸收公众存款罪；司法认定；实质解释论
【写作年份】2012年
&&&&　　非法吸收公众存款罪的实质为非法集资。在认定非法吸收公众存款罪的构成要件要素上应坚持刑法的实质解释论，在罪刑法定原则的前提下把握非法集资与民间融资的本质区别，同时应运用宽严相济的刑事政策准确界定该罪的出罪与入罪。
　　一、对行为主体的解释与认定
　　本罪的主体是一般主体，无论是自然人或者单位皆可构成本罪。但是对于具有吸收公众存款资格的金融机构是否可以构成本罪，否定论者认为具有吸收公众存款资格的金融机构不构成本罪。该观点认为“非法吸收公众存款罪”是法定犯，故认定此种犯罪必须以行政法的规定为依据。而日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从其对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的定义可以看出，其并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第15条规定：“金融机构办理存款业务，不得有下列行为：（一）擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款……金融机构有前款所列行为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得l倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。”可见，其对“擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款的行为”只规定了行政责任，而没有指出构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此，否定论者得出具有吸存主体资格的金融机构擅自提高利率吸收存款的行为尚未达到构成犯罪需要动用刑罚的程度的结论。
　　笔者认为该观点值得商榷，并认为具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为该罪的主体，理由如下。
　　其一，我国日通过并于日修订的《商业银行法》第74条规定：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的……”可见《商业银行法》对此不仅规定了行政责任，也规定了刑事责任。如前文所述，本罪的“非法性”不以违反相关法律法规为必要，当然地包括了违反相关法律法规。可见，商业银行违规面向社会公众吸存，可以构成非法吸收公众存款罪。‘
　　其二，虽然非法吸收公众存款罪是法定犯，行政法规的规定对于认定此类犯罪确有重要意义，但不是绝对的。对于法定犯而言，的确需要该行为违反有关行政法规的规定，才能被刑法所评价。但具体认定犯罪的成立，以及确定该罪的构成要件的应当是刑法条文本身，而非相关的行政法规。因为刑法中的补充规范之“法”并非罪刑法定之“法”。补充规范之中的“行为”，与刑法中的构成要件中的“行为”也不能作同一意义上的理解。刑法之所以将补充规范纳入其中，不在于以刑法之权威来规范补充规范之中的“行为”，而在于以刑法之权威来规范国民须遵守补充规范的行为。通过补充规范明确刑法中的行为，或将补充规范纳入刑法，其实质是将国民须遵守补充规范的行为类型化为刑法中构成要件之行为。易言之，即以刑法的权威来维护补充规范的权威，从而使补充规范能够被一般国民接受，从而增强国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以，只能说作为补充规范的相关行政法规对于法定犯的认定具有基础性的意义，但判断一个行为是否构成犯罪的唯一标准应当是刑法。绝不能因为在行政法规中对某些行为只规定了经济责任、行政责任，就以此断定此种行为无论危害有多么的严重，由于没有明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，就都不能构成犯罪。
　　其三，本罪的法益是国家金融秩序或金融管理制度。金融机构为了争揽客户，违反国家关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款，将会形成金融机构之间在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值的稳定，扰乱国家的金融管理秩序，同时削弱国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力，给社会经济的健康发展带来巨大风险和压力。因此，违法吸存和无资格吸存主体擅自吸存都同样会扰乱金融秩序，危害国家的金融制度，当然地具有严重的法益侵害性。然而同样的法益侵害性，却对后者动之以刑，对前者网开一面，这种厚此薄彼未免有失公平。
