「最高院」如何确定谁才是真正的业主？「最高院」如何确定谁才是真正的业主？Liang法百家号【最高人民法院审判业务意见】问:实践中，对如何认定业主观点不一，司法解释作出相关规定主要基于何种考虑?答:“业主”在建筑物区分所有权理论中被称为建筑物区分所有权人，明确业主身份的界定标准，对贯彻执行物权法第六章规定具有重要意义，有必要在司法解释中予以明确。根据物权法第九条、第二十八条等规定，司法解释确定依法登记取得或者依据生效法律文书、继承或者受遗赠，以及合法建造房屋等事实行为取得专有部分所有权的人，应当认定为业主。这是界定业主身份的一般规则。但在现实生活中，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形大量存在。在此情况下，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准，将与现实生活产生冲突，并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。这部分人对共有部分的利用以及共同管理权的行使需求更为强烈，与其他业主之间的联系程度也更为直接和紧密，因此有必要对其“业主身份”问题进行特别规定。为了更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定，根据物权法等法律规定精神，司法解释对这种情形下的业主身份认定问题作出特别规定，即可以认定其为物权法第六章所称的业主。这样的规定既可以有效地统一司法评价标准，也符合物权法的规定精神，适应现实生活。同时，还可以引导这部分人及时办理物权登记。来自：《最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问》【最高人民法院法官著述】发生二手房买卖的时候，如何认定业主身份(一)买受人购买专有部分后尚未办理所有权登记即转让该专有部分并向其相对人移转占有的，可以认定专有部分合法占有人为业主。(二)买受人购买专有部分并办理所有权登记后转让该专有部分并向其相对人移转占有的，如果双方当事人对业主身份产生争议，应当认定登记所有权人为业主。(三)买受人购买专有部分并办理所有权登记后发生一房数卖的，如果已经完成变更登记的二手房买受人与实际占有的二手房买受人针对业主身份产生争议，应当认定完成变更登记的买受人为业主。实践中，还有可能会出现在需要认定业主身份的时候，有关当事人正在通过诉讼或者仲裁方式解决专有部分的归属的争议。此时，应当待生效法律文书作出后，再进行认定。由于这种情况应属极端个例，所以并不会对业主自治秩序和多数决的形成造成太大冲击。来自：最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。Liang法百家号最近更新：简介:Liang法于人，虽小必慎。作者最新文章相关文章大家都在搜：
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小区业主自治物业收费标准需要物价局批准吗
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乌鲁木齐小区物业、停车如何收费又有新的进展。 []
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业主自治中的纠纷与法律机制研究
《政府法制研究》2012年第6期（总第237期）&业主自治中的纠纷与法律机制研究&●业主自治是指全体业主在物业小区范围内，自主组建业主自治组织，通过制订自治规则，明确各业主之间、业主与物业管理公司以及相关部门之间的权责等关系，维护业主的共同利益及良好的居住环境的小区管理模式●业主自治制度未能发挥应有作用的主要原因有：业主自治立法设计存在缺陷，业主自治机构运行受到外部掣肘，内部制度设计不合理，业主自治组织未能形成对物业管理企业的有效监督机制，业主缺乏社群精神、民主参与意识等●业主公约是业主的“宪法”，是业主的最高自治性规范。业主自治机制的运行程序包括业主大会召开，业主大会决议方式、表决权的计算方式，出现表决僵局时的处理方案以及业主自治机构的运行费用、违反业主公约的责任追究机制和法律救济途径等
