1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销江苏兴淮建设工程有限公司与上海佳吉快运有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：（2011）沪二中民二（民）终字第691号上诉人（原审原告、反诉被告）。法定代表人厉某某，董事长。委托代理人宋堃，律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）。法定代表人付某某，董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）。法定代表人付某某，董事长。上述二被上诉人共同委托代理人徐某某、陈某某，工作人员。上诉人（以下简称江苏兴淮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2009）青民三（民）初字第2829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于日公开开庭审理了本案。上诉人江苏兴淮公司之委托代理人宋堃、被上诉人上海佳吉快运有限公司（以下简称上海佳吉公司）、（以下简称淮安佳吉公司）之委托代理人徐某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，日，上海佳吉公司出具《淮安佳吉公司一期工程施工招标文件》，明确具体工程施工内容以施工图为准（设计），一次性包干价等，附件一为“总承包项目分项内容表”，明确分项名称为“土方工程、仓储库土建工程、仓储库钢结构、仓储库安装、仓储库耐磨地坪、综合楼土建工程、综合楼安装工程、道路围墙、室外水电安装、弱电工程”。江苏兴淮公司（具备房屋建筑工程施工总承包二级，钢结构专业承包三级，建筑装修装饰工程专业承包三级，消防设施工程专业承包三级）投标，制作总承包项目分项预算表，载明仓库（土方工程、土建工程含装修工程及仓库耐磨地面、钢结构、室内水电）、综合楼（土建工程含装修工程、钢结构、室内水电）、门卫、室外工程共计人民币（以下币种均为人民币）9,091,722.60元，并附分项报价表，并注明按图纸全部内容进行分项预算。日，江苏兴淮公司出具《承诺书》，载明：“淮安佳吉公司：贵单位新厂区工程造价由我单位按2004年江苏兴淮建筑工程计价表计价，第一次预算价为1,053.89万元，让利13.73%，报价909.172万元，经和佳吉领导核对后，补充预算造价62.86万元，合计造价为970.032万元，为了能和贵单位长期合作我单位决定再次让利二十万元，最终报价950.032万元整。该报价为施工图纸所有设计内容，不含暗浜和其他不可预见费用”。日，江苏兴淮公司（乙方）和上海佳吉公司（甲方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定乙方承包淮安佳吉公司一期工程的施工，建筑面积为8,896.16平方米（仓库6,471.18平方米、综合楼2,385.80平方米、门卫39.18平方米，室外场地道路面积12,652平方米）；结构形式为仓库钢结构部分单层轻型门式钢架结构，综合楼为四层混凝土框架结构，门卫为混合结构，具体工程施工内容以施工图为准；工程承包范围详见施工图及附件一，工程为一次性包干价，除增加项目及重大设计变更以外的任何情况总造价均不予调整；总承包造价为900万元，建筑材料市场价格的浮动因素与合同无关。按合同规定，如期完成工程上海佳吉公司奖励江苏兴淮公司10万元；总承包价包括总承包项目分项内容表的全部图纸内容；施工过程中发生的增减项目，经双方签证认可，可对合同价款进行调整，并按调整价款支付进度款；工程在经过建设单位、设计单位、施工单位三方确认的情况下，实际发生减少工程量和节约建筑成本，工程总承包价格应作相应减少；工程付款方式：基础工程完工后，甲方付基础工程量的65%款给乙方……竣工验收决算审计结束后一年内付至审计总价的95%给乙方（分四个季度付款），余竣工验收决算审计总价的5%作为质量保证金，在合同约定的工程保修内容无问题的前提下5年后14天内一次付给乙方；工程施工工期为160日历天，自日到日工程全部结束；如遇下列情况，经甲方现场代表，工程监理签证后，工期相应顺延：不能提供施工场地、影响进场施工，不属包干系数范围内的重大设计变更，甲方同意给予顺延的其他特殊情况，不可抗力因素，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担延期违约责任；工程质量须验收一次性合格率100%，如乙方未能达到甲方要求，甲方有权视情况对乙方进行相应的处罚，处罚金额不低于相应不合格分项总造价的5%；工程未经验收，甲方提前使用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；工程不能按合同规定的工期交付使用的，每天按总工程款的千分之三偿付逾期违约金等。