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国际法和国内法的联系和区别
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国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用。国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应是协调一致的。
（一）从国际法方面看与国内法的关系：
1 、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；
2 、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度；
3 、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。
（二）从国内法方面看与国际法的关系：
1 、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力；
2 、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；
3 、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。
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调整对象和形式不同根据法的主体，调整的对象主要是国家间的相互关系，形式主要是国际条约和各国公认的国际惯例，实施则以国家单独或集体的强制措施为保证。2、国内法的主体主要是该国的公民和社会组织，调整对象是一国内部的社会关系，形式主要是制定国立法机关颁布的规范性文件，实施则以该国的强制力加以保证：1、国际法的主体主要是国家
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而国内的是具有强制力的,是约束每个公民和在其管辖的所有领土,没有强制的约束力,靠各个国家去准守,违背了也就是谴责和制裁国际法的主体是国家约束的也是国家
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国际法授课讲义
国际法授课讲义第一章 国际法导论 2第一节 & &国际法的概念： 2第二节 &国际法的渊源与编纂 4第三节 & 国际法与国内法的关系 7第四节 & 国际法的基本原则 10第二章 &国际法的主体 18第一节 & &国际法主体概述 18第二节 &国 & 家 20第三节 & 国际组织 30第三章 &国际法律责任 38第一节 &国际法律责任的构成 39第二节 & 国际法律责任的形式 45第四章 &国家领土 46第一节 &领土和领土主权 46第二节 &领土取得的方式 49第三节 & 内水和河流制度 52第四节 &边界和边境制度 53第五节 & 南极和北极 56第五章 &海洋法 57第一节 &概述 57第二节 &领海及毗连区 58第三节 &专属经济区和大陆架? 64第四节 &用于国际航行的海峡? 67第五节 &公海? 68第六节 &国际海底区域 71第六章 &空间法 72第七章 &国际法上的居民 81第一节 &国 籍 81第二节 &外国人的法律地位 86第三节 &庇护和引渡 89第四节 & 国际人权法 92第八章 &外交关系法与领事关系法 95第一节 &概述 95第二节 &外交关系法 96第三节 & 领事关系法 105第九章 条约 108第一节 & 概述 108第二节 &缔约能力 110第三节 &缔结条约的一般程序? 111第四节 &多边条约缔结的特殊问题 112第五节 &条约的效力? 114第六节 &条约的修订 117第七节 & 条约的终止与暂停施行 117第八节?条约的无效 118第十章 &和平解决国际争端 119第十一章 战争与武装冲突法 127第一章 国际法导论本章是引导我们进入国际法这一学科领域的开篇之作，它涉及诸多国际法的基本知识、基本概念、基础理论和实践，因此，全面系统地学习和掌握本章的内容对于我们理解整个国际法学科的知识结构会起到提纲挈领的作用。因此请同学们在这一章多下些功夫。第一节 & &国际法的概念：一、国际法名称和定义国际法的名称、定义以及国际法的特征应重点掌握。国际法，亦称万国法、国际公法，其名称并非与国际法规则同时产生的，早在17 世纪以前，虽然出现了一些调整国家间关系的规则，却没有一个表述国际法的专门名称。国际法最早在西方文献中出现采用了拉丁文“jus gentium”（译为“万民法”）一词。近代国际法的奠基人荷兰学者格老秀斯（Hogo Grotius, 1583 &-1645）在其名著《战争与和平法》中即使用了“万民法”，并称为民法是指其拘束力来自所有国家或许多国家的意志的法律实际上，格老秀斯所指的万民法即万国法，也就是国际法。万民法的概念源于罗马法，本是国内法概念，罗马法由调整罗马人之间关系的市民法（jus civile）和调整罗马人与外国人之间关系的万民法组成。后来，有的学者将国际法称为“万国法”，到了1650年牛津大学教授苏支（Richard Zouche, 1590 &-1661 &）采用了“国家间的法”（law of nations）的概念。18 世纪末，英国哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham, &1748 &-1832）在其《道德和立法原则绪论》中首次使用“国际法”（international law）这个名称。由于国际法这一名称科学地反映了这门法律的本质特征，为各国普遍接受并沿用至今。为与国际私法相区别，人们习惯于把国际法称为“国际公法”（public international law）。?由于国际法学者研究国际法律关系的立场、观点和方法各异，学者给国际所下的定义也各不相同。一般认为，国际法是在国际关系中形成的，调整国际法主体之间权利和义务关系的，以国际习惯和国际条约为其表现形式的，具有法律拘束力的原则和规范的总体。 & & & & & & & & & & & & & & &? &二、国际法的特征?国际法是法律，因而具有规范性、强制性等一切法律所具有的共性。作为一个特殊的法律体系，国际法又有别于国内法，表现出如下特征：?1、国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。?除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。2、国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。3、国际法是各国通过协议共同制订的。在国际社会没有任何超国家的立法机关来制订各国应遵守的国际法，而国内法是由一国的最高权力机关通过立法程序制订的。4、际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。在国际社会，没有一个处于各国之上的强制实施国际法的机关，尽管有联合国国际法院和国际仲裁机构，但它们并无强制管辖权，而国内法的实施则是依靠国家的强制机关—军队、监狱、警察和法院来强制实施和执行的。?&&三、国际法的效力根据：国际法的效力根据是指国际法依据什么对国家发生法律效力的问题。这是国际法理论中的一个十分重要的问题。由于对国际法效力根据的认识不同，而产生了各种不同的国际法学流派。格老秀斯学派认为，国际法的效力根据是自然人和国家意志的合一，国际法对国家有拘束力，一部分是依据自然法和理性，另一部分是依据各国的同意。自然法学派上为，国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力，是因为国际法以自然法则为依据，而自然法则是指人类的良知、理性和法律意识等。?实在法学派认为，国际法的效力根据不是抽象的“人类理性”、“人类良知”，而是现实的“国家意志”，国家意志表现为习惯和条约，并主张“公认”是国际法的惟一基础，即某个原则在列为国际法规范之前，必须先证明它确实为各国公认。?社会连带法学派认为，国际法的根据是社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，于是“各民族的法律良知”成了国际法的惟一根据。?规范法学派认为，一切法律规则的效力都出自上一级的法律，全部法律可归纳为一个体系，国际法为最上级。每一规则的效力渊源于上一级规则，最后溯源至国际法及“最高规范”，这个最高规范是惟一的法理依据。权力政治学派主张“势力均衡”是国际法存在的基础，是国际法效力的根据。政策定向学派认为国际法的效力根据取决于国家对外政策。?以上各种学派都未能正确说明国际法效力的根据。应当指出国际法主要是国家之间的法律，国家受国际法的约束，同时又参与国际法的制订。因此，国际法的效力根据应该是国家之间的协议。因为，各国间的协议表达了各自的意志，承诺了国际法上的权利和义务及自愿受自己承诺的约束。因此，各国之间的协议成为各国必须和应该遵守的具有法律拘束力的规范。