&&《政府法制研究》<span style="font-size:21font-family:楷体_GB年第6期（总第238期）&&编委会主任：刘& 平编委会副主任：赵卫忠& 程& 彬编委：陈素萍& 王松林& 王天品& 史莉莉& 刘& 莹地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所邮编：200021电话：（021）23传真：（021）印刷：上海市人民政府办公厅文印中心印刷日期：日&
业主自治中的纠纷与法律机制研究金& 俭& 吕& 翾& 尚清锋& 李袆恒&业主自治是指在一个物业小区范围内，全体业主基于其享有的建筑物区分所有权，自主组建业主自治组织，根据国家法律、法规以及民主协商原则制订自治规则，明确各业主之间以及业主与物业服务公司、相关部门之间的权责等关系，维护业主的共同利益及良好的居住环境的小区管理模式。业主自治是私法自治原则在小区物业管理中的延伸，也是基层民主实现的重要形式。我国《物权法》、《物业管理条例》等立法确立了业主自治的原则和制度。但是，自我国相关物业管理立法中确立业主自治制度以来，业主自治就如同水中月、镜中花一样的美好而无法兑现。物业管理中的各种矛盾已经成为基层社会矛盾中挥之不去的阴影。物业服务公司原本是为住宅小区业主提供服务应运而生的，但自其诞生之日起便与其服务对象成了矛盾的对立面。业主与物业服务公司成为一对纠缠不清，各持己见又无法分离的社会怪胎。业主与物业服务企业之间的种种矛盾究其实质是业主的自治权与物业公司的“管理权”（或称异化了的“服务权”）之争。这种并非业主自主选择的物业管理模式，导致业主与物业公司之间从一开始就彼此缺乏应有的信任。业主自治权是小区全体业主享有对小区物业自主决策与选择服务的权利。当然，业主自治并非等同于业主自管。业主的自主权既表现为业主有选择自管的权利，也有选择委托物业公司服务的权利。充分尊重和发挥业主自我决策自我管理的意识与诉求，构建与完善业主自治运行法律机制，是提高当前物业管理质量与水平的内在动力与核心，也是构建和谐小区，改善居住环境的重要措施。一、业主自治立法与实施现状（一）业主自治立法的发展进程我国的物业管理与业主自治立法起步较晚。1994年建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》是我国第一个规范物业管理的部门规章。尽管该办法规定了小区应当成立住宅小区管理委员会，且管委会由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成，但该办法并未出现业主这一概念，也未提及业主自治。1994年7月深圳市发布《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，其第四条规定：“住宅区物业管理实行业主自治与专业服务相结合、属地管理与行业管理相结合的管理模式。”这是我国最早出现“业主自治”这一概念的法律文本，标志着我国业主自治的开始。2003年国务院颁布《物业管理条例》，该条例是我国第一部规范物业管理的行政法规，它规定了一系列重要的物业管理制度，其中包括了业主自治制度。对业主在物业管理中的权利义务，业主大会以及业主委员会的职权以及前期物业管理、物业管理服务、物业的使用与维护等作了相应的规定。日，国务院修改《物业管理条例》，增加了业主对小区自治的权利。日起施行的《物权法》，规定了业主的建筑物区分所有权制度，确立了业主自治权和业主自治的基本框架。但是《物权法》对业主自治主体(业主、业主大会、业主委员会)的法律性质未明确规定，有关业主自治权的内容、行使程序、业主与相关社会主体的关系等缺乏具体的规范。