　　当然，也有人提出，有资格吸存的金融机构违规吸存行为和无资格吸存的主体擅自吸存行为的法益侵害性不可相提并论，因为前者是建立在国家所赋予的吸收公众存款的权力基础之上的，不过是超越该种权力而已。这种超越权力的行为是对公平竞争的市场规则的破坏。而后者则没有任何基础可言，不属于市场竞争的范围，彻头彻尾地破坏了我国的吸收公众存款金融制度。而且金融机构的信贷活动是有章可循的，只要按照国家的有关规定将吸收来的公众资金贷出，就不会使资金受到损失，即所吸收的公众存款处于一种安全的状态。虽然实践中存在着吸存后无法承兑的情况，但出现这种情况的原因是这些金融机构的工作人员违法发放贷款，而不是提高利率吸收存款。对此种情况中的有关责任人员，构成违法发放贷款罪的，应按违法发放贷款罪定罪处罚。但是，不具有吸收公众存款的单位非法吸收公众存款的用途是多种多样的，有的是为了用于生产、经营，有的是用于放贷，有的甚至用于非法活动，因此，这种单位所吸收的公众存款不受任何规范约束，往往处于极大的风险之中，通常的结果是公众的存款血本无归，严重地影响了社会安定。对此，笔者认为，强调“存款处于安全状态”作为不构成本罪的理由不充分。如前所述，本罪的法益是国家金融秩序或金融管理制度，而犯罪的本质是法益侵害（或威胁）。被吸存的资金作为存款人的财产，其安全性的高低并不影响非法吸存给国家金融秩序或金融管理制度所造成的侵害。
　　因此，无论自然人还是单位，乃至经过批准的金融机构均可成为本罪的犯罪主体。
　　二、对行为对象的解释与认定
　　该罪的行为对象是公众存款。据此，合理的理解该罪中“公众”一词的含义，往往成为区分罪与非罪的重要标准。因此，对本罪行为对象的解释与认定的关键在于对“公众”的理解与界定。
　　根据《现代汉语词典》，“公众”一词解释为“社会上的大多数人”。而公共关系中的“公众”一般是指与公众关系主体即社会组织发生相互影响、相互作用的各种群体、社会组织或个人的总和。公众具有以下特征：同质性、广泛性、群体性、多维性、变动性。从广义上说，公众是除自己之外的所有人，具有排己性。从狭义上说，公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人（或团体）外的人群，具有排他性。而与自己有相当关系或一定交往的人就是自己的特殊群体。如亲戚、朋友、同学、邻居、同事、员工、合作伙伴或单位等等。刑法意义上的公众应当是狭义上的公众，否则立法便失去了界分的功能，司法也容易出现适用上的混乱。
　　在刑法学界，学者大都将“公众”一词理解为不特定的多数人。所谓“不特定”，是指犯罪行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产，其侵害的对象和造成的危害结果常常是事前无法确定的，具有相当的严重性和广泛性，行为人对此既难以预料，又难以控制。“不特定”是一种客观判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。可是人群范围的特定或不特定，是相对而言的。事实上，将具有某一共同特征或利益的群体与社会公众区分开来的划分标准可有无数种，如某单位称只吸收其所在城市属龙的23岁至32岁之间男性且单身公民的活期存款。在任一特定时间，某一城市属龙的23岁至32岁之间男性且单身公民都是特定范围的人群，如果将“公众的不特定性特征作为本罪的必要构成要素。即，如果向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪”的话，则上述该单位就不构成向公众吸收存款。可是这个结论恐怕没人能接受。
　　所以，人群的特定与不特定只是相对的，无法用理论进行如数学般精确的界定。诚如美国联邦最高法院在着名的Ralston Purina案中所说的那样：“就其最广泛的意义而言，’公开‘意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大：很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其’公共性‘--就这个词的任何现实意义来说--并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有’公共性‘，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……”尽管美国最高法院的这段话是用来说明如何界定证券公开发行的，与界定公众存款无关，但其隐含的涵义是相同的--以人群范围是否确定作为界定“公众”的因素，必须看其划分标准与保护公众利益的立法目标之间是否有关联。从该罪的法益来看，立法是为了保护国家金融秩序（或金融制度），而一国的金融秩序在确定的、可控的小范围内是不可能被侵害的，而只有当一定范围内的具有“社会性”的多数人或单位被涉及时，才可能会危及国家的金融秩序。
　　因此，若将本罪中的“公众”界定为不特定的多数人，则意味着特定的多数人不属于“公众”；若将其界定为不特定的人，也无法将特定的多数人包括。所以，“’不特定‘说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，只是把握公众含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性行为的处罚”。可见，“不特定其实质在于向公众的随时扩散性”，是开放的，有一种来者不拒的意思。所以，本罪中的“公众”，首先，应当强调其“社会性”，重视量的“多数”。其次，针对类似上述例子中的特定的多数人（但事先无法确定人数），该范围人数有向更多数人方向扩展之现实可能性。简言之，“公众”可界定为具有社会性（或特定的但具有随时向社会性发展的可能）的多数人。