该合同附件一为总承包项目分项内容表，分项名称为：土方工程、仓储库土建工程、仓储库钢结构、仓储库安装、仓储库耐磨地坪、综合楼土建工程、综合楼安装工程、道路围墙、室外水电安装、弱电工程、补充分项内容说明。附件二为工程规范和技术要求。附件三为主要材料一览表。日，江苏兴淮公司和上海佳吉公司签订《补充协议书》，约定土方工程是指厂区地面土方工程（不含建筑物回填土内容），双方确定土方单价定为18元每立方米，含回填土工程的一切费用，土方量结算以双方及监理三方共同验收后按实际填方量为准，土方质量要求为黄褐色粘质土等。日江苏兴淮公司开始施工。上海佳吉公司提供给江苏兴淮公司图纸，设计单位载明为。日，上海佳吉公司发函《淮安公司新场地地面做法》给江苏兴淮公司，载明：“素土压实，400毫米碎石垫层压实，C30商品砼300毫米厚加Φ10×200毫米间距钢筋网。”日，上海佳吉公司发《通知》给江苏兴淮公司，载明：“关于贵方提交的室外地坪浇注预算经我方研究决定不同意该方案及预算。仍按原施工图纸规定的方案施工。日向贵方提交的《淮安公司新场地地面做法》同时作废。”日，上海佳吉公司发函《关于淮安佳吉一期工程变更项目支付款项的联系函的复函》，载明：“……五、关于路面暗浜，我方决定暂不施工，待二期工程时予以统筹考虑……”日，江苏兴淮公司与淮安佳吉公司签订《关于淮安佳吉公司一期工程验收和交付使用的会议纪要》，载明：“……我单位已按甲方要求本工程已于日工程完工，并且邀请了甲方驻场代表郭总、常工，施工单位钱总、谢甲以及施工项目部各工种组长及技术骨干，针对工程实际情况，仓库提了九条意见、综合楼提了五条意见、室外工程提了四条意见，限项目部二日内整改完毕；日，上海佳吉公司王某某、邹某某，淮安佳吉公司张某某、郭某，施工单位钱某某、谢甲、谢乙，项目部主要施工班组参加验收，甲方首先肯定了施工单位的成绩，同时甲乙双方提出了关于工程决算，竣工资料报验手续准备等事宜，以及甲方要求在日前入住问题达成如下共识：1、经双方研究决定，自日起乙方同意向甲方提交淮安佳吉公司一期工程新房屋场地给甲方使用，甲方同意日搬入并入住；现场工程量决算以实际发生为准；经双方研究，甲乙双方应抓紧做好工程决算工作及竣工验收工作，本工程零星需要完善及整改的项目（附件一），乙方承诺于日全部完工”，该会议纪要的附件一为“淮安新场地未完项目表”，该表载明“一、场地用电、在电力公司完工后两日内完成连接和调试，二、市政进水管在市政完工后四日内完成场内连接和调试，三、围墙油漆、照明11月13日完成，四、绿化回土11月14日完成，五、消防控制箱移位，11月13日出预算，施工一天，六、防火卷帘门接电源，11月13日出预算，施工三天”。上海佳吉公司于日将讼争工程投入使用。日，江苏兴淮公司出具《关于一期工程整改及决算回复函》，载明：“……关于工程延误问题：1、合同约定工期为日结束没错，这仅对现场实际图纸工程量而言，但是在处理仓库基础遇暗浜以及井点降水一事，耽误工期约三个月；2、2008年起春节前后的雨雪灾导致工程延期一个多月无法继续施工；3、省国土局检查，以及其他事项导致工程按贵方指令停工约10天左右；4、贵单位厂区道路做法，以及汪塘处理方案到日和日才定好报价完毕，如何能计算在工期内；5、实际施工中工程量变更之大，难道不需要时间吗，贵单位围墙氟碳漆颜色是日才定下来，综上所说，能说我们工期超了271天吗……”原审法院另查明，坐落于淮安经济开发区苏州街西侧、集贤路南侧的土地使用权为淮安佳吉公司，使用权面积为22,836.6平方米。日，淮安佳吉公司获得建设用地批准书。淮安佳吉公司于2007年4月成立。上海佳吉公司代表淮安佳吉公司签订本案系争合同。江苏兴淮公司提交给上海佳吉公司决算统计表，结算工程造价为16,675,154.23元。上海佳吉公司于日收到该决算书，但提出异议，双方协商未果，江苏兴淮公司遂向原审法院提起诉讼，要求上海佳吉公司、淮安佳吉公司支付工程款7,174,653.23元。原审审理中，江苏兴淮公司变更要求支付工程款8,207,451元，并要求支付自工程交付之日（日）起至判决生效之日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。原审审理中，上海佳吉公司、淮安佳吉公司共同辩称：上海佳吉公司、淮安佳吉公司对一起承担付款责任无异议。江苏兴淮公司提出的工程量不属实，诉请中的漏算量所针对的工程已含在900万元合同内，其余变更部分、增加量、材料差价申报都是江苏兴淮公司单方面制作。变更量应该是原设计图纸变更而产生，必须扣除原工作量，根据变更量的实际价款计算，且江苏兴淮公司需要提供签证单。材料涨价与漏算量已经在合同中明确，不应该再行计算。增加量中江苏兴淮公司明细所列的部分内容实际是变更量，不是增加量。上海佳吉公司实际已经支付了9,560,500元。