日《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对业主自治中的一些具体问题进行了阐述，如业主的界定、建筑物区分所有权的具体划分、建筑面积的确定、业主的人数、业主的知情权以及一些侵权行为的认定等。同年10月1日《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对物业管理包括前期物业服务合同和物业服务合同的效力、物业服务企业的违约责任，业主的侵权责任、业主委员会与物业服务合同的规定以及物业费事项等作了阐述。日，住房与城乡建设部又出台了《业主大会和业主委员会指导规则》，对业主自治的诸多问题进行了阐释，如业主大会的组成、业主委员会的产生、业主大会及业主委员会决定及其效力、各种侵权行为及其责任、政府部门对业主大会及业主委员会的指导等。与上述法律法规部门规章相对应，各省、市也相继出台物业管理条例、业主大会和业主委员会指导规则，业主大会议事规则以及业主公约的示范文本等。经过十几年的发展，可以说我国基本上形成了以《物权法》《物业管理条例》为主导，以其他相关行政法规、地方立法与部门规章、司法解释为补充的业主自治法律体系。（二）业主自治法律纠纷类型及分析小区物业管理中，涉及多个主体、多重法律关系。有开发商、物业服务公司、业主、业主大会、业主委员会、政府相关部门；有政府对业主自治机构的组建与运行进行指导与行政监督的关系，又有业主自治合作关系，还有业主与物业服务企业的合同关系等。因此，在业主自治过程中，产生的法律纠纷也是多类型的。1、业主与建设单位间的纠纷业主与建设单位之间因购房这一法律事实而形成法律关系。主要涉及房屋的交付验收、公共设施设备的配置、共有部分与专有部分的边界、产权的界定以及对产权的约定归属、专项维修资金等相关费用的缴纳、前期物业服务等方面。常见纠纷有：（1）建设单位在出售房屋时，未经其他业主的同意而处分属于建筑物区分所有中的共同部分。例如，建设单位随意变更建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房等公用设施的使用功能，侵犯业主对这些公用设施的共有权，将属于业主共有的地下人防工程作为车库车位出售或出租而引发纠纷。（2）建设单位违反法律规定侵犯业主的取得权。根据《物权法》第74条第1款的规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应首先满足业主的需要。但建设单位违反该规定，将车位、车库租卖与本小区之外的他人，侵犯了业主对车库、车位的取得权。（3）建设单位侵占专项维修资金。建设单位在向业主出售房屋时，对于代收的专项维修资金不及时向当地的房屋专项维修资金服务部门缴纳，而是挪作他用或据为己有，侵犯了业主对专项维修资金的使用权。（4）前期物业服务的选聘争执。我国现行法规定在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位应当选聘前期物业服务企业。实践中，建设单位往往选聘属于自己子公司的物业服务企业，因物业服务企业与建设单位千丝万缕的利益关系，导致在前期物业服务中损害业主利益的情形发生。2、业主与业主之间的纠纷小区业主因对小区共有部分享有共同利益而形成共同体。但是业主虽有共同的利益需求，但也存在着利益差异，业主之间的利益纷争主要表现为：（1）因相邻关系而产生的纠纷。业主因建筑物区分所有而形成了相互交错的相邻关系，在行使各自的房屋所有权时，难免因相邻关系而产生纠纷：①因装修改变自家房屋结构与邻人发生纷争、因擅自改变房屋管线影响建筑物使用功能，如排烟不畅等；擅自改变卫生间的位置导致楼下居民不得安宁；破坏房屋的承重结构，对整幢楼安全造成威胁等而引发纠纷。②因改变房屋用途业主之间产生纷争。《物权法》第77条规定了住宅商用应经有利害关系的业主同意。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条也规定，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为“有利害关系的业主”。