　　值得一提的是，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，近似可以表明本罪的行为具有“公开性”。所以，此处的“公开性”意味着对于出资者而言肯定是公开的，但并不意味着以为某一区域或行业的全体人员或多数人员知晓，或除了出资者之外的其他人知晓为前提。也就是说，非法吸存行为完全可能只是出资人知晓，事实上部分非法吸存者通常也只给可能出资者发送短信或传单等。司法实践中，“口口相传”是非法吸收公众存款的一个重要途径，那么“口口相传”是否具有“公开性”呢？“在汉语中，’等‘字有两种用法，一是表示列举未完，二是表示列举后煞尾。”若将“口口相传”理解为此处的“等”，则更加说明该罪的行为不以出资者之外的人知晓为必要。由此，出资者具有众多性情况下，其公开与否并不决定该罪的法益是否被侵害。因此，非法吸存行为的公开性，也只是进一步意味着其行为对象的公众性。
　　三、对行为方式的解释与认定
　　对非法吸收公众存款罪的行为方式的解释与认定，主要包括对“非法”的界定及对“变相”的界定两方面问题。
　　（一）对“非法”的界定
　　我国刑法分则条文大量使用了“非法”的概念与表述。其原因主要有：其一，立法者在使用“非法”概念时比较“随意”，在没有必要时也使用了；其二，国外的刑法典是典型的固有刑法，所规定的基本上都是自然犯，违反行政管理的行政犯或法定犯都存在于附属刑法中，但我国的刑法典分则规定了大量的行政犯，而行政犯都以违反行政管理法规（本文在广义上使用此概念，包含刑法分则所称的各种法规、国家规定等，下同）为前提，于是出现了大量的“非法”之类的表述；其三，制定刑法时占支配地位的犯罪论体系，也使得“非法”的概念增加。在采取构成要件符合性、违法性、有责性体系的德国、日本等国，只要行为符合构成要件而又没有违法阻却事由，该行为就当然是违法的。因此，在刑法总则已经规定了违法阻却事由的前提下，刑法分则仅规定构成要件即可。我国的四要件犯罪论体系，没有区分违法与责任，违法由四个要件综合性地决定，但四个要件只是对犯罪的描述，而缺乏评价。为了不致处罚合法行为（或者为了不使司法工作人员将合法行为认定为犯罪），便不得不特别强调行为本身的非法性，从而导致“非法”概念的增加。
　　可见，我国刑法分则中的“非法”概念，有的是必要的，即具有实体意义，删除后会影响法条含义与犯罪的认定；也有的是多余的，即没有实体意义，删除后不会影响法条的含义和犯罪的认定，但不排除其具有语感意义；再有，就是介于上述二者之间，具有提示的作用的“非法”概念。我国刑法分则中的50多个条文以“非法”限制构成要件行为（不包括以非法占有为目的、获取非法利益之类的表述），其中有的条文两次以上使用“非法”概念，其含义显然有异。大体而言，有以下四类情形：（1）对违法阻却事由的提示；（2）对违反法律、法规的表示；（3）对行为非法性的强调；（4）已有表达的同位语。
　　对于非法吸收公众存款罪中的“非法”，本文亦赞同其是对违法阻却事由的提示。刑法分则条文的基本任务或主要任务都只是描述客观（违法）构成要件与法律后果，而不可能也没有必要全面描述违法阻却事由与责任构成要件、责任阻却事由。这是因为具备客观构成要件符合性的行为，通常都是违法的，而违法阻却事由、责任构成要件要素、责任阻却事由一般规定在刑法总则中，只是针对特定犯罪的违法阻却事由、具体犯罪特殊的责任构成要件要素（如动机）与责任阻却事由，才会规定在相应的分则条文中。如刑法第232条规定的故意杀人罪，没有规定为“故意非法杀人的，处……”，即因凡是故意杀人的，除了不具有执行死刑、正当防卫、战场杀敌等违法阻却事由，一般的杀人都是违法的，且完全不需要另查明杀人行为违反了什么法律的规定。而有些行为只要经过允许或由特定的人实施，或在特定的条件下实施，因为没有侵害法益或保护了更为优越的法益时，就不具有违法性，于是，刑法分则条文便以“非法”二字特别提示违法阻却事由的存在。例如，包括刑法在内的法律并非“禁止吸收公众存款”，而是禁止“非法吸收公众存款”。但尽管如此，仍需要注意的是，“这并不意味着它们是一般的违法阻却事由，而是具有对于社会生活中经常发生的此类行为，从最初就在类型上进行可罚性限定的注意性特征”。因此，在吸收公众存款的场合，仅仅在外形上有吸收公众存款的行为，构成要件符合性和违法性均无法确定。但此处的“非法”要素，是在外部不可能决定的评价性要素，即规范性构成要件要素。从这个意义上说，构成要件亦为违法类型。之所以如此，是因为在贝林时代，刑法中占主导地位的是自然犯，法定犯尚未大量的出现。犯罪行为在伦理上的违法性，本身便具有从外观上判断的违法性；但当法定犯大量的出现后，单从行为本身已无法判断其违法性，必须加入规范的构成要素而作为一个整体的构成要件行为方可。即“在法定犯的构成要件中，规范要素是其行为成其为构成要件行为的逻辑前提”。可见，该罪中的非法吸收公众存款的构成要件行为并非“吸收公众存款”，而是“非法吸收公众存款”，“非法”即是构成要件的要素，亦是违法性判断的根据。