因为江苏兴淮公司的施工存在质量问题，故提出反诉：1、对本案综合楼、仓库五个方面主体结构问题和涉及仓库安全问题上的防雷网、金刚砂耐磨地面在判决生效之日起三个月内完成返工，质量和材料达到设计要求和合同约定；2、因质量不符合设计要求承担该项目的总造价5%罚金，共计114,192.87元（屋面彩钢板厚度与设计要求不符、横向水平支撑位置与图纸不符，交叉点无刚性系杆，纵向刚性系杆位置与图纸设计不符，无纵向水平支撑，隅撑设置少一半、屋面防雷网安装不符合设计要求、钢梁局部钢板厚度不符合设计要求、檩条规格不符合设计要求，计算基数为1,518,936.94元；仓库柱3/F箍筋与设计要求不符，计算基数为494,210.30元；综合楼一层柱7/B箍筋与设计要求不符，二层梁7/B-C箍筋与设计要求不符，计算基数为270,710.10元）；3、因返工三个月而需赔偿淮安佳吉公司营运损失107,700元；4、承担工程检测费88,500元；5、承担逾期交付127天的违约金3,429,000元。江苏兴淮公司对上海佳吉公司、淮安佳吉公司的反诉辩称：讼争工程已经验收合格，且由上海佳吉公司、淮安佳吉公司自行使用，工程质量审价报告中的质量问题也无主体结构或基础工程的问题。工期延误责任不在江苏兴淮公司，而是上海佳吉公司造成的。不同意上海佳吉公司、淮安佳吉公司的反诉请求。原审审理中，经江苏兴淮公司申请，原审法院依法委托对系争工程进行审价评估，该所出具报告，结论为“本案所涉对淮安佳吉公司一期工程项目的审定造价为17,767,951元（包含合同价9,000,000元、土建工程造价、安装工程造价、措施费造价，具体明细详见我公司出具的审价书）”。后该所出具补充报告。该所于日出具答复：“一、本案讼争工程的质量检测报告中列明了下列质量问题，请将相应的工程款从审价报告中分列出金额。检测报告原文摘录，经现场检测，淮安佳吉公司仓库、综合楼主要存在柱箍筋、梁箍筋、屋面支撑系统、钢梁部分上翼缘板厚度、檩条规格、彩钢板规格、防雷网规格、金刚砂耐磨地坪施工不符合设计和相关规范要求的施工质量问题。答复：一般情况下，由于质量问题而引起的修复费用都是需要质量检测部门提供相应的修复方案才能进行计算。二、审计报告中措施费的计算对象包括了漏算量、变更量、材料涨价三个部分，要求每个部分的措施费进行分列，材料涨价部分还需要分列合同内与合同外。答复：措施费：1、漏算量造价42,519.36元，2、变更量造价74,052.36元，3、材料涨价19,892.52元；材料涨价：1、合同内181,825.52元，2、合同外812,800.55元。三、变更量的签证凭证共计23张，经过质证，上海佳吉公司对其中3张不予认可，理由是上面没有上海佳吉公司的签字，江苏兴淮公司的意见是这3张签证单上的相应工程量已经得到上海佳吉公司的认可，因此要求贵所核查哪些凭证分别反应了这3张签证单上的工程量或者其他材料可以反应出涉及到的工程量。答复：日、10月10日、10月18日地基验槽记录和地基处理记录涉及工程量为420平方米的挖淤泥，暗浜处理为420平方米，所涉及的工程造价为59,248元。”该所于日出具解答：“1、有质量问题的分项内容占的费用是多少？分项内容详见附件一。答复：有质量问题的分项内容所占费用的具体金额无法从分项内容中单独分列出来，故我司对该部分的费用无法进行计算。2、合同内、外包含的措施费分别是多少？答复：合同内的措施费是因合同内的材料涨价引起的，该部分费用为16,255.95元，合同外的措施费为120,208.28元，合计136,464.24元（详见附件二）。3、其他项目汇总表中第三项，材料涨价部分如何解释？答复：是指材料涨价引起的措施费的增加，该部分措施费其实是指安全文明措施费，是以直接费乘以2%再乘以综合测算的费率（1.06667）计算。4、补充报告中按实计算安装部分，扣除原合同价内包含的安装造价的差额中的变更量、漏算量是否存在重复计算？答复：该部分不存在重复计算，因安装工程无法区分变更量和漏算量等其他情况，故我司对安装工程予以重新计算，其中包括合同内的工作内容，也包括变更等其他情况的工作内容，即重新计算的造价减去合同内的安装造价”。江苏兴淮公司为此支付了21.5万元审价费。双方对审价报告中列明的江苏兴淮公司未施工部分及相应的金额均无异议。审价单位表示10月26日的答复中“材料涨价：1、合同内181,825.52元，2、合同外812,800.55元”因笔误更改为“材料涨价：1、合同内812,800.55元，2、合同外181,825.52元”原审审理中，经上海佳吉公司申请，原审法院依法委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对系争工程的质量问题进行检测，该单位出具报告〔沪房鉴（008）证字第〕，载明：“检测结论：（1）经现场检测，淮安佳吉公司仓库、综合楼主要存在柱箍筋、梁箍筋、屋面支撑系统、钢梁部分上翼缘板厚度、檩条规格、彩钢板规格、防雷网规格、金刚砂耐磨地坪施工不符合设计和相关规范要求的施工质量问题。（2）按照《工业建筑可靠性等级评定标准》，淮安佳吉公司仓库的安全性等级可评定为三级；按照《民用建筑可靠性等级评定标准》，综合楼的安全性等级可评定为Bsu级。