同时，它又是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现。国际法之所以与国际道德和国际礼让不同，就在于国际法具有强制性，而国际法能够强制实施的根据也在于国家之间的协议。应当指出，国家意志不是指某国意志，而是各国意志，也非各国的“共同的意志”，而是各在合作与斗争的交往过程中形成的“协调的意志”。可见，体现各国的协调意志的协议，构成了国际法效力的根据。?还须指出，在国际关系中，各国并不能完全凭着自己的意志而达成协议，国家间的协议是各国间斗争与合作关系的结果。国家间之所以能够达成协议，制订某些彼此遵守的原则、规划，是因为国家在彼此交往中有这种需要。国际法正是适应这种需要而产生的。国际法的作用就在于维护和促进国家之间的正常往来关系。从这个意义上说，国际法是和平共处的法律，是相互依赖的法律。但各国达成协议的过程，是各国矛盾、利益和要求相互冲撞的过程，也是一个斗争与合作的过程。第二节 &国际法的渊源与编纂一、国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。?关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”（law &-making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。（二）国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式?1、国际习惯与国际惯例的区别?在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”（international usage）常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usus）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，《国际法院规约》第38条一项条款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。在国际法学界一般认为，国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。国际习惯是由各国在长期的国际交往实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为了习惯规范或习惯法。?2、国际习惯由两个要素构成?一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opinio juris）。两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。（三）一般法律原则《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”究竟是指什么？这个概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。（四）确定法律原则的辅助方法《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，但其本身并不是法律渊源。司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。二、国际法的编纂国际法的编纂就是把散见于国际条约和国际习惯中的各种原则及规范系统化和法典化的活动。编纂的意义在于确定“现有法律”（lex lata）和制定“应有法律”（lex ferenda），即一是把分散的现有国际法原则、规则订成法典，使分散的原则和规则法典化；二是按法典形式进行整理，统一国际法原则、规则，订成新法律。国际法编纂不同于国际法汇编（collection of international law），它要矫正各种规范的矛盾，消除其缺陷，使其明确化、系统化；它又不属于国际立法（international legislation），它需要各国普遍接受后才能发生效力，但其对国际法的发展具有影响和促进作用。编纂的形式分为全面法典化和个别法典化。全面法典化即把国际法所有原则、规则纳入一部完整的法典之中。这个任务过于繁重，也很不现实，迄今尚未实现。个别法典化是要把各个部门的原则、规划进行系统而分门别类的编纂，使之成为部门法的法典，如海洋法，战争法等。这是一种切实可行的编纂形式，这种形式成为国际法编纂的主要形式。政府间的国际法编纂工作迄今为止只采用此种形式。从编纂者来看，有非官方和官方编纂之分。非官方的是指个人或学术团体的编纂，为18世纪英国学者边沁所首倡。官方的指各国政府之间或国际组织进行的编纂。自19世纪开始，出现了官方编纂国际法的活动，1856年巴黎会议签署的《海上国际法原则宣言》可以说是官方国际法编纂的开始。之后两次海牙和平会议以及第一次世界大战后的国际联盟，都承担了官方编纂国际法的工作。随着联合国组织的建立，国际法编纂工作进入到一个新阶段。《联合国宪章》第13条第1款规定：“大会应发动研究并作成建议，以……提倡国际法的逐渐发展与编纂。”为了实现上述职责，联合国大会于1947年作出决议，设立国际法委员会，并于1948年经选举产生。国际法委员会是联合国负责编纂国际法的主要机构。其任务是：就国际法应当规定的一些问题或“各国实施尚未充分发展成为法律的”一些问题草拟公约草案，以促进国际法的进步、发展；编纂现有国际法，即“在那些已经有广泛国家实践、先例和学说的领域内”，使国际法更加精确地条文化和系统化。迄今为止，经国际法委员会草拟的公约草案和条款草案多达数十个，涉及国际法的诸多领域，编纂工作取得了令人瞩目的成就，对国际法的发展产生了相当的影响。第三节 & 国际法与国内法的关系国际法的地位问题是一个重要的理论和实践问题，它涉及三个方面，应重点掌握:一、国际法与国内法关系的理论国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问题。自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”（Monism），第三种学说为“二元论”（Dualism）。国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律等级上，认为国内法从属于国际法，属于低级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家主权”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。我们认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条 & & & & & & & & & & & & & & & & & 约时也要注意到其国内法的原则立场。二、国际法与国内法关系的实践反映到实践上，国际法与国内法关系的核心就是国家在国内如何执行国际法和如何履行其所承担的国际义务的问题。这个问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。在实践中，要使国际法在国内得以实施，着重要解决好两个方面的问题：一是摆正位置；二是解决冲突。（一）摆正位置?1、正确对待国际法。在国际实践中，国际法不能干预国家按照主权原则制定的国内法，不能把国际法看成世界法或国家之上的法。这是由国际法的性质所决定的。因为，主权国家都是独立自主的，国际法只是调整国与国间关系的法，不涉及属于国家对内、对外的事务，这样就要求 & & & & & & & & & & & & & & & & & 任何国家不得以国际法为借口干涉别国主权范围以内的事务。《联合国宪章》第2 条第7项对此作了明确的规定。?2、摆正国内法位置，国家应受公认国际法和自愿承担的国际义务的约束。具体讲：（1 ）国家不得制定出与公认国际法原则规则相抵触的国内立法，不得用国内立法的规定改变国际法的原则规划。（2 ）一国对某条约不赞同可以不参加，对某条款不同意可以保留，这都是属于国家主权范围内的事。而对已经参加的条约就应该遵守并受其约束。于是国家就义务使其国内法符合其所承担的条约义务，也就是说为了在国内实施国际法，有必要将国际法规则和参加条约的义务在国内法中加以规定。实践中，各国规定的方式不同，可概括为：第一，作出原则性规定。即在宪法中载明执行一切公认的国际法规范和经条约承担的义务。例如1949年德意志联邦共和国宪法第25 条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分，它们位于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”日本1946年宪法中也有类似的规定。第二，作出一般性的规定。即并非笼统接受，而是对已经承担了的义务作出相应规定。比如我国加入了《维也纳外交关系公约》，我国刑法和专门法规中就有优待外交人员的规定，如我国刑法第11条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。