但有些业主在将住宅改变为经营性用房时未经有关利害关系业主的同意而发生纠纷。此外，现实中还存在一些业主将经营性用房擅自改为住宅用房，如写字楼出租改为住宅所引发的业主之间的纠纷。③因房屋出租在相邻业主之间发生的争议。业主作为建筑物区分所有权人对其专有部分享有占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。但个别业主为使自己利益最大化，不顾邻居的安宁，将住房改造，用于群租，超越该住宅正常所能容纳的人员居住，破坏了邻居安宁的生活与学习环境，给小区邻里的安全也带来了隐患。④相邻之间因不可量物侵害发生纷争。主要指躁音、光、烟尘、煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、无线电波、振动及观念等不可量物侵害邻人的居住安宁。例如因空调噪音大和空调外机冷却水排放，钢琴等器乐声影响邻人，饲养宠物，因排泄物的臭气等产生纠纷。（2）因使用公共设施或设备而产生争议。业主因建筑物区分所有权的共有部分联系在了一起，而公共设施或设备是共有部分的重要组成。因此，在公共设施的使用和分配中因利益冲突发生争议在所难免：①小区因车位、车库资源稀缺，业主间常常因车位发生争执。②因房屋顶楼平台、楼梯通道、建筑外墙使用权、公共绿地的使用而导致的纠纷。屋顶平台、楼梯通道、建筑外墙使用权、公共绿地等权属归全体业主共有。现实中，屋顶平台被顶层业主独占或者由顶层业主从开发商处购得而独占使用，个别业主因在楼梯等通道上长期搁置杂物占用并影响到其他业主的通行和安全，或业主未经其他业主的同意将外墙出租给广告公司，甚至个别业主私自占用小区共用绿地等而引发争议。（3）业主之间因业主公约制定所产生的纠纷。业主公约是小区物业管理中业主自治实现的基本形式，处于核心地位。但由于不同业主之间的经济地位、社会身份、教育经历、价值观念、宗教信仰等不同，小区业主对于业主行为的约束有不同的观点与看法。如对物业管理费的标准和征缴有不同的认识，对邻居房屋出租尤其是租户的身份、职业有何顾虑；对业主饲养宠物以及宠物种类有不同的态度，这些都会导致业主们在业主公约的制定和履行方面产生矛盾。3、业主与物业服务企业之间的纠纷对于小区的物业服务，业主既可以自主服务，也可以选聘物业服务企业实行综合性专业服务，还可以将服务业务拆项由不同的专业公司或者其他物业服务人分别进行服务。绝大多数小区业主选择委托物业公司提供服务。物业公司与业主之间的矛盾主要有：（1）物业公司未按委托合同约定提供相应的服务，未能尽到保护业主的人身和财产安全的义务。（2）物业公司侵犯业主利益而引起的纠纷，例如擅自更改小区名称，擅自提高物业收费标准，将小区共有部分出租或设置广告获取利益，甚至将维修基金挪作他用等。（3）因物业服务公司未履行或不完全履行合同义务而发生纠纷。例如服务态度恶劣，服务质量差，业主以恶相对，拒绝支付物业费，物业公司又以业主欠缴电、气、热、水等费用为由而采取断电、气、热、水等行为；物业服务企业擅自撤离小区不办理相关移交手续等等。4、业主与业主自治机构之间的纠纷业主自治机构是实现业主自治的组织保障。无论是业主大会成员或是业主委员会成员都是由业主组成的。但是，由于业主利益的多元化和价值取向的各异化，业主自治机构表达的业主共同意志与个体业主的意愿间可能存在不一致的情形。（1）业主大会决议与个别业主利益相冲突。例如小区停车位缺少，业主大会经大多数业主同意，将空地改为停车场。但与停车场相邻的业主反对，认为业主大会决议侵害其利益，请求法院撤销该决议。（2）业主对小区业主委员会的产生程序的合法性提出质疑。根据《物权法》的规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”通过“人头”和“面积”双多数决原则，使业主委员会的产生体现最大多数业主的意志。如果业主委员会产生程序不合法，业主对业主委员会成员的代表性就会质疑，从而引发纠纷。（3）业主委员会的行为不当与业主之间的利益冲突。