维修建议为根据本工程存在施工质量问题的情况，我站作出如下维修、加固建议（仅供参考）：仓库：（1）对于轴3×F、轴3×J、轴7×F、轴7×J柱箍筋直径不满足设计要求的情况，建议可采用以下方法之一进行维修加固：方法一：去除柱粉刷层至结构层，对混凝土面按规范要求进行打磨清理，然后粘贴三层宽度为200mm，间距为400mm的碳纤维布环箍。方法二：去除柱粉刷层至结构层，对混凝土面按规范要求进行清理，柱角部外包L63×6角钢，角钢之间采用宽度200mm厚度6mm间距800mm的缀板焊接连接，然后在柱与钢结构之间填充灌浆料进行填实。（2）对于屋面水平支撑、屋顶钢梁隅撑设置不符合设计要求的情况，建议按原设计要求进行布设。（3）对于部分屋面钢梁上翼缘板和屋面檩条规格与设计不符的情况，经建模计算，屋面钢梁、檩条的承载能力等级可评为a级。建议可按两者之间的价格差值进行补偿。（4）对于屋面彩钢板与双方合同中约定的规格不符，且变形情况较普遍，建议按设计和合同约定的要求进行调换。（5）对于屋面防雷网避雷带材料规格原设计为25×4mm热镀锌扁钢，实际为Φ8圆钢，所用材质不符合设计要求，建议按设计要求进行调换。（6）对于地坪的金刚砂耐磨面层厚度较薄，且部分区域的金刚砂耐磨面层已经完全损坏的情况，建议按设计和规范要求予以重做。综合楼：（1）对于二层轴7×B～C处的梁箍筋不满足设计要求的情况，建议按如下方法维修加固：先去除梁粉刷层至结构层，对混凝土面按规范要求进行打磨清理，然后粘贴三层宽度为200mm，间距为400mm的碳纤维布环箍，并配100mm宽压条。（2）对于一层轴7×B柱以及同类型柱共38根（编号：KZ1）箍筋配置情况不满足设计要求的情况，建议按以下方法之一进行维修加固：方法一：去除柱粉刷层至结构层，对混凝土面按规范要求进行打磨清理，然后粘贴三层宽度为200mm，间距为400mm的碳纤维布环箍。方法二：去除柱粉刷层至结构层，对混凝土面按规范要求进行清理，柱角部外包L63×6角钢，角钢之间采用宽度200mm厚度6mm间距800mm的缀板焊接连接，然后在柱与钢结构之间填充灌浆料进行填实。”检测单位表示修复期间为六周。上海佳吉公司为此支付了25万元检测费。表示仓库综合楼柱箍筋、梁箍筋属于土建工程，屋面支撑系统、钢梁部分上翼缘板、檩条、彩钢板属于钢结构，防雷网属于安装工程，金钢砂耐磨地坪属于土建。双方确认江苏兴淮公司已经收到9,560,500元的工程款。原审法院经审理后认为本诉部分双方当事人的主要争议及意见：一、工程款的结算原则江苏兴淮公司认为，实际施工图纸与报价图纸不一致，是由两家设计单位设计的，施工方案和工艺都有差异，而且会议纪要中已经明确工程量按实结算，所以要求根据实际施工图纸进行开口审价。但江苏兴淮公司未就实际施工图纸进行报价。考虑到尽快拿到工程款，对于审价单位仅将合同外的施工范围进行按实审价没有异议。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，报价依据的图纸与施工的图纸表面上看确实由不同的设计单位设计，但这是因为异地审图的原因，两套图纸实际上是一样的，所以不应该审价，应按照合同约定的900万元标准计算，没有约定的按法定标准计算。且不论合同内外的工程量，材料涨价部分均不得影响工程款的确定。原审法院认为，报价依据的图纸与施工依据的图纸若不一致，900万元合同价的制作依据就发生了变化，双方应该就新的图纸再次确定工程价款或者工程计算标准。上海佳吉公司、淮安佳吉公司主张两套图纸实际上是一样的，只是设计单位不一样，但未举证证实，而审价单位明确表示两套图纸的设计单位不一致且工程量有很大差异，第二套图纸的施工量明显大于第一套图纸的施工量，因此对上海佳吉公司、淮安佳吉公司上述意见，不予采信。由于第二套图纸中的部分工程范围与第一套图纸有重叠，关于该部分应该根据双方签订合同时的合意即以合同价中相应的金额予以确定。江苏兴淮公司主张按照会议纪要记载全部开口审价，原审法院认为工程量可以按照实际情况进行计算，但是相应的工程款应该以双方约定的合同价款进行计算，如果全部开口审价显失公允，也不符合双方签订合同时的真实意思，故对江苏兴淮公司的该项主张不予采信。对于合同范围外的施工内容计算的标准，审价单位明确表示不能以签订合同时的材料价格为计算标准，应按照施工期间的平均价按实计算，原审法院亦赞同审价单位的意见，故对上海佳吉公司的上述主张不予采信。二、让利（下浮）比例江苏兴淮公司认为，按照最初报价1,053.89万元，让利13.73%后确定金额为909.172万元，后来江苏兴淮公司的工作人员到现场看过后与上海佳吉公司协商增加62.86万元的预算，并最终确定合同包干价为900万元。所以江苏兴淮公司认为让利应该按照13.73%的比例进行计算，不同意合同外的工程款进行让利。关于合同约定的10万元是奖励，不是工程款。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，根据最终确定的价款900万元与江苏兴淮公司第一次报价1,053.89万元的比例，计算出让利的比例为14.6%，所以合同外的工程款应该也按照这个比例进行让利。