再如我国加入了“反劫机”三公约，我国公安、民航等部门的有关法规中都有相应规定。（3 ）国家不得援用国内法来为不履行国际义务辩解，国内法规定不能免除其应承担的条约义务。相反，如国内法中有危及他国利益或国际法原则的规定，就构成了对国际义务的破坏。比如，在条约与国内法明显冲突的情况下，依国内法的规定，国家机关有责任不顾条约而适用国内法，这就构成了该国违反“条约必须遵守”原则的事实，在这种情况下，与条约冲突的国内法在国际上属国家的非法行为，该国应对其国内法的适用承担国际责任。只有摆正两者的关系才能防止冲突发生，或者在发生冲突时尽快得以解决。&（二）解决冲突?由于国际关系错综复杂，在国际交往中难免有国际法与国内法的冲突发生，在冲突发生时，各国解决冲突的态度也不尽相同，下面简单介绍几个主要国家的立法和实践。1、英国英国没有成文宪法，根据其实践，凡国际习惯规则经英国习惯法接受，即“构成英国法的一部分”。当遇到英国制定法与国际法相抵触时，法院总是执行议会立法，不过推定“议会没有推翻国际法的意思”。2、美国美英属同一法系，而美国有成文宪法。美国采取“国际法构成美国习惯法之一部分的原则”。条约、宪法与联邦法律居于同等地位，同为“美国之最高法律”，具有同等效力。当条约与联邦法律冲突时，美法院采取“新法优于旧法”的原则，不过适用时必须推定国会没有推翻国际法的意思。3、法国承认国际法优越，但没有明确规定国际法为本国法的一部分。普通法院一般适用国际习惯法，而且法律明确规定条约具有比国内法高的效力。如1958年《宪法》第55条规定：“依法批准或通过的条约或协定，一经公布，即具有高于法律的效力”。4、原联邦德国法律规定，国际法为其本国法的组成部分，如前述第25条之规定。该法第100条还准许德国法官在联邦宪法法院的控制下，拒绝适用违反国际法的法规。5、前苏联既未明文规定国际法优先，也未宣布国际法为国内法的组成部分。1977年《宪法》第29条规定：“真实履行由公认的国际法原则和准则以及苏联缔结的国际条约所产生的义务。”在实践中，前苏联是将国际法规范具体运用于本国法规。在制订解决抵触问题的专门规则时，立法往往直接指令主管机关如何适用，或执行国际法规范或同时适用国际法或国内法规范，或在适用国内法规范时考虑到国际法的内容。俄罗斯的宪法对于国际法以及条约在国内的效力没有明文规定。三、国际法在我国国内的适用问题我国宪法中对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定，实践中，需要在我国国内执行的国际法的原则、规则，我国根据情况制定相应的国内立法或直接适用。对于我国法律没有规定的或有不同规定的，则按照我国加入的条约或有关国际惯例执行。1986年《中华人民共和国民法通则》第八章第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”第105条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》以及1992年颁布的《中华人民共和国海商法》等也作了类似的规定。关于条约，我国宪法对条约与国内法的关系未作直接的规定，但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看，可以说条约和法律一样，在中国法律体制内有着同等的效力。至于条约和国内法相比较的效力，从我国有关法律的规定来看，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与国内法有不同规定的，优先适用国际条约。这项规定虽然限于个别法律，但表明了我国立法的明显倾向。这表明，我国一向奉行公认的国际法基本原则和准则，严格履行根据参加的国际条约所应承担的国际义务。第四节 & 国际法的基本原则& & & & & & & & & & & & &&一、国际法的基本原则的概念和特征：国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。依这一定义，国际法基本原则具有下列特征：?（一）各国公认?即得到国际社会普遍接受。因为国际法是国家之间的法律，一个国家不能创造国际法，尽管有时一国或少数国家提出的某一原则，具有重大的政治、法律意义，在没有得到各国公认之前，尚不能成为国际法基本原则。基本原则必须是为各国所公认的。这种公认或者反复出现在各国缔结的条约中，或者作为国际习惯被各国所接受。这一特点使其区别于仅为少数或部分国家承认的原则。（二）具有普遍意义即这种原则适用的范围是国际法律关系的所有领域。国际法基本原则不是个别领域中的具体原则，也不只是关系到国际关系的局部性原则，而是超出了个别领域而具有普遍意义的，适用于国际法一切效力范围的，关系到国际关系全局性的原则，它可以贯穿于国际法的各个方面并具有指导作用。例如，国家平等原则，它对国际法的各个领域都起调整和指导作用，具有普遍意义，无论其他任何领域的原则、规则只要违背了平等原则均属无效。相反的，政治犯不引渡原则尽管也是一项国际法原则，而且早已为各国公认，但仍不能成为基本原则，因为其只涉及国与国之间引渡罪犯这一方面，不具有普遍适用性，因而不是国际法的基本原则。（三）构成国际法的基础这一特征可体现为以下三个方面：1.国际法基本原则是一般原则产生的基础。国际法的一般原则和具体规范要么是从基本原则派生或引申出来的，要么是在基本原则指导下形成和发展起来的。2.国际法基本原则是一般原则有效的基础。国际法一般原则必须符合基本原则的精神，不得与之相抵触。如同宪法与其他法律的 “平法子法”地位相似，任何一项国际法一般原则、规范，与国际法基本原则抵触者均属无效。3.国际法基本原则是国际法存在的基础。对国际法基本原则必须遵守，不得违反，倘若破坏了国际法的基本原则就动摇了整个国际法的基础。譬如，假若在国际关系中破坏了主权原则，现代国际法便失去了存在的前提和基础。如果仅仅违反了国际法的具体原则，不足以影响国际法的存在。（四）具有强行法的性质强行法，又称绝对法、强制法，指在国际社会中公认的必须绝对执行和严格遵守的，不得任意抛弃、违反或更改的国际法规范。强行法是任意法的对称。强行法原为国内法的概念，1969年的《维也纳条约法公约》开始正式在国际法领域使用强行法的概念。该公约第53 条称国际强行法为“一般国际法强制规范”，并规定：一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。按照这条规定，国际强行法应具备三个条件或特征：①国际社会全体接受；②公认为不许损抑；③不得随意更改，仅有以后具有同等性质之原则始得更改。但是，国际强行法具体指哪些规范，条约法公约并没有做出明确规定，也没有划定具体范畴。关于国际强行法的效力，《维也纳条约法公约》第53 条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”；第64 条又规定“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之有与该项规律抵触者即成为无效而终止”，足见其在国际法中的权威性。按照公认的规定和解释，国际法基本原则完全具备国际强行法的各种条件和特征，但具有强行法性质的原则不一定均为国际法的基本原则。二、《联合国宪章》对国际法基本原则的影响《联合国宪章》对现代国际法基本原则的形成和发展具有举足轻重的影响，《联合国宪章》本质上属于多边性质的国际条约，其所载原则构成国际法基本原则的基础。因为：第一，联合国作为当今国际社会最大的普遍性的政治性的政府间国际组织，目前已拥有191个会员国，几乎包括了世界上的所有主要国家，作为这一庞大国际组织的组织约章，《宪章》可谓是已获得了各国普遍接受的国际文献。第二，系统地概括国际法基本原则的国际文件首推《联合国宪章》，这是国际法基本原则在国际法律文件上的首次具体表现，其确认固定和发展了国际法基本原则，被认为是对国际法基本原则的发展起重要作用的文献。在《宪章》中，国际法基本原则体现在序言、宗旨和原则部分，尤其集中在第2 条规定的七项原则上，其给联合国及其会员国规定了法律任务、行动方针以及必须遵守的行为准则。第三，《联合国宪章》第2 条规定：“本组织在国际维持和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则”。足见《联合国宪章》是一项具有权威的国际文献，它的效力已超出了一个国际组织文件的效力范围。此外，宪章对国际法基本原则的规定，对其后载有基本原则的国际公约、双边条约有其他国际文件具有“渊源”作用。譬如，宪章所规定的七项原则被其他国际文件，如《亚非会议最后公报》、《非洲统一组织宪章》、《国际法原则宣言》、《各国经济权利和 & & & & & & & & & & & & & & & & & &义务宪章》以及大量的双边条约、协定所重申、延伸和发展。《联合国宪章》在序言和宗旨部分都涉及到了国际法基本原则，但最集中的反映在第2 条联合国的原则部分中，其规定了联合国及其会员国应予遵行的七项原则，简述如下：a) 会员国主权平等。b) 善意履行宪章义务。c ) 和平解决国际争端。d ) 不使用武力。e ) 集体协作。f ) 确保非会员国遵行宪章原则。g ) 不干涉别国国内管辖事项。?三、和平共处五项原则?