　　因而，该罪中的“非法”是为特别提示司法工作人员注意：单位或个人依据法律法规等规范性文件而吸收公众存款的，则具有违法阻却事由，不成立该罪。对该罪中的“非法”，在认定时应当明确的是：（1）在该罪的认定中，一般只需要查明行为符合客观构成要件，且没有违法阻却事由，就可以肯定吸收存款行为是违法的。因为该罪中的“非法”作为规范的构成要件要素，而构成要件亦为违法类型。所以，只是提示可能存在违法阻却事由，而不需要查明符合客观构成要件的行为是否违反了其他法律或行政管理法规。进而言之，也不需要以刑法以外的法律法规规定“追究刑事责任”为前提。（2）该罪中的“非法”，即为（刑法中的）“违法”，违反了刑法的禁止性规定，其实质便是指侵害或威胁了法益。（3）若吸收公众存款行为得到了行政许可便当然地阻却了违法性，其“非法”便与“未经许可”基本上是一个问题的两个侧面，合法吸收公众存款当然不成立犯罪。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在’定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”其第47条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”。‘ 显然，所谓的合法吸收公众存款，就是指经过中国人民银行或国务院银行业监督管理机构的批准，即经过行政许可的吸存。那么，便当然地可以认为，得到行政许可的就是违法阻却事由。但这并不意味着可以将“非法”限定为“未经许可”，因为“’非法‘与’未经许可‘、’合法‘与’获得许可‘不是等同的概念，若将’非法‘限定为’未经许可‘实际上是只考虑了程序上的非法性，而忽视了实体上的非法性”。是故，“非法”便一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如具有吸收存款的资格主体擅自提高利率吸收存款）。
　　（二）对“变相”的界定
　　面对当下严厉打击非法吸收公众存款的行为，行为人为了逃避打击，不断翻新吸收公众存款的手段，不以现金而以商品交易为幌子，变相吸收公众存款。而此类行为迷惑性非常强，实践中也很容易被认定为正常的商品交易。因此，日开始施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了常见的十种类型：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间’会‘、’社‘等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”由于现实中的“变相吸收公众存款”的类型绝不止这十种，因而正确认定“变相吸收公众存款”中的“变相”，即便再繁杂的手段也可分清认定。同时，也可避免司法实践中将不应当构成“变相吸收公众存款”的商品交易等行为认定为犯罪的现象发生。
　　目前，对于该罪中的“变相吸收公众存款”的定义一般都是依据国务院1998年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条中的规定：“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”如前文所述，以国务院的行政法规来解释刑法的做法是存在疑问的。但即便如此，在一定程度上“可以认为我国刑法第176条中的’变相吸收公众存款‘，同《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的含义相同”。但是，需要注意的是，“变相吸收公众存款”中的“公众存款”，依然须受前文论及的“公众存款”界定的限制。是故，不可简单地认为“无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就认定为变相吸收公众存款”。因为所有的有偿借贷都要求还本付息，发行公司债券也得还本付息，且符合向社会公众对象吸收资金、出具凭证、承诺在一定期限内还本付息活动的标准。反之，亦不可僵化地恪守罪刑法定原则，形式上理解“公众存款”，不顾变相吸收公众存款中的“变相”之意，只要出资人提供的不是货币就认为不构成本罪。
　　实践中，有一种商品交易行为是否构成本罪存有疑问，即经营者以赊购的形式向公众收购某种实物，每月付息，到期后交付货物价款（以下简称“赊购付息”）。例如，1996年起，吴某在乡村从事销售农产品的生意，由于本钱不足，吴某以每市斤小麦月付2分至5分不等的利息，向当地农民赊购小麦，小麦卖出之后归还小麦款。后吴某生意发展壮大，于1999年注册成立了“兴元面粉有限责任公司”。公司成立后，先后向当地农产赊购了756万公斤左右的小麦（价值人民币1121.05万元）。其中，部分农产小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”，共计人民币170.01万元。后由于企业倒闭，无法归还农民小麦款等总计697万元（包括222.77万元利息）。