例如，业主委员会擅自决定解聘、选聘物业公司，业主委员会和选聘的物业公司同谋擅自提高物业服务费或擅自处分小区物业的共有部分而获取私益，导致业主与业主委员会之间的冲突。5、业主与政府、居民委员会之间的争议业主与政府相关部门之间产生争议主要在于业主对政府干预业主自治的接受程度以及对政府相关部门不作为行为的反映。如果政府相关部门过多干涉业主自治，或应当作为而不作为时，业主与政府相关部门之间的矛盾就不可避免。例如当建设单位违法选聘物业服务企业、擅自处分属于业主的物业共用部分和共用设施设备的所有权或者使用权、不按规定配置必要的物业服务用房或擅自改变物业服务用房的用途、挪用专项维修资金等，业主或业主委员会以及业主大会要求行政机关予以查处，但行政机关不作为或违法执法，由此导致业主与相关行政部门的纠纷。居委会在行使对社区的管理职能中也常与业主自治发生纠纷。例如，居委会不当干预业主自治机构的成立，不承认业主大会选出的业主委员会，要求由居委会确认业主委员会成员甚至由居委会的主任直接兼任业委会的主任等违反自主自治的行为。综上所述，小区物业管理中，各利益主体间的各种矛盾与冲突形形式式，各种矛盾与纠纷的存在一方面反映出业主自治虽然在我国立法中得到了确认，但业主自治并没有在制度层面上得到很好落实，应分析原因并寻求对策；另一方面反映了物业管理关系的复杂性，构建与完善业主自治的必要性、迫切性以及艰巨性。（三）业主自治实施障碍之原因分析“业主自治”源于“公民参与”理论，即公民可以通过成立必要的自治机构协助公民参与社区公共事务决策并且实施的治理机制。业主自治就是业主通过成立业主自治机构协助业主参与小区物业事务管理与决策的治理机制。我国自实施物业管理制度以来，小区物业管理中存在各种矛盾与冲突，错综复杂，究其原因主要有：1、业主自治相关立法设计中的缺陷和遗漏，导致诸多纠纷在司法实践中不能得到有效解决，业主自治未能发挥其应有的作用。《物权法》、《物业管理条例》以及各地方性法规虽然已为物业管理中实行业主自治提供了初步法律依据，但是相关立法的缺陷和遗漏，为日后纠纷的解决带来了困难。表现为：（1）带有较强的行政化色彩，强制性规范过多。从《物业管理条例》的规定来看，由于该条例是在房地产主管部门的主导下制定的，带有较强的行业利益和部门立法的倾向，为行政权力不当干预与介入业主自治的空间留下了隐患。例如，在业主委员会的成立方面，《物业管理条例》第十条规定了“同一个物业服务区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”对于如何指导，一些地方立法明确赋予了政府过度的干预权。例如，根据《深圳市业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定，物业所在地的区主管部门有权责令业主委员会即时解散，并由所在地的社区工作站或社区居民委员会依法组织召开业主大会，重新选举产生业主委员会。这一规定实际上赋予了行政机关干涉业主自治权的权利。（2）对业主自治组织的法律属性、法律地位以及权责规定的欠缺。业主自治机构是业主自治实施的组织保障。我国《物业管理条例》规定业主大会和业主委员会代表全体业主行使管理权，但对业主自治团体（业主、业主大会及业主委员会）的法律属性、地位及权能等未作定论，对业主委员会成员资格以及民主监督与制约的规定缺失。（3）对业主自治依据——业主管理规约规定较为原则与笼统。管理规约体现了小区业主的共同意志。立法对业主管理规约的制定程序、法律效力与实施的保障机制等都缺乏相应的规定。（4）相关立法对小区公共物业归属规定不明，业主自治缺乏坚实的基础。我国《物权法》对建筑物区分所有权制度规定不足，对小区共用部位与公用设施设备之归属、利用与收益等事项的规定较笼统，致使涉及共用部位、公用设施的维修责任承担、管理费分摊以及经营收益分配等问题时常常发生纠纷。例如，根据《物权法》规定，车位、车库的归属由当事人约定。但对于由人防工程等作为车库、车位使用时，常因人防工程权利归属的不清而致车位、车库的利用分配混乱。