和平共处五项原则是指互相尊重主权和领土完整，互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则的总称，是50 年代中期由中国、印度和缅甸共同倡导的国际关系的基本准则和国际法基本原则体系该原则第一次见之于1954 年4月29日，中、印两国签订的《中华人民共和国和印度共和国关于西藏地方和印度之间的通商和交通协定》四十多年来，随着国际关系的发展，除了又有大批第三世界国家承认和平共处五项原则外，一些发达国家，包括日本、美国也都明确承认了和平共处五项原则。这样，和平共处五项原则超出了亚洲、非洲的范围，得到了欧洲、美洲、大洋洲很多国家的承认，超出了发展中国家的范围，得到了发达国家的承认。据统计，至今已有一百多个条约全面承认了这五项原则，还有相当多的条约明确载明了五项原则中的几项。和平共处五项原则，不仅在双边条约中得到确认，而且也在重要的国际文件中得到确认。这足以证明和平共处五项原则已经得到各国公认，已经成为指导国际关系的基本准则及维护世界和平与发展的有力武器。在建立国际政治、经济新秩序的今天，和平共处五项原则将显示出其特别的重要性。和平共处五项原则已被国家社会承认为国际法基本原则。和平共处五项原则的确立不仅丰富和发展了国际法，也表明了中国对现代国际法发展的重大贡献。和平共处五项原则包括了过去已有的各项基本原则，但并不是简单的重复，而是对传统国际法各项基本原则的新发展。它更加准确地、精炼地表达了国际法的各项基本原则，并赋予了新的内容和意义。和平共处五项原则是国际法基本原则体系的核心。和平共处五项原则在国际法基本原则体系中占有非常重要的地位，这是因为和平共处五项原则与《联合国宪章》宗旨和原则的精神实质是一致的。四、国际法基本原则的主要内容下面对国际法基本原则的主要内容加以论述，需要重点理解掌握。（一）互相尊重主权和领土完整原则?1、互相尊重主权原则。（1）主权的概念和基本内容。主权，即国家主权，是国家的最重要属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。主权不可分割，不可让予。主权是国家最主要、最基本的权利，是国家所固有的，并非由国际法所赋予的。国际法中的国家主权原则只是对这一权利予以确认和保护。主权作为国家的固有权利，表现为三个方面：对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权。所谓对内最高权，是指国家行使最高统治权，国内的一切中央和地方的行政、立法和司法机关都必须服从国家的管辖；还指国家的属人优越权和属地优越权。所谓对外独立权，是指按照国际法原则，在国际关系中享有独立权，即独立自主地、不受任何外力干涉地处理国内外一切事务，如国家有权按照自己的意志，根据本国的情况，自由选择自己的社会制度、国家形式、组织自己的政府、制定国家的法律、决定国家的对内对外政策等等。这就是国家行使主权权利的自主性和排他性。所谓自卫权，是指国家为了防止外来侵略和武力攻击而进行国防建设，在国家已经遭到外来侵略和武力攻击时，进行单独的或集体的自卫的权利。（2）主权原则的含义和意义。主权原则是现代国际法所确立的重要原则，其要求各国在其相互关系中要尊重对方的主权，尊重对方的国际人格，不得有任何形式的侵犯。换言之，国家是独立的、平等的，各国独立自主地处理自己内外事务的权利应当受到尊重，各国自行决定自己的命运、自由选择自己的社会、政治制度和国家形式的权利应该得到保障，其他国家不得进行任何形式的侵略和干涉。现代国际法确认上述内容为整个国际关系的基础和现代国际法的基础。这就是国家主权原则的基本含义。1970年《国际法原则宣言》详尽阐述了主权原则的内容，其中心是各国主权平等。该宣言规定，主权平等包括下列要素：①各国法律地位平等；②每一国均享有充分主权之固有权利；③每一国均有义务尊重其他国家之人格；④国家之领土完整及政治独立不得侵犯；⑤每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；⑥每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平共处。在国际实践中，只有互相尊重国家主权，才能使国家主权原则得到切实的保障。相反，如果各国可以互相干涉，可以恣意侵犯，可以借口主权性质不同而兵戎相见，国际关系就要混乱，国际法也就无法存在了。因此，将国家主权原则比作各国保护自己生存，反对他国控制和干涉的法律盾牌，是完全正确的。国家主权原则对国家、对国际法都有重要意义。国家主权原则已经得到国际社会的广泛承认。特别是二战之后，几乎所有的国际文献都确认了这一原则，包括《联合国宪章》。和平共处五项原则将此原则列为首位，也说明了这一原则的重要性。2、互相尊重领土完整。领土完整是国家领土主权的表现，国家之间相互尊重领土完整是尊重国家主权的最主要内容。应当指出，领土完整是个法律概念，而非单纯的地理学概念。在地理学上，依领土分布的连续程度认识领土的完整性，将领土连成一片的称“连续领土”，领土被海洋分隔的称为“不完全连续领土”，部分领土被他国领土分隔或包围的称为“非连续领土”。习惯上将连续领土视为完整，而后者为不完整。而在国际法上，领土完整表明了领土整体性和统一性的内在特征，指国家领土不能被分裂，领土主权是否被侵占。连续领土若为别国侵占或分裂，也不能视为领土完整；相反，领土并不连续，但并未被别国侵占，仍应属领土完整。领土完整是构成国家主权的重要部分，是鉴别国家是否真正享有独立和主权的重要标准。3、尊重主权与尊重领土完整的关系。相互尊重主权和领土完整是两个互相联系又不尽相同的概念。国家是在自己的主权范围内行使主权的，只有国家主权存在，才能保证国家领土主权不可侵犯，才能保证领土完整。如果国家主权被剥夺，领土主权就失去了保证。国家领土主权受到侵犯，领土也不可能完整。如果侵犯了一国的领土完整，肢解、分裂、侵占了该国领土，当然就破坏了该国的主权。因此，尊重一国主权是国家行使主权的基础，尊重的一国的主权必然应该首先尊重一国的领土完整，领土完整构成国家主权的重要组成部分。但国家主权的概念比领土完整的概念更广泛。（二）互不侵犯原则?1、互不侵犯原则的含义和内容。互不侵犯原则是指各国在其相互关系中不得以任何借口进行侵略，不得以违反国际法的任何其他方法使用武力或以武力威胁侵犯另一国的主权、独立或领土完整，不得以战争作为解决国际争端的手段。《国际法原则宣言》对互不侵犯原则的内容作了阐明：①侵犯战争构成危害和平之罪行，须负国际责任；②各国皆有义务避免从事侵略战争之宣传；③各国有义务避免使用武力或威胁侵犯他国边界和国际界线；④每一国皆有义务避免对阐释各民族享有平等权利与自决权原则时所指之民族采取剥夺其自决、自由及独立之任何强制行动；⑤每一国皆有义务避免组织或鼓励组织非正规军或武装团队，包括雇佣军在内，侵入他国领土，有义务避免在他国发动、煽动、协助或参加内战或恐怖活动，或默许在其本国境内从事以犯此等行为为目的之有组织活动；⑥国家领土不得作为违背宪章规定使用武力所造成之军事占领之对象，不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象，使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。2、侵略的定义。在和平共处五项原则中，互不侵犯并不是一般地反对战争，而是反对侵犯战争。对于自卫战争，民族解放战争则给以肯定和确认。这样，认识战争的性质，认清什么是侵略战争就显得至关重要。关于侵略的定义是个国际上长期讨论的问题。从1950年联合国大会审议此问题，直到日第二十九届联大才通过了一项《关于侵略定义的决议》，大会建议安理会在确定是否发生了侵略行为时，以该定义为指导。该定义为：“侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本《定义》所宣示的与联合国宪章不符的任何其他方式使用武力”。定义还列举了应视为侵略的七项行为。武装侵犯一个主权国家是最严重的违反国际法的罪行，一个关于侵略的定义是不能将侵略行为的特征包罗无遗的，该定义把侵略行为仅仅限定为使用武力的行为，而且，侵略行为是否存在，应由安理会断定，可见这个定义还存在着严重的缺陷。正如我国代表在联大会议上指出的，定义把侵略只限于武装侵略行为而没有包括其他形式的侵略像领土兼并和扩张，政治干涉和颠覆以及经济控制和掠夺等，而这些也恰是当今世界上超级大国推行侵略扩张政策的主要形式。再者，定义中某些条文的含义模糊不清，在适用或解释时会造成不同理解而发生分歧。应当注意，互不侵犯原则不仅反对大小规模的武装进攻，也禁止进行武力威胁、禁止武装进攻的准备和进行战争的宣传。纽伦堡国际军事法庭规约第5 条规定，凡计划准备发动或从事任何一种战争的行动都构成违反和平罪，是严重国际罪行。此规则得到联合国大会的确认。这里指出的当然是侵略性的非正义战争而言。还应强调，“侵略定义”同《联合国宪章》一样，禁止的是侵略战争，没有规定禁止一切战争，下列两类战争不在禁止之列；①联合国按照宪章规定合法使用武力；②在外国统治下的民族和人民为行使自决权，为取得被剥夺的权利、自由和独立而进行的民族独立解放战争，包括民族武装斗争和反对侵略的自卫战争。（三）互不干涉内政原则不干涉内政原则是从国家主权直接引申出来的。