　　认为赊购付息的交易行为不构成本罪的观点主要认为：“由于我国并不会对实物信用进行金融监管，所以，实物信用并不是本罪法益所保护的，而赊购付息的交易行为属商业信用中的实物信用行为。赊购的实物并不能涵摄在本罪法条规定的’存款‘当中。从刑法第176条的规定来看，变相吸收公众存款的行为对象是’存款‘。存款除了具有保本付息的特点之外，最重要的就是存入的必须是’款‘，即货币。实际上，一般人很难想象会将小麦等实物理解为’存款‘，即小麦等实物不能被’存款‘所涵摄，故应当否定构成要件的符合性。”该案的辩护意见亦认为，非法吸收公众存款罪中的存款，应特指货币资金，而吴某赊购的是小麦，小麦作为一种物资，并不能够当作货币看待。故吴某赊购小麦的行为没有扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。
　　笔者认为，吴某是由于本钱不足而向农民赊购小麦，以每市斤小麦月付2分至5分不等的利息，且部分农产小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”。可以看出，此时的小麦具备活期存款的特质。而具体区分商品交易与变相吸收公众存款，“从接受资金方的角度看，商品交易中接受资金方以赚取交易利润为目的，而非法集资中接受资金方以筹集资金为目的”。吴某赊购小麦是由于其本钱不足，后生意发展壮大，继续赊购，就是以筹集资金为目的，而部分农民小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”；符合商品交易中接受资金方以赚取交易利润为目的的特征。此时的小麦已成为小麦款，在本质上和活期存款无异，且当地的“吃利”农民亦符合社会公众之特征。故该行为构成本罪。
　　所以，对于变相吸收公众存款之中的“变相”，“应对其作实质性的理解，即通过各种手段不以’存款‘的名义出现”，可能是吸收能够变现成资金的实物，可能是以“股权投资、商品营销、生产经营等幌子进行。但不管其名义如何，都是要使出资者确信，他的出资将来一定会得到丰厚回报。出资者也不会去关心具体的运作模式，因为按照运作模式，所有的风险已经排除，剩下的就是等着丰厚回报了，实际上出资就等于’存款‘了”，最终达到了吸收“存款”的目的。
【作者简介】
“涉众型经济犯罪问题研究”课题组组长：丁嘉，上海市闸北区人民检察院检察长，课题组成员：吴飞飞，国家检察官学院副教授、法学博士，赵拥军，上海社会科学院法学所刑法学专业硕士研究生，周廉洁，上海市人民检察院第二分院二审处助理检察员。
参见郎胜主编、全国人大常委会法工委刑法室编写：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》，中国计划出版社1995年版；另参见肖怡：《非法集资个罪研究》，《云南大学学报（法学版）》2005年第1期。 或称行政犯，我国学者对于行政犯与法定犯的概念基本上是在等同的概念下认识的。参见郭晶：《刑事领域中法定犯问题研究》，黑龙江人民出版社2009年版，第19页。 四川刑事律师网：《金融机构是否可以构成非法吸收公众存款罪》，http：／／www．scxsls．com／a／066．html，日访问。 例如：某信用社系行政主管部门某管理局于1992年筹建的集体所有制金融机构，同年经人民银行颁发金融机构许可证，取得吸收公众存款业务资格。1997年6月至1999年12月，因当地金融机构普遍高息揽储，该信用社为了完成管理局下达的存款指标，违反法律和中国人民银行规定，吸收公众存款约两千笔，金额约1400万余元。后该信用社因高息揽储、管理混乱、贷款质量差等原因发生挤兑，给当地社会安定造成了一定影响。2001年12月，该信用社被人民银行撤销。2003年9月，该信用社的上述高息揽储行为被法院认定为构成非法吸收公众存款罪，因该信用社已被撤销，原信用社主任系直接负责的主管人员，以非法吸收公众存款罪被处有期徒刑三年。http：／／china．findlaw．cn／bianhu／gezuibianhu／bfscjjcxz／bfjlglcxz／ffxsggckz／2116．html，日访问。 李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2001年第4期。 《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第474页。 李道平：《公共关系学》，经济科学出版社2011年版，第176页。 参见百度百科，http：／／baike．baidu．com／view／177917．htm，日访问。 曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第175页。 郭俊超：《非法集资犯罪若干问题研究》，复旦大学硕士学位论文，2011年4月。 然而实践中的确有这样的判决。在赵典飞案中，浙江省苍南县龙港镇池浦村村委会以预收宅基地街道设施费名义，向本村村民收取集资费用于村集体建设，并规定池浦村23周岁以上男性村民均可认领一份，每份人民币1万元。