2、业主自治机构运行受到外部掣肘，内部制度设计存在缺陷。业主自治离不开相关公权力的指导与监督，但如果公权力干预过多过深，业主自治制度将无法发挥其应有的作用。我国《物业管理条例》第十条的规定以及第十九条规定了区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以撤销业主委员会决定的情形以及业主大会、业主委员会应当配合与支持公安机关、居委会等部门的治安工作等并接受其指导与监督等的规定，使业主自治机构的运行很大程度上将受到来自外部各部门的掣肘。政府部门成了成立业主委会成立必经的前置环节。如果所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府未及时对业主大会的成立进行指导，则业主大会无法召开，业委会选举也就无法进行，业主委员会的设立就更会久拖不决。相反《物业管理条例》中却没有规定行政部门指导的时间限制或不作为将承担的法律责任与后果。政府相关部门对业主自治机构是指导与监督，但不应大包大揽。实践中，相关政府机构时常超越物业管理与业主自治的领域范畴，直接干预属于物业管理与业主自治范畴的具体事项。例如居民委员会直接撤销业主大会、业主委员会决议，直接罢免业主委员会负责人的职务；规划部门擅自更改物业管理小区内已向其报备并经其核准的物业区分所有建筑规划；基层政府内设相关机构（如小区办）或派出机构（如社区工作站）无视业主大会、业主委员会已作出的决议，参与物业管理区域内公共物业收益的分配等行为等。业主大会、业主委员会有权作出法定属于自治范畴的决议事项，业主资格与业主委员会成员身份应由自治公约确定的，只要不违反相关法律法规的强制性规定就应当认定有效，公权力不应予以干涉。业主自治机构内部制度设计缺陷也使得业主自治机构的运行困难重重。例如，虽然《物业管理条例》对业主大会的召开、业主大会的决定等作出了明确规定，但在实践中，业主大会及业主委员会仍存在“决策难”、“换届难”和“备案难”等难题，具体表现为：（1）业主大会通常因无法达到法定人数而作出有效决议，或作出决议后不能代表广大业主的利益；（2）新老业主委员会换届交接难，外界因素（如基层政府、居委会、开发商）因利益瓜葛而对业主委员会换届工作时有不适当干预，或者业主出于信息沟通成本太高而无意接手新业主委员会工作。（3）业主委员会成员资格认定难。《物业管理条例》第十六条对业主委员会成员资格原则性地规定应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。但具体落实与界定时则很可能产生争议。例如按照上海市住房局《关于加强本市住宅小区业主大会、业主委员会规范化建设的若干意见》规定：业主委员会成员应当由知法守法、热心公益、责任心强、公正廉洁，具有社会公信力和一定组织能力的业主担任。凡有违法搭建、擅自改变物业使用性质、拒交物业服务费和维修资金、违规出租房屋等情形的业主，不得担任业主委员会成员。业主代表、业主委员会筹备组成员和换届改选小组成员，也应当符合上述条件。对于拒交物业服务费是否当然丧失业主委员会成员资格已引起社会广泛关注与争论。（4）业主委员会法律地位争议大。虽然《物业管理条例》和《业主大会规程》明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，但《物权法》83条与《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条实际上赋予了业主委员会法人地位，赋予其独立的民事诉讼主体资格及权能。（5）对业主委员会的监督难。业主自治机构内部制度设计中对业主委员会的监督制度缺失，包括监督机构、监督方式、监督权如何行使。实践中，业主、业主大会、甚至政府主管部门因缺乏相应的法律依据而无法阻止业主委员会及其成员滥用权力损害业主利益的行为。3、物业管理企业经营不规范，角色定位错位，业主自治组织未能形成对物业管理企业的有效监督机制。