依此原则，任何国家或国家集团都无权以任何理由直接或间接地对别国进行干涉，不得以任何借口干涉他国的内政与外交事务，不得以任何手段强迫他国接受别国的意志、社会政治制度和意识形态。1、内政及内政的范围。内政就实质而言是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。也就是说，凡是国家在宪法和法律中规定的事项，即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政。如决定本国政治制度、经济体制、政权组织形式和国家政策、社会进步、文化教育体制以及建立对外关系、缔结条约、参加国际组织、出席国际会议、宣战等等都属国家内政。总之，内政包括一国主权范围内的任何措施和行动，包括政治、经济、社会、文化、外交等多个方面。但也要认清“内政”绝不是一个单纯的地域上的概念，一个国家在本国境内的某些行为，也可能是违反国际法的。别国对此违法行为的干扰并不构成对内政的干涉、比如一国在本国境内扣留外国外交代表作人质就不属内政的范围。因为在这种场合扣留人质即破坏了国际法上规定的外交代表的豁免权。再如某国在国内实施种族隔离，也不是内政，因为这是被整个国际社会所禁止的犯罪行为。也就是说一国并不得借口“内政”来破坏国际法。发生在一国境内的种族歧视、种族灭绝等行为，国家不加干扰和制止，甚至默许和支持，就不属于一国内政的范围。2、干涉的含义及形式。干涉指一国或数国为实现自己的意图，使用政治、经济、甚至军事的手段，以直接或间接的，公开或隐蔽的方式干涉另一国的内外事务，使被干涉国按照干涉国的意图行事，以改变被干涉国所执行的某种方针，政策或存在的情势。如前苏联对阿富汗的干涉，美国对科索沃的干涉。干涉有多种形式，有采用武力的干涉，也有采取其他形式的干涉。因而干涉与侵略有联系又有区别：侵略是非法使用武力侵犯他国主权，从某种意义上讲侵略是最严重的干涉，是最直接露骨、最粗暴的干涉；干涉则不限于使用武力，干涉可采取军事、政治、经济、外交等方面的各种手段，所以绝不能将非法使用武力理解为干涉的惟一方式。尤其是在现代国际关系中，由于各国人民的觉悟，干涉的方式除了公开露骨的干涉外，更多的是采用较为狡猾、隐蔽的方式，如在他国收买代理人，组织、制造、资助、煽动或怂恿在他国内部进行颠覆活动，或者鼓励插手他国内乱，派遣间谍、特务，刺探情况和进行破坏，对他国的内政事务指手画脚等等。干涉也包括积极的干涉和消极的干涉。行为的干涉，属积极干涉，是最常见的，是直接的进行干涉。不行为的干涉即消极干涉，是指打着不干涉的旗号而纵容别国侵略的情况，这是一种干涉的特殊形式。国际实践中最明显的例证是1936年西班牙内战时期，英、法等国打着“不干涉主义”的旗号，不谴责佛朗哥的法西斯暴行，不制止意、德法西斯对西班牙内政的干涉，从而使西班牙的合法政府被法西斯推翻。这样，英、法就构成了消极意义上的对西班牙内政的干涉。西方学者为了帝国主义侵略扩张的目的，千方百计为他们的干涉进行辩解，甚至为干涉罩上“人道主义”、“维护人权”的外衣，他们提出“依据权利进行干涉”和“人道主义的干涉”是合法的。他们认为，凡根据“国际条约”、“应合法政府邀请”、“保护外国侨民”、“防止不法行为”而进行的干涉活动，都是“依据权利的干涉”；凡根据一个外国的判断，一国确有违反“基本人权”行为时，该外国进行的干涉就是“人道主义的干涉”。对所谓人道主义的干涉，应从其实质而不应单从字面来看，如果一国随意按照自己的标准判断他国是否违反了“基本人权”，进而进行干涉，势必要使国际关系发生混乱。可见，西方学者这些学说实质都是为干涉他国内政制造法律根据。国际法允许根据国际条约和国际义务对他国提供援助，这种援助必须是在完全平等和自愿的基础上的共同防御和抗击侵略者以捍卫被援助国的国家主权和民族独立。另外，各国对实行种族隔离或违反国际法基本原则的行为所作的斗争，当然不构成国际法上的干涉。（四）平等互利原则平等互利原则包括平等和互利两项内容。和平共处五项原则将平等与互利联系在一起，标志着平等原则的新发展。所谓平等，就是国家不分大小强弱、人口多寡、政治制度和经济制度如何，都具有平等地位。因而都应该互相尊重，平等相处，任何国家不应谋求任何特权；所谓互利，就是各国在其相互关系中，不能谋取片面的利益，更不能以损害、剥削或榨取别国为目的，而应该对双方都有利。国际实践已表明，倘若双方是不平等的，肯定不可能有互利可言，国家关系只有建立在平等的基础上才能做到互利，同样也只有实现互利，才可能有真正的平等。所以只有把两者结合起来，既有平等，又有互利，才是完全的国家平等原则。平等互利原则不仅对国家政治关系有重要意义，而且对国际经济关系和提供对外援助方面也具有重要意义。我国在处理对外经济关系和提供对外援助时严格遵循平等互利原则，周总理1963年提出了我国对外援助的八项原则：①中国政府一贯根据平等互利原则对外提供援助，而且认为援助总是相互的；②中国政府严格尊重受援国的主权和独立，绝对不附带任何条件和要求任何特权；③中国以无息或低息贷款的方式提供经济援助，以尽量减少受援国的负担；④中国政府提供援助的目的，是帮助受援国逐步走上自力更生、独立发展的道路；⑤中国政府帮助建设的项目，力求投资少、收效快；⑥中国政府提供质量最好的设备和物资，并且保证退换；⑦中国政府保证使受援国的人员充分掌握技术；⑧中国的专家和技术人员，不容有特殊要求和享受。上述八项原则，体现了我国的对外政策，体现了我国恪守平等互利原则的诚意。我国一贯认为，援助国与受援国是相互援助的，对双方都是有利的。1983年我国提出了对外援助四原则，即“平等互利，讲求实效，形式多样，共同发展”便是平等互利原则在对外经济活动方面的具体运用和对该原则内容的发展和补充。在国际实践中形成了一系列平等的国际习惯，包括：①非经一国的同意，不得对该国强加以有约束力的规则；②国家在外国享有司法豁免权，国家行为和国家财产不受外国法院管辖；③在国际会议上表决时，各国都有一票，而且大小国家的投票具有同等性质，在国际会议上各国位次的排列或采圆桌会议或用抽签方式或依会议采用文字的本国国名字母顺序确定；④各国在缔约时，有使用本国文字的权利，各种文字文本具有同等效力，签约时双边条约往往采用“轮换制”；⑤国家在外交礼仪上享有平等权利，如国家的尊严应受到尊重，国家元首、国旗、国徽、代表不受侮辱等。（五）和平共处原则从国际法原则角度看，和平共处是指国家在其相互关系上，应彼此尊重对方现存的社会经济制度，不得使用武力或武力威胁，以及其他任何方法改变或企图改变对方的社会经济制度，根据国际法的要求，实行广泛的合作，发展友好关系，和睦相处。和平共处作为国际法的基本原则其主要内容应包括：①各国应和平地同时存在，不应因社会制度和意识形态的不同在国际人格上有所区别，更不应因此而互相攻击、干涉和颠覆；②各国应和平地相互来往，和平地处理相互间的关系，以促进彼此的了解与合作；③如遇争端应以和平方法解决，而不应诉诸武力或武力威胁。按照这项原则，任何国家不得从事任何破坏和平的行为，不得破坏别国主权、领土完整和政治独立，不得使用武力或武力威胁来解决国际争端。和平共处是五项原则的第五项，它与前四项有着内在的联系，在国际关系中，只有遵守前四项原则，各国才能维护和发展友好关系，达到和平共处；同时，各国只有在和平共处的条件下，上述各项原则才能得以实现。因此，和平共处原则对于维持正常的国际法律秩序具有重要作用。1970年《国际法原则宣言》中指出，国际法的各项原则在解释和应用时，应注意它们之间的相互联系，对每一原则的解释必须参考其与其他原则的前后关系，对和平共处五项原则的适用和解释也应如此。（六）民族自决原则民族自决问题早在资产阶级革命时期以及列宁领导俄国十月社会主义革命时即已提出，第二次世界大战后，随着民族解放运动的蓬勃发展和殖民体系的瓦解，民族自决原则逐步得到国际社会的承认，发展成为国际法的基本原则。《联合国宪章》是第一个确认民族自决原则的国际文件。国际法上民族自决原则的含义是指，被殖民主义奴役和压迫的民族，有采取国际法确认的一切合法手段，摆脱殖民统治，建立民族独立的主权国家，并选择适合于自己的社会政治制度发展民族经济的权利。民族自决原则是在反对帝国主义，反对殖民主义的统治和压迫的过程中产生的。随着民族独立目标的实现，民族自决原则在现代国际法中更具有了新的内容。“自决”已不仅体现在政治上，而更多更重要的开始体现在经济上，即谋求经济、社会和文化发展的权利。国家只有摆脱经济上的落后和依附状态，才能实现真正的独立与自决。按照民族自决原则，虽然允许国家对行使民族自决权的民族给以支持和援助，但任何国家假借民族自决名义制造、煽动或支持民族分裂，破坏国家统一和领土完整的任何行动，不仅是对民族自决权的曲解、滥用，而且是对国家主权原则的破坏，是完全违背国际 & & & & & & & & & & & & & & & & & 法的。（七）和平解决国际争端原则和平解决国际争端原则是指国家之间在发生纠纷或争端时，应通过和平方法予以解决，任何使用或企图使用武力或武力威胁的办法来解决争端，都是违反国际法的。《国际法原则宣言》对和平解决国际争端原则作了详细解释。其主要内容有：1、一国应以和平方法解决其与其他国家之国际争端，避免危及国际和平、安全及正义。2、各国应以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或办法之利用或其所选择之他种和平方法寻求国际争端之早日及公平之解释。