关于合同约定的10万元是奖励，不是工程款。原审法院认为，建设工程洽谈中的让利是普遍存在的，本案中对讼争工程的工程款进行让利也是双方当事人的真实意思表示。关于让利的比例双方各有意见，因此根据常理，让利比例应该根据合同最终的报价与第一次报价的金额进行确定，本案中的让利比例即为14.6%。江苏兴淮公司出具的承诺书明确表明让利的基础是在第一次报价金额即1,053.89万元的基础上进行的，所以江苏兴淮公司主张按照13.73%计算让利比例，依据不足。让利需要双方协商一致，江苏兴淮公司表示合同外的工程款不予让利，上海佳吉公司主张合同外工程款也应让利，依据不足，不予采信。三、漏算量的相应工程款是否应该计算江苏兴淮公司主张，“漏算量”为报价图纸中已有部分，由于上海佳吉公司提供的仅仅是图纸，根据图纸无法将工程量全部算足，但是实际施工时该部分工程量又是肯定会发生的，所以上海佳吉公司应该支付该部分工程款，而且计算该部分工程款时应该按实计算。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，江苏兴淮公司主张的“漏算量”实际在报价图纸上已经存在了，属于合同约定的施工范围，合同又是包干价，所以该部分已经包括在合同价款内了，不应另外计算。审价单位表示，漏算量针对的项目是江苏兴淮公司报价材料中已有且实际施工图纸上也有的项目，根据施工图纸计算该些项目后再与报价相比较的差额。原审法院认为，江苏兴淮公司主张的“漏算量”实为合同上已有项目，应属报价图纸范围，因此该部分应涵盖在900万元合同价内，该合同系闭口合同，该部分的工程不属江苏兴淮公司增加的工程量，双方对此也未有签证，相应的工程款及措施费也不应再计算。四、变更量的相应工程款是否计算江苏兴淮公司认为，其主张的“变更量”是原来合同中没有的，但是因为设计变更而在实际施工过程中发生的。“增补量”是原来合同中没有的，但是这些工程是必须要施工的，只是签订合同的时候并不清楚具体的工程款金额。所以该两部分应该按实结算。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，变更量是由于变更设计而变化的工程量，应该扣除原来设计图的工作量，按照当时的市场材料指导价格逐项计算，并经双方签证认可。对审价单位据以审计的签证单中的3张提出异议，认为并非签证单且又无上海佳吉公司签字因而不予认可（“验收日期为日的地基验槽记录和地基处理记录”、“验收日期为日的地基验槽记录和地基处理记录”、“验收日期为日的地基验槽记录和地基处理记录”）。审价单位表示将增加并经签证的工程量计算在变更量范围内，并经现场核实，该部分的金额按照合同内的价格标准计算，涉及的材料涨价及措施费分列在其他部分。对3张签证单的说明未涉及工程量为420平方米，暗浜处理为420平方米，涉及的工程造价为59,248元。原审法院认为，根据审价报告的分类，变更量属于报价图纸以外的施工项目，因此变更量的施工范围应该由双方签证认可并按实结算。上海佳吉公司提出异议的签证单，审价单位已经明确表明存有该部分的工程量，因此，上海佳吉公司、淮安佳吉公司关于三张不予认可的记录单的意见，无事实依据及法律依据，不予采信。变更量的施工范围以审价报告为准。五、材料涨价引起的工程款的增加是否计算江苏兴淮公司认为，施工过程中由于建筑材料上涨导致施工成本上升，属于情势变更原则，所以上海佳吉公司应该承担材料涨价的金额。而且讼争工程在日之前尚未竣工验收，所以应该按照江苏省建设厅2008年4月的文件进行计算。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，合同明确约定材料涨价不影响合同价款。因此，江苏兴淮公司要求上海佳吉公司、淮安佳吉公司承担材料涨价不符合双方约定。审价单位表示，材料涨价分合同内及合同外两个部分，而合同外部分仅针对变更量的材料涨价，因为双方存在争议故而把材料涨价部分单独列开。原审法院认为，材料涨价并非情势变更的情形，所以江苏兴淮公司以此为由要求上海佳吉公司、淮安佳吉公司承担材料涨价的金额，于法无据。但是双方关于建筑材料涨价不影响合同价款的约定是在对确定工程总价的条款中予以明确的，应该限于合同项下的施工范围，所以合同项下的材料涨价上海佳吉公司、淮安佳吉公司不应承担。变更量为按实结算，不存在材料涨价与否的影响。该部分金额实际上应该是包括在变更量中的，因为双方对材料涨价存有争议，故审价时将该部分单独计算。因此，合同外的施工内容的材料涨价部分理应由上海佳吉公司、淮安佳吉公司负担。六、措施费相应的金额是否应该计算江苏兴淮公司认为，措施费应该由上海佳吉公司承担。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，漏算量和材料涨价部分的措施费不应该承担。审价单位认为，合同内的措施费不予审计。但是根据江苏省建设厅“苏建价（号”文件规定，可以计算措施费基本费。