在被告人赵典飞等村委会委员的组织下，向全村所有符合条件的438人收取集资费共计人民币438万元。法院认为：“所谓非法吸收公众存款罪，其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23周岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，被告人赵典飞、彭传象的行为亦不构成犯罪。”参见浙江省苍南县龙港镇池浦村村民委员会非法吸收公众存款案的判决书，苍刑初字第492号，北大法意实证数据库，www．lawyee．net。 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，《清华法学》2009年第3期， 谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，《法学评论》2011年第6期。 胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。 中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银法289号）所指出的“非法集资”的行为就包括了利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资。最高人民法院日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条也规定“利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的”，应认定为非法吸收公众存款罪。 参见张从高：《非法吸收公众存款罪相关问题探讨》，http：／／www．ahjcg．cn／Article／ShowArticle．asp？ArticleID=1年9月13日访问。 张明楷：《刑法学（第4版）》，法律出版社2011年版，第686页。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第533页。 西元春天：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第32页。 陈兴良：《构成要件的理论考察》，《清华法学》2008年第1期。 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2005年版，第495页。 目前我国金融市场上的理财行为，主要有基金管理公司所从事的委托资产管理业务、证券公司所从事的客户资产管理业务、信托投资公司所从事的资金信托管理业务，此外期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司等也会涉及理财业务。根据我国的相关金融证券等法律法规的规定，委托理财中受托公司和客户的关系本质上属于信托关系，在其他的主客观要件方面二者基本上相同，由谁承担风险便是区分委托理财和非法吸收公众存款的关键。委托理财是受人之托，代人理财，一切风险和收益皆由委托人承受；而非法吸收公众存款的所有风险皆由借款人承担。2005年修订的《证券法》第144条以及相关法律法规均规定了证券公司不得以任何方式对客户证券账户买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。如果受托人对客户承诺还本付息、保底收益，就失去了委托理财的本来含义，是一种变相的吸收公众存款的行为。参见顾肖荣等：《当前金融犯罪新问题研究》，黑龙江人民出版社2008年版，第169页以下等相关论述。 对于“其他非法吸收资金的行为”的规定，需要注意克服两种错误的解释倾向。一是不当限缩的倾向。实践中不能因为《解释》没有明确规定，就认为不是非法吸收公众存款。《解释》起草过程中即有一种意见认为，非法吸收公众存款的行为表现复杂多变，全面、准确地对其作出规定存在技术上的难度，规定以后会不会限制非法吸收公众存款的认定范围以及能不能适应不断变化的实践打击需要均不无疑问，故建议不作规定。《解释》未采纳该意见，但该意见的担忧应予重视。二是不当扩大的倾向。并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。民间借贷、私募基金等属于典型的融资行为，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将其认定为非法吸收公众存款。参见刘为波：《非法吸收公众存款行为方式的理解与认定》，《中国审判》2011年第3期。 丁慧敏：《论变相吸收公众存款罪――以三种商品交易形式为例》，《政治与法律》2011第4期。 刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第242页。 陈鹏：《非法集资法律规制透析》，中国政法大学2008年硕士论文。
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