于寻求此项解决时，各当事方应商定与争端情况及性质适合之和平方法。3、争端各当事方遇未能以上述任一和平方法达成解决之情形时，有义务继续以其所商定之他种和平方法寻求争端之解决。4、国际争端各当事国及其他国家应避免从事足以使情势恶化致危及国际和平与安全之维持之任何行动，并应依照联合国之宗旨与原则而行动。5、国际争端应根据国家主权平等之基础并依照自由选择方法之原则解决之。各国对本国为当事一方之现有或未来争端所自由议定之解决程序，其采用或接受不得被视为与主权平等不合。（八）忠诚履行国际义务原则忠诚履行国际义务原则是由“条约必须遵守”这一古老的国际习惯演变而来的，已为国际实践和国际文件所确认。《联合国宪章》明确规定：“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务。”《国际法原则宣言》规定，忠诚履行国际义务原则的主要内容是：1 .每一国均有责任一秉诚意履行其依联合国宪章所负之义务；2 .每一国均有责任一秉诚意履行其依公认之国际法原则与规则所负之义务；3 .每国均有责任一秉诚意履行其在依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定下所负之义务。遇依国际协定产生之义务与联合国宪章所规定联合国会员国义务发生抵触时，宪章之义务应居优先。忠诚履行国际义务原则是指，一个国家应善意履行联合国宪章规定的、由公认的国际法原则和规则产生的、其作为缔约国参加的国际条约所承担的各项义务。在国际交往中，国家必须善意地履行其依国际法所承担的国际义务。一个国家既然对某项国际义务明示的（通过条约）或默示的（通过习惯）表示接受，那么就必须善意地履行。如果国家可以不履行自己承担的国际义务，那么，国际法就失去了有效性，国际法本身也就不会存在，国际社会也不会有正常的交往关系和正常的秩序。凡是符合国际法的、由有效条约产生的国际义务，而非奴役性的、侵略性的或由非法条约所产生的国际义务，国家都应善意地履行，不得违背。帝国主义国家经常违背其所承担的国际义务，破坏善意履行国际义务这项基本原则。中国一贯恪守自己的诺言，忠实地履行自己所承担的义务，谴责帝国主义国家破坏善意履行国际义务原则的行为，反对任何强加给弱小国家的任何非法的国际义务。第二章 &国际法的主体本章是重点章，它涉及到国际法上一系列重要制度，诸如国家、国际组织的主体地位问题，个人及法人在国际法上的地位问题，国家的基本权利等，均应重点掌握并理解。在学习承认和继承这两项重要制度的，要注意结合我国的实践。国际组织的法律地位问题与国际组织的主体资格问题要两者结合深入理解。还需重点了解联合国主要机关及专门机构。第一节 & &国际法主体概述一、国际法主体的概念及条件?国际法主体，是指具有独立参与国际法律关系的能力，在国际法上直接享受权利或承担义务的当事者或人格者。作为国际法主体必须具备以下三个条件：（一）具有独立参加国际关系的资格即具备参加国际法律关系的权利能力。国际法是调整国际关系的法律，作为参加国际法律关系的主体，必须具有独立参加这种法律关系的资格，参与国际关系可完全自主，不受其他主体制约或限制。倘若没有这种资格，就不具备成为国际法主体的前提条件，不能以国际法主体身份参与国际事务。（二）具有直接承受国际法律关系中权利和义务的能力即具备参加国际法律关系的行为能力。在国际关系中行使权力和承担义务是建立和发展正常关系的基石，这就要求国际法主体能够以自己的名义参与国际关系并直接随国际法律关系中的权利和义务，而不需要通过或借助于其他主体来实现。实现的权利包括：缔结条约、派遣使节、参加国际组织、提出国际求偿等等；履行的义务包括：遵守国际法规则、尊重别国主权、履行国际条约等等。如果没有这种能力，就不可能承受国际权利和义务，自然不会成为国际法主体。（三）是参与国际法律关系的国际社会成员这一条件表明：①进行国际交往，参与国际法律关系是成为国际法主体的前提条件；②国际法主体必须是国际社会成员。所谓国际社会成员是指国际关系中的平等参与者，其可以是国家、民族，也可以是组织。二、国际法主体的范围这里应重点掌握并区分主权国家、国家组织及争取争取独立的民族的国际法主体资格问题，正确认识个人和法人不是国际法的主体。在国际关系中，个人是不能以国际社会成员身份参与国际关系的；法人虽可参加一些国际交往活动，但其不具有承受国际法律关系中的权利和义务的能力，不能成为国际社会的平等的一员，而不能成为国际法的主体；民间国际组织也因不具备国际权利能力和行为能力，而不能成为国际法主体。随着国际关系的发展，国际法主体已不局限于国家，而扩大到了政府间的国际组织和争取独立的民族解放组织等准国家实体。当然，它们在国际法律关系中的地位是不等同的。国家是基本的主体，国际组织和民族解放组织在一定条件下和一定范围内是国际法主体。国家因其在国际法律关系中的主导地位和主要作用而成为国际法的基本主体。国家作为国际法的基本主体的理由是：1、由国际关系的特点决定作为国际法律关系的主体当然离不了国际关系，国际关系是国际法赖以存在和发展的基础。顾名思义，国际关系就是国家之间的关系，尽管从现代国际关系的基本结构看，包括国家与国家间的关系，与国际组织与准国家实体间的关系，也包括国际组织，准国家实体相互之间的关系，但国家之间的交往关系仍是国际关系的主要内容和基本形式；离开了国家的参与和交往，国际法律关系就不能形成和发展。2、由国家自身的特点决定国家是有主权的，对外表现为独立权、平等权，不受其他主体管辖和制约，能够与其他主体在国际关系的全部领域内以各种形式进行交往，具有全面的交往能力。从法律角度看，国家不仅具有完全承受国际法上权利和义务的资格，而且具有以自己的行为全部行使上述权利和义务的行为能力，从而决定了它是国际法的基本主体。国家的这种完全的权利能力和行为能力是其他的国际法主体资格所没有的。比如，政府间的国际组织，从成员看主要由国家组成，从成立看是根据国家之间所达成的协议建立的，其权利能力和行为能力是成员国通过协议授权的，范围是有限的，国际组织的活动不能超出成员国的授权范围，此已足现国家的基本主体地位；民族解放组织作为准许国家实体，已具备了国家的某些特征，可在一定条件下和一定范围内承受国际法上的权利和义务，但其毕竟是过渡性主体，不可能像国家那样具有完全的权利能力和行为能力。3、由国际法规范的内容决定现代国际法尽管增加了调整国际组织和民族解放组织的规范，但从整体来看，不论从国际法的传统部门，还是从国际法发展的新领域，仍主要是调整国家之间关系和制约国家行为的规范，有关其他主体的制度仅仅是一种补充；从规范形式看，造法性条约的签订者主要是国家，国际习惯法的形成也主要依靠国家之间的反复实践。第二节 &国 & 家一、国家的构成要素与类型在国际法上，国家是指具有确定领土范围、定居的居民、一定政权组织并具有主权的实体。构成国家的要素有：①领土领土是一个国家赖以生存的物质基础。没有领土，人民无物质基础而无法生存，国家无管辖空间而无法统治。世界上无领土的国家是没有的， & & & & & & & & & & & 至于领土的大小、国界完全划定与否，均不影响国家的成立。②居民、国家是由一定数量的定居的人民组成的，没有居民便不能构成国家。至于人口的多少，民族和种族状况，并不影响其作为国际法主体的资格。③政府、政府是国家的行政管理机构，对内实行管辖，对外进行交往，是国家在政治上和组织上的体现，是国家区别于其他社会组织的根本特征。没有政府的社会不能成为国家，至于政府的具体形式，政府更迭情况，均系各国内政问题，不影响国家的存在。④主权、主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权利。尽管主权是抽象的，却是国家的根本属性。在一个地域之内，尽管有政府、有居民，却没有主权，只能算作地方行政单位或殖民地，而不能成为国家。国家的种类很多，可按不同的标准作不同的分类，按国家结构形式，可分为单一国家和联合国家；联合国家又可分为联邦和邦联等等。按国家行使主权的状况，可分为完全主权国和主权受限国；主权受限国又包括永久中立国、附庸国和被保护国。单一国家和联合国家单一国是由若干行政区域构成的统一主权的国家。它实行统一的中央集权，全国拥有统一的宪法、统一的国籍和统一的立法、司法、行政机关，在国家内部划分行政区域，各行政区域的地方政府受中央政府的统一领导；在对外关系上，中央政府代表国家行使外交权。在国际法上，单一国以一个国际法主体出现，其行政区域的地方政府都不是国际法主体。有些国家的部分行政区拥有相当的自治权并依照该国宪法规定享有一定的涉外事务权。如回归后的香港、澳门成为我国的特别行政区，但其存在并不影响我国单一国的性质，因为香港特别行政区和澳门特别行政区是我国在当前的历史条件下实行“一国两制”的统一的国家行政组织形式的一部分，它们都是中国的一个行政区域，不具有国际法主体资格。联邦，又称联邦国家，指两个以上的联邦成员国组成的国家联合，是联合国家（复合国）中最典型、最主要的形式。联邦有统一的宪法，统一的最高权力机关和行政机关，统一的国籍；联邦与成员国间的关系依宪法划定，联邦成员国具有一定自主性，在各自管辖的范围内行使职权。