审价报告中的措施费计算的对象包括漏算量、变更量、材料涨价，相对的金额分别为42,519.36元、74,052.36元、19,892.52元（合同内为16,255.95元，合同外为3,636.57元）。原审法院认为，应该区分措施费的计算对象再确定是否由上海佳吉公司负担。合同内的措施费显然在双方协商确定合同造价时江苏兴淮公司已予以考虑，故该部分的措施费上海佳吉公司不应再承担。漏算量的措施费前面已经阐述清楚，不应由上海佳吉公司负担。但变更量及合同外的材料涨价部分的措施费，上海佳吉公司应该予以承担。反诉部分双方当事人主要存在以下争议及意见：一、江苏兴淮公司有否修复之义务上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，江苏兴淮公司的施工存在质量问题，要求修复，并对提出的质量问题申请质量检测。为此，上海佳吉公司、淮安佳吉公司提供了检测鉴定报告（江苏省建筑工程质量检查中心有限公司出具）、房屋质量检测报告（上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具）。江苏兴淮公司对鉴定报告认为系单方委托而不予认可，对检测报告认为未涉及基础或主体结构问题，上海佳吉公司、淮安佳吉公司擅自提前使用讼争工程，所以即使工程有问题也应由其自行承担责任，何况讼争工程都是经过双方验收的。为此，江苏兴淮公司提供了验收记录、会议纪要。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为验收记录系之前初步的验收报告，本案工程并没有最终经过政府专业质检部门验收，江苏兴淮公司以验收报告来推翻工程质量问题站不住脚。原审法院认为，江苏兴淮公司不予认可上海佳吉公司、淮安佳吉公司提供的鉴定报告，而该份报告系上海佳吉公司、淮安佳吉公司诉讼前单方委托形成，对该报告不予采信。诉讼中形成的检测报告中由具备专业资质的检测单位出具，检测单位也派员出庭就检测的依据及过程进行了解释，接受当事人的询问并给予答复，并指出质量检测是以现场检测为原则，验收凭证只作为参考依据，因此，检测报告应为可信，对该报告予以确认，对报告内容予以采信。上海佳吉公司、淮安佳吉公司经与江苏兴淮公司会议纪要协商同意而提前使用系争工程，不属于擅自提前使用，因此江苏兴淮公司应对报告中载明的质量问题进行修复。上海佳吉公司、淮安佳吉公司表示只要求江苏兴淮公司进行修复，故本案中对修复费用不予确定。检测单位表示进行上述修复需要六周时间，上海佳吉公司、淮安佳吉公司提出要求江苏兴淮公司在三个月内予以修复，予以采纳，确定修复时间为三个月。二、江苏兴淮公司应否承担工期延误违约金双方一致确认因地基汪塘原因设计的仓库工期扣除11日、省国土局检查停工扣除10日、南面围墙换砂石施工扣除3日，共计24日。上海佳吉公司、淮安佳吉公司认为，两套图纸的设计实为一致，且江苏兴淮公司在计算工期时已经扣除了天数，包括双方确认的扣除天数、因雪灾天气扣除9日、设计变更扣除120日、仓库基础工程重新施工扣除4日；确认道路增加工程量而延误工期，但未表示具体天数；确认江苏兴淮公司依据上海佳吉公司、淮安佳吉公司的错误放线施工5天，但表示江苏兴淮公司已口头表示放弃该5日。即使如此，江苏兴淮公司的施工还是存在延误。江苏兴淮公司认为，上海佳吉公司、淮安佳吉公司实际施工前变更了施工图纸，增加了工程量；实际施工过程中还有变更设计，包括仓库基础工程重新施工扣除8日、上海佳吉公司放线错误施工扣除5日（未表示放弃）、雪灾天气扣除日期应以天气预报为准、道路增加工程扣除15日、道路做法及汪塘处理方案到日和日才定好报价完毕等。因此，江苏兴淮公司的工期并未延误。而上海佳吉公司、淮安佳吉公司又要求尽早使用讼争工程，所以道路养护期内就投入使用了。原审法院认为，双方合同中明确约定了“不属包干系数范围内的重大设计变更”以及“甲方（上海佳吉公司）同意给予顺延的其他特殊情况”可以顺延工期。涉案工程在实际施工前，上海佳吉公司提供了新的图纸，而该图纸的工程量比报价图纸的工程量多，合同外的工程款金额达到近600万，相应工期理应顺延；实际施工过程中又存在变更施工方案的客观情况；双方认可的24日；上海佳吉公司认可的雪灾天气9天、仓库基础工程重新施工扣除4日、放线错误延误5日；上海佳吉公司、淮安佳吉公司确认道路增加工程延期但未明确延误天数。综上，本案中江苏兴淮公司未按合同期限完工主要的原因是工程量发生变更及双方对施工方案又有了重新约定，故不应再以合同的约定来确定工期。因此，上海佳吉公司、淮安佳吉公司要求江苏兴淮公司承担延期交付违约金的诉讼请求不予支持。三、江苏兴淮公司应否承担质量罚金关于上海佳吉公司、淮安佳吉公司主张的工程质量罚金，合同约定了工程质量问题的罚金为“处罚金额不低于相应不合格分项总造价的5%”，讼争工程经检测确实存在质量问题，因此江苏兴淮公司应该承担工程质量罚金。江苏兴淮公司抗辩上海佳吉公司、淮安佳吉公司擅自提前使用而不予承担，因上海佳吉公司、淮安佳吉公司并不存在擅自提前使用的情况，因此该项抗辩，依据不足，不予采信。