尽管对联邦国家的国际地位，各国情况有所不同，有的联邦国家的成员国拥有一定程度的外交权，但一般认为，联邦本身构成一个统一的国际法主体，而联邦成员国不构成国际法主体。邦联，指两个以上的主权国家为了某种特定的目的根据国际条约组成的国家联合。邦联本身没有统一的中央权力机关和行政机关，没有统一的立法、军队；邦联成员国仍是主权国家，各自拥有立法、外交、行政、国防、财政等完全权力；邦联本身没有统一的国籍，各成员国各有其本国国籍。较典型的邦联有1815年至1866年的德意志同盟。一般认为，邦联本身不是国际法主体，而组成邦联的成员国才是国际法主体。完全主权国和主权受限国。完全主权国，即独立国，指行使全部主权的国家，即有权且能够在不受任何其他国家的控制、支配下完全独立处理本国对内、对外事务的国家。当今世界上的即存国已基本全是完全主权国。主权受限国，指由于某种原因该国主权受到限制不能充分行使的国家。其按限制的愿意分为：①自愿放弃某些权力，如永久中立国自愿放弃诉诸战争权；②被迫放弃某些权力，如成为他国的附属国；按限制的期限分为：①永久限制，如永久中立国、附庸国；②短期限制，如被保护国，在约定的保护期内主权受到限制，承担责任时的限制主权情况，如二战后对德、日的一定时期的管制和占领。永久中立国指根据国际条约或国际承认，在对外关系中自愿承担永久中立义务的国家。严格讲，永久中立国并不构成单独的国家类型，只是具有某种特殊地位的主权国家。确立永久中立地位有两个要件：①在主观方面该国自愿承担永久中立义务，除自卫外，不得对他国进行战争，不参加军事同盟及其条约；②在客观方面其他国家承诺并保证该国的永久中立地位。永久中立实质是一种集体行动，有关国家必须明示或默示地同意才能使该国处于永久中立地位，也就是说永久中立赖以该国的单方声明、国际条约及国际惯例，不能仅靠一国的单方声明。永久中立国的永久中立义务主要有：①除了地外来侵略的自卫外，不得对他国进行战争；②不得缔结与永久中立地位相抵触的条约，如军事同盟条约、共同防御协定等；③在别国间的战争中保持均衡和公平的立场，恪守中立规则；④不得参与可能使自己卷入战争的行动，如不得允许外国军队过境、驻扎或在其境内建立军事基地，不得为他国战争提供条件，不得参加对他国的经济抵制和经济封锁；等等永久中立制度始于19世纪初。首先成为永久中立国的是瑞士，虽经两次世界大战，其地位仍未改变，被视为永久中立国的典型。奥地利在第二次世界大战后也被确立为中立国。二、国家的基本权利?国家的基本权利指国家作为国际法主体所固有的、根据性的权利。对国家的基本权利一般都承认以下四项：（一）独立权?指国家可以按照自己意志处理其内政外交事务，而不受外力控制和干涉的权力。独立权包括两个方面的内容：一是自主性，即国家行使主权完全自主；二是排他性，即国家在主权范围内处理本国事务不受外来干涉。独立权是主权在对外关系上的体现，在某种意义上，独立权即主权。独立权既包括政治独立，也包括经济独立，政治独立是经济独立的前提，而经济独立是政治独立的保障。（二）平等权?指国家在国际关系中具有的同其他国家处于完全平等地位的权利。它是主权在国家关系上的表现。主权国家在国际关系中互不隶属、互不管辖。国家不仅平等地参与国际法的制定，还享有同等的权利和承担同等的义务。现代国际法要求，国家平等应是实质上平等，而不是形式上的平等，即同等地享受权利，又同等地履行义务。国际法规定了国家平等权的种种表现形式，对此，在实践中，都应共同遵守。（三）自卫权指国家为保卫自己的生存和独立发展，进行国防建设和自卫的权利。其包括两方面的内容：一方面是国家有权进行国防建设，防备可能来自外国的侵略；另一方面是当国家受到外国的武力攻击时，可以进行单独自卫和集体自卫。按照宪章的有关规定和国际实践，有权进行自卫的是遭受侵害的国家和国家联合体，且只有在国家主权、领土完整和政治独立遭到严重侵害，情势十分危急，防卫已是迫不得已的情况下，才能行使自卫权。宪章对自卫权的行使附加了限制条件：①自卫权的行使限于在安理会采取维持国际和平与安全的办法以前，一旦必要的行动已采取，自卫即应停止；②自卫权必须在安理会监督下进行，且行使自卫权的国家有义务将采取的自卫措施立即向安理会报告。（四）管辖权?指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。一般认为，管辖权包括四个方面：&1、领土管辖，又称属地优越权，指国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件，按照本国法律进行管辖的权利。其主要以领域作为管辖的对象和范围。领土管辖是国家管辖权中最基本的管辖，在管辖冲突时具有优越权，但属地优越权并非绝对，它不适用于依法享有特权与豁免的外国人，也不适用境内的外国国家财产和国家行为。领土管辖权的行使还要受国际法的限制。例如，对外国人行使属地管辖权时，应尊重其国籍国的属人管辖权；在领海内行使管辖权时，应不干预外国船舶上的内部事务，并允许它们无害通过；利用边界河流时，应不损害邻国的利益和公共利益。对于国际河流，负有开放流经其领土河段的条约义务；经允许入境的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖权的制约；等等。2、国籍管辖，又称属人优越权，指国家有权对具有其国籍的人，无论他们在国内还是在国外，均具有管辖的权利。其主要以国籍和为管辖的标准，国家管辖在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物。譬如，船旗国管辖权，指国家对航行在别国领海或公海的具有本国国籍的船舶进行管辖的权利；航空器登记国管辖权，则是指航空器的国籍所属国对飞行在外国领空或公空的本国航空的管辖。我国法律中也有国籍管辖的规定，如《刑法》等7条对本国籍的犯罪人在领域外犯罪的管辖权作出规定，我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。行使属人管辖权，往往容易与犯罪地国的属地管辖权发生冲突，遇此情况双方应协商解决。3、保护性管辖，国家对于侵害本国国家或公民利益的行为进行的管辖，不论行为人的国籍也不论行为发生在何地。其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为。对这类管辖权，一般在各国法律中都加以规定。从国际实践看，行使这类管辖权的条件如下：一是该外国人所犯罪行的后果危及本国或公民的重大利益；二是根据犯罪地法律也应受到刑事处罚的罪行；三是法定之罪或按规定应处一定刑期以上的罪行。例如，我国《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪、而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用本法；但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。4、普遍性管辖，指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行，不论犯罪人的国籍，不论行为发生在何地，各国普遍有权实行的管辖。行使这种管辖权的法律依据是国际条约。例如，第二次世界大战后制订的《欧洲国际军事法律宪章》和《远东国际军事法庭宪章》都规定对破坏和平罪、战争罪和危及人类罪适用普遍性管辖原则。《联合国海洋法公约》规定对海盗罪适用普遍性管辖原则。此外，贩卖奴隶和毒品、种族隔离与灭绝、空中劫持、恐怕主义行为等是否属于普遍性管辖的对象，目前尚无定论。三、国家的司法豁免权国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件，有权行使管辖。但是国家不能对外国元首、交官员以及外国的国家行为和国家财产行使管辖，他们享有司法豁免权。国家元首、外交官员在东道国家享有外交特权和豁免，这是一项公认的国际惯例。他们之所以在外国享受司法豁免、是因为他们代表国家，同时也为了确保他们能有效地执行其职务。国家行为和国家财产也享有司法豁免权。这是从“平等者之间无管辖权”这一罗马法概念引申出来的一项习惯国际法规则。根据这项规则，凡是国家主权行为和国家财产，是不能在外国法院对其起诉的，这称之为“绝对豁免原则”。例如，1812年交易号案，交易号原为美国私人商船，1810年在公海上为拿破仑的军舰拿捕和没收，改充为军舰。1812年该船因天气关系驶入美国港口，原交易号的美国船主向法院提起对物诉讼，要求扣押该船。美国最高法院判称：“与美国处于和平状态的外国军舰，在美国政府允许其入港的情况下，不受美国法院管辖。另一个案件是1879年比利时国会号案，国会号为比利时国家邮船，在美国法院被诉，初审认为此船从事商业性行为，不能享受豁免，但上诉法院把原判决驳回，认为国家舰艇即使从事商业性活动也同样享受豁免。20世纪以后，由于国家普遍从事商业活动，一些国家的法院在处理国家主权豁免问题的案件时，把国家行为“商业性行为”和 “行政性行为”，后者可以享受豁免，而前者不能享受豁免，这就是所谓“有限豁免原则”或“相对豁免原则”。第一次世界大战后，欧洲许多国家，如德、法、意、比、荷、瑞士、奥、希等国均逐渐转向有限豁免的立场。英国是欧洲转向有限豁免最迟的一个国家。美国过去是主张绝对豁免的。至1976年，美国国会才通过《外国主权豁免法》，举出外国国家不能享受豁免的若干情况，从而采取有限豁免的立场。