确定罚金的具体数额时应以双方约定的不合格分项内容的总造价为计算基础。上海佳吉公司、淮安佳吉公司以报价时的分项表作为依据，并未违反双方约定。评估单位以自己专业知识对有质量问题的内容参照分项表进行了分类，采信该分类。但该分项表为909.172万元的报表，分项内容应折算成900万元的相应数额。上海佳吉公司、淮安佳吉公司提出的仓库土建部分及综合楼土建的计算基数低于折算后分项金额，对此不予干预；上海佳吉公司、淮安佳吉公司主张的钢结构部分折算后应为1,503,613.01元。江苏兴淮公司虽对上海佳吉公司、淮安佳吉公司主张的基础不予认可，但未提出具体金额，故确认前述计算基础，相应的罚金的金额为113,426.68元。四、反诉部分的其他争议江苏兴淮公司履行修复义务，上海佳吉公司、淮安佳吉公司应该提供协助，但是鉴于修复未开始，实际修复的时间未确定，淮安佳吉公司的营运损失无法确定，故对该项主张，本案中暂不予处理。江苏兴淮公司公司提出88,500元的工程质量检测费系上海佳吉公司、淮安佳吉公司诉前单方委托而对报告及检测费均不予认可，由此而支付的检测费不应由江苏兴淮公司承担。综上所述，江苏兴淮公司和上海佳吉公司签订的承包合同合法有效，上海佳吉公司理应根据合同约定及实际施工情况支付江苏兴淮公司工程款，江苏兴淮公司交付的工程成果也应保证质量，如果存在质量问题，江苏兴淮公司理应进行修复。上海佳吉公司、淮安佳吉公司表示上海佳吉公司是代表淮安佳吉公司与江苏兴淮公司签订合同的，对于江苏兴淮公司要求上海佳吉公司、淮安佳吉公司承担责任无异议。因此江苏兴淮公司要求上海佳吉公司、淮安佳吉公司一起承担责任的请求，予以支持。关于工程款的金额，结合双方合同约定、实际履行及审价报告进行判断。上海佳吉公司应该支付的工程款应为合同价款，扣除未施工部分的金额、加上安装部分差额款项、变更量工程款及措施费、材料涨价部分合同外的金额及措施费。双方对江苏兴淮公司未施工的部分已经予以明确，且对金额无异议，该部分应从总价款中予以扣除，审价部门表示该部分金额未考虑下浮，而该金额属于审价部门直接从1,053.89万元报价中摘录出来，因此，在扣除相应金额时应将该数额予以调整，确定为160,652.20元。审价单位表示由于安装工程的特殊性，根据双方提供的审价材料是无法将漏算、变更项目等单独列项计算，所以安装部分差额款项是按照安装工程实际完成的造价减去未下浮的安装报价，原审法院确认相应的金额为323,488.22元。因此，上海佳吉公司应该支付的工程款应为合同价款900万元，扣除未施工部分的金额160,652.20元、加上安装部分差额款项323,488.22元、变更量工程款4,381,607.88元（合同项下价格标准的金额为4,122,093.43元、合同外材料涨价相应金额181,825.52元、该两项内容的措施费77,688.93元），总计为13,544,443.90元。合同中明确约定了保留5%的质保金，所以该部分款项江苏兴淮公司目前尚不能主张。扣除5%的质保金677,222.19元，扣除上海佳吉公司已经支付的9,560,500元，上海佳吉公司还应支付3,306,721.71元。合同约定竣工验收决算审计结束后一年内付至审价总价的95%，江苏兴淮公司递交决算书后双方未协商一致而江苏兴淮公司起诉，因此，上海佳吉公司应付工程款的利息损失应从起诉立案之日起算。原审法院据此作出判决：一、上海佳吉公司、淮安佳吉公司应于判决生效之日起十日内支付江苏兴淮公司工程款3,306,721.71元；二、上海佳吉公司、淮安佳吉公司应于判决生效之日起十日内赔偿江苏兴淮公司工程款利息损失（以3,306,721.71元为本金，从日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、江苏兴淮公司应于判决生效之日起三个月内按照上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具的沪房鉴（008）证字第号检测报告中载明的修复方案对讼争工程中的质量问题进行修复；四、江苏兴淮公司应于判决生效之日起十日内支付上海佳吉公司、淮安佳吉公司罚金113,426.68元；五、上海佳吉公司、淮安佳吉公司要求江苏兴淮公司赔偿逾期交付127天的违约金3,429,000元的诉讼请求不予支持；六、上海佳吉公司、淮安佳吉公司要求江苏兴淮公司承担88,500元的工程检测费用的诉讼请求不予支持。原审法院判决后，上诉人江苏兴淮公司不服，向本院提起上诉称：原判决认定事实错误，无视当事人之间的意思自治，错误确定涉案工程款结算原则及结算方式，使上诉人利益受损。双方签订合同中报价所依据的图纸与实际施工的图纸不一致，施工方案和工艺也存在很大差异，实际施工量远大于签订合同时所依据的图纸的工程量。在上诉人与被上诉人达成的会议纪要中明确现场工程量决算以实际发生为准，表明双方重新确定了工程计价标准，被上诉人应当按照审价单位确认的工程款数额，包括漏算量、变更量及相应的措施费、材料涨价费，支付上诉人工程款。关于涉案工程让利下浮比例，也不应从审价单位确认的工程价款总额中扣除。关于修复义务及罚金责任，因涉案工程系被上诉人未经竣工验收，擅自使用，故上诉人不应承担修复义务，也无需承担支付罚金的责任。据此请求撤销原审法院判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款7,073,376元；撤销原审法院判决第二项，改判被上诉人支付上诉人利息损失582,807.43元；撤销原审法院判决第三、四项，改判上诉人不承担修复义务和罚金责任。被上诉人上海佳吉公司、淮安佳吉公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本案在诉前及诉后，对于工程量以及工程款如何结算双方是有争议的。被上诉人则认为，900万元闭口总承包价，是指施工图所系全部内容、建筑材料市场价格的浮动与本案无关、总承包价不包括增加项目。会议纪要中的约定，是被上诉人解决变更和增加量的初衷，而并非对整个工程的结算。虽然工程施工过程中存在两套图纸，但两套图纸无论是规模、面积、内容上均没有变化，只是因为异地审图，而产生了两套图纸。本案工程虽竣工，但没有验收，工程质量存在较大问题，诉前也没有进行过审价，上诉人要求按全部工程余款支付利息没有依据。被上诉人提前使用工程是与上诉人协商一致同意的，并非擅自使用。工程确实存在质量问题，特别是主体结构存在问题，会直接危及被上诉人企业与员工、客户的生命、财产安全。一审中已经就质量问题委托相关部门进行了检测，上诉人必须承担工程质量的责任。据此不同意上诉人的上诉请求，要求维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人与被上诉人就淮安佳吉公司一期工程签订的工程承包合同，是双方当事人真实意思之表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。现工程已经完工，上海佳吉公司作为建设方，理应支付相应的工程价款。双方当事人现对工程价款的争议，实质是对工程价款结算原则及方法的争议。上诉人主张工程款应以实际发生的工程量进行按实结算，而被上诉人则主张合同范围内的工程价款按900万元闭口包干，增加、变更的项目按实结算。就此本院认为，在双方签订合同之前的磋商过程中，上诉人在其预算报价的基础上给予让利，最终与被上诉人签订了施工合同。根据双方合同的约定，工程包干价为900万元，总承包价包括总承包项目分项内容表的全部图纸内容；除增加项目及重大设计变更以外的任何情况，总造价不予调整。实际施工过程中，所采用的图纸与原预算报价及签订合同时的图纸虽有差别，但实际采用的图纸亦涵盖了合同约定的总承包项目分项内容表中的内容，对于超出该分项内容表的部分，理应视为增加项目及重大设计变更的情况。工程临近完工时，双方签订了会议纪要，该会议纪要中双方达成的共识是“现场工程量决算以实际发生为准”，上诉人就此认为双方在会议纪要中已约定全部工程款应以实际发生的工程量进行按实计算，被上诉人则认为该条款是对于增加、变更项目的计算原则，工程量按实结算并不等同于工程价款按实结算。鉴于仅就该条款的文义理解，并不等同于工程价款按实结算，结合双方当事人签订合同中所体现的意思表示，原审法院依据查明的事实所确定的工程款结算原则，即对于实际施工过程中所采用的图纸中与签订合同时的图纸有重叠的部分，以双方合同约定的闭口价确定，而对于合同范围外的施工内容，采纳审价单位的意见按实结算，本院予以认同。上诉人主张全部工程均应按实结算，缺乏相应的事实及法律依据，也与双方当事人的合同本意相悖，本院对上诉人该上诉主张不予采纳。上诉人所述之利息问题，与工程价款的确定直接相关，在工程价款结算原则不作调整的情形下，原审法院就利息所作处理并无不当。上诉人主张的让利下浮问题，双方约定的合同包干价款本身即是让利下浮的结果，现原审法院判决对于该价款所包含的施工内容，仍以包干价款结算，即仍按双方原来的意思表示让利下浮，而对于增加、变更的部分则不采取让利下浮的方式计取工程价款，该判决尚属公平合理。上诉人上诉要求全部工程价款均应取消让利下浮，本院难以支持。目前经鉴定单位的鉴定，涉案工程存有质量问题。上诉人称因被上诉人擅自使用工程，故其可对工程质量免责。鉴于被上诉人提前使用工程，是双方在会议纪要中达成的共识，故上诉人以此为由要求免责，没有依据。原审法院对于上诉人是否有修复之义务及是否应承担质量罚金，已作详尽阐述，本院予以认同，在此不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,840.64元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长卢薇薇审判员陈军代理审判员赖维娜二○一一年五月二十四日书记员仇祉杰置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 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