目前，发达国家多数采取有限豁免原则，大多数发展中国家仍然采取绝对豁免原则。主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项习惯国际法规则，而目前一些国家的有关有限豁免的立法和法院的作法，仅仅属于一国的国内法，它不能个性或取代国家主权豁免的传统习惯规则，也未形成公认的习惯国际法规则。四、国际法上的承认制度国际法上的承认指既有国家及国际组织以一定方式对某一社会团体的存在从国际法上予以确认，表明愿意与其交往并导致权利义务关系的行为。它有如下特征：1、承认的主体是国家、政府间国际组织。既有国家是承认的主要主体已为国际法理论和国际实践所接受。但国际法上的承认主体并不限于国家，国际组织也应具有承认的权利能力和行为能力。1950年3月联合国秘书长在向安理会提交的“关于联合国代表权的法律问题的备忘录”和1950年12月联合国大会通过的《联合国关于承认会员国代表权的决议》中，先后确认了国际组织接纳新会员国并不等于其他成员国对被接纳国的承认和国际组织接纳新会员国则意味着该国际组织对被接纳国的承认。2、承认的客体主要是新国家、新政府、民族解放组织及交战团体、叛乱团体。此外，有时某些领土情势、国际情势和条约也被作为承认的对象。3、承认既是法律行为也是政治行为。承认行为的性质具有两重性。法律性质表明承认是产生、变更或终止权利和义务关系的行为。承认作为法律行为，主要表现在承认一旦作出，即在承认者与被承认者之间产生一系列的权利与义务，并使得被承认者的国际法主体资格得到实现，享受国际法上的权利、承担国际法上的义务。政治性质表明承认是为实现某种政治利益而实施的并产生预期政治效果的行为。承认作为政治行为，首先，表现在承认者作出承认、何时承认或拒绝承认、何时作出拒绝承认，都是从本身的政治利益考虑的。承认者对承认保有自由裁量权。其次，表现在承认作出后产生一定的政治效果，即承认者与被承认者都享有政治上的利益。4、承认认是一种单方行为。原则上承认或不承认被承认者是承认者自由决定的事情，无需被承认者作出积极反映，因为它是行为的被动者，另外承认行为的单方性还体现在承认行为一经作出便不可撤销。而在我国外交实践中，由于涉及到台湾问题，我国在承认问题上始终坚持通过谈判、达成协议采取相互承认的办法。按照现代国际法，国家一经出现，就在事实上和法律上存在，就具有国际法主体资格，可以承受国家的基本权利和义务；而承认实质上不过是既有国家以一定方式对新国家或新政府存在的认识，从而表明愿意与之建立正常交往关系，而绝不是对新国际法主体具有构成或创立、确认或否定等法律意义，承认不能创造一个国家，也不能产生一个新的国际法主体。另外，承认引起的法律关系是有限的，只限于一定的范围，只有在双方建立外交关系后，才能产生全面的权利义务关系。对国家的承认，亦称国家承认。国家承认是指国家或国际组织以一定方式确认某一地区的居民已组成了新国家，并表明愿意与之正常交往的国家行为。在现代国际法中，国家的国际人格已实现了平等，具有国家资格的政治团体就同时具有国际人格，已不存在有国家资格而无国际人格的国家。因此，现代国际法中的国家承认已不具有赋予被承认国以国际人格的作用。?对国家的承认一般发生在新国家产生的下列情况：?1、国家独立，主要指殖民地和附属国摆脱殖民统治获得独立而成立新国家。第二次世界大战后，殖民体系瓦解，亚非拉人民纷纷独立，建立自己的国家。2、国家合并，即两个或两个以上的主权国家合并组成一个新世界主权国家，如1958年2月埃及与叙利亚合并组成阿拉伯联合共和国。3、国家分离，即一国的一部分分离出去单独成立新国家或与其他国家合并组成新国家，而原来的母国仍然存在，如1971年东巴基斯坦从巴基斯坦分离出去成立孟加拉国。4、国家分立，即一个国家分成两个或两个以上的新国家，而原来的母国不复存在，如第一次世界大战后，奥匈帝国分立为奥地利、匈牙利和捷克三个国家。对政府的承认，亦称政府承认。政府承认是指确认一个团体在该国家内实行有效统治，在国际关系中作为该国惟一合法代表，而表示愿意与之交往的并上此引起权利和义务的国家或国际组织的行为。?政府承认与国家承认不同。首先，国家承认是在新国家成立时发生，属于承认一个新的国际法主体；而政府承认是在国家和国际法主体资格不变，而一国的政府发生非宪法主体资格不变，而一国的政府发生非宪法程序更迭的情况下发生的，是承认新政府具有代表该国的资格。其次，对新国家的承认已包括了对掌握该国政权的政府的承认，不需要再另行对该国政府承认；而对新政府的承认则不同，即使承认国对新政府所代表的国家已作过承认，当新政府产生后，承认国也必须以明示的或默示的方式表示承认，才能正常交往。政府的变更是引起政府承认的原因，但并不是一切政府变更都必然引起政府的承认。现代国际法主张，凡是正常情形下的政府变更，如宪法程序下的正常选举、王位继承，就不发生政府承认问题。引起政府承认的原因主要有两种情况，即通过社会革命或者通过政变取得政权而建立新政府，在这种情况下无论国体、政体改变与否都会发生政府承认问题。如1917年俄国十月革命产生的新政府，1949年中国革命产生的新政府，都产生了政府承认问题。在国际法理论和实践中，对新政府的承认有一条通常遵循的原则——“有效统治原则”，它要求以有效统治作为政府承认的前提和条件。其具体内容是，一个新政府要获得其他国家的承认，必须在本国领土内建立起对大部分领土和居民的实际上的控制和有效地行使政权，从而能够代表国家独立地进行国际交往并承受国际法上的权利和义务。在实践中，“有效统治原则”曾在正式的外交文件中被采用，例如，日英国政府在承认中华人民共和国政府的电文中写到：“察悉中央人民政府已有效控制中国绝大部分之领土，今日业已承认此政府为中国法律上之政府。”同年1月14日瑞典来电也有相同提法。不承认主义，又称史汀生主义，即不承认以武力占领取得的领土，不承认由外国武力扶植起来的傀儡政府的主张。1931年“九?一八”事变后，日本公然以武力侵占了中国东北三省，并酝酿成立伪“满洲国”，日，美国国务卿史汀生照会中日两国政府，声明美国不承认用违反《国联盟约》和《非战公约》的手段所造成的情势、条约或协定。同年1月16日，国际联盟行政院照会日本，提请日本注意，所有会员国不承认违反《国联盟约》而引起的领土变更。在此后的许多国际条约中都确认了这一原则，如1970年《国际法原则之宣言》规定：“国家领土不得作为违背宪章规定使用武力所造成之军事占领之对象。国家领土不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象。使用威胁或武力取得之对象不得承认为合法。”对民族的承认即对民族解放组织的承认，指在一个民族起来反抗外族统治，形成自己的政权组织，并对其控制地区实行有效统治的情况下对民族解放组织的承认。从国际实践看，对民族的承认始于第一次世界大战期间。一战后，对民族的承认广泛适用。如阿尔及利亚民族解放阵线、安哥拉人民解放运动、莫桑比克解放阵线、西南非洲人民解放组织和巴勒斯坦解放组织都曾得到许多国家和国际组织的承认。民族承认产生一定的后果，如它的代表在外国享受外交特权与豁免权，使用自己的旗帜，参加国际会议和国际组织，有权接受援助、缔结条约等。从某种意义上讲，民族承认是国家承认的前奏。?承认的方式可以从不同角度进行区分：?按承认的表明方式，分为明示承认和默示承认。明示承认指用明白的语言文字直接表达的承认。通常都是进行明示承认。明示方法有：由承认国以照会、声明、电报、函电正式通知被承认者，或派特使前往参加成立典礼。默示承认指通过一定行为间接表达出来的承认，即在实际上建立某种关系而不明确提及承认。譬如，与新政府建立或保持领事关系可推定为默示承认，实践中默示承认的方式较为少见。按承认产生的效果，分为法律上的承认和事实上的承认。法律上的承认，指承认国或国际组织给以新国家或新政府以明确的表示愿意与之全面交往的正式承认，通常以明示方式作出。法律上的承认具有全面性，表示承认者愿意与被承认者进行全面的交往，并为承认者与被承认者之间的全面交往关系奠定了法律基础；法律上的承认具有永久性，只要被承认的国家或政府存续，承认便有效，不能撤销。法律上的承认适用于国家承认和政府承认。事实上的承认，指基于政治和其他方面的考虑，承认者不愿意立即与被承认者建立全面的交往，而又有一定交往必要的情况下作出的默示的承认，是一种非正式的具有片面性和过渡性的承认。事实上的承认一般适用新政府承认，很少用于新国家承认。承认是一种法律行为，随着承认的作出会产生一定的法律后果。由于法律的承认与事实上的承认差距较大，其法律后果也有明显不同。法律上的承认将产生全面而广泛的法律后果，而事实上的承认效果要少一些。就国家承认和政府承认而言，法律上的承认的法律后果主要有：①实现承认国与被承认国或政府间关系的正常化，双方结束敌对状态，可以建立外交关系或领事关系；②致使承认国和被承认国能够缔结政治、经济、文化等各方面的条约、协定；③承认被承认国或政府的立法、司法和行政权力和效力；④承认被承认国国家财产和行为享受行政和司法豁免权，以及处理在国外财产的权力。法律上的承认原则上具有溯及力，即国家或国际组织对新国家或新政府的承认，可追溯至新国家或新政府成立之时，即对于新国家或新政府被承认前的法律和法律行为也认为有法律效力。中华人民共和国成立以来，通}