自治组织对物业公司监管不力致使物业服务企业侵犯业主权利事件屡见不鲜。我国的物业管理企业主要是由开发商关联设立和政府房管部门按政企分开要求改制的物业管理企业，或与开发商是利益攸关体，或与政府行政主管部门存在利益关系，这些物业管理企业因在市场竞争中具有天然优势，大多很难摆正自身在物业管理中的地位。加上由于前期物业管理制度导致的开发商主导物业服务合同内容的制订，导致广大业主不能在受让物业的第一时间享有物业自主服务权。一些物业服务企业经营不规范，日常工作不能按物业服务合同约定的标准履行，服务质量和态度均难以使大部分业主满意。物业管理尚未完全实现市场化竞争，物业服务收费在部分地区尚未能完全按市场化水平定价，囿于居民物业服务消费意识滞后，在收费标准低于物管成本，物业管理企业或亏损经营时，擅自提高物业费或降低服务标准而引发广大业主不满。业主自治组织缺乏对物业管理企业的监管，甚至发生少数业主委员会成员或业主代表为谋取个人利益，与物业服务企业串通，滥用业主大会赋予其享有的职权，擅自处理应由业主大会决议处置之事项，剥夺业主大会及广大业主在物业管理中的知情权、决策权、参与权和监督权，侵犯了业主自治权益。例如对物业管理区域内共用部分，对因停车位、户外广告平台及其他公共部位经营而得收益不及时纳入维修资金，甚至擅自截留、私用等。4、政府及其他相关机构定位错位，业主自治或受不当干预，或得不到应有支持。表现为政府相关部门干涉小区业主公约、议事规则的制定，侵害业主的公约制定权，通过制定所谓的“业主自治及自治规程示范文本”之类的行政指导性文件要求强制执行；干涉业主委员会的选举和更换、侵害业主选举权和罢免权，对业主委员会选举结果不予备案，对业主大会决议不予认可，随意撤换业主委员会成员；干涉物业管理公司的选聘和解聘以及物业服务合同的签订，有些政府主管部门要求小区选聘物业企业必须进行招标，招标和解聘物业企业必须经过其批准，甚至直接参与物业服务合同的签订和物业管理费的确定。5、业主缺乏社群精神，业主自治缺乏原动力，民主参与意识有待提高。守法精神、公共精神和理性精神，是实现小区和谐、业主自治的基本内核。尽管《物权法》和《物业管理条例》规定了小区物业权利及公共事务应由全体业主组成的业主大会共同决定的规定，但业主普遍缺乏对自有区分所有不动产财产尤其是对共有财产及社区民主权参与管理的积极性与热情，或参与物业管理的决策和监督的广度和深度不够。业主大会出勤率低，一些待决事项往往因未达到法定投票数而难以形成决议；业主自律意识薄弱，业主公约在小区内缺乏权威性，导致部分业主违反公约且不听阻劝，如擅自改变房屋建筑结构、擅自改变住宅用途从事经营行为，影响相关业主的整体利益。综上所述，由于业主自治立法的不完善，业主自治运行内部机制设计的不合理，政府和物业服务企业等外部主体的定位错误以及业主自治意识缺乏或自治能力的不足等原因，使业主自治机制未能发挥应有的作用。其中最为关键的原因是业主自治的一系列相关法律关系包括业主自治内部与外部关系或定位的模糊与不确定性。因此，梳理并厘清业主自治运行机制中的各种法律关系，各主体的地位与权责、业主自治机制运行的依据以及运行的程序，明确相关的法律责任，是构建与完善业主自治制度的重点。二、业主自治的主体及资格认定&&& 业主自治是业主通过成立必要的自治机构协助业主参与社区物业公共事务决策并且实施的管理模式。单个业主无法单独在物业管理中完成这一任务，需要构建一个自治机构，以此代表各个业主民主而高效地管理小区的公共事务。一个良好的自治机构或组织应当由业主、业主大会、业主委员会和物业管理监督机构共同构成。其中，业主大会由全体业主组成，选举业主委员会和物业管理监督机构，业主委员会执行业主大会的决议包括选聘物业公司，物业管理监督机构则对业主委员会的行为和物业服务公司的具体管理行为实施监督。具体关系如下图：（一）业主身份及其资格认定业主自治管理模式中，业主起到了举足轻重的作用，业主是业主自治的主导者。认定业主的依据与标准是什么？1、业主的资格业主即物业的主人，在一般意义上是指物业的所有权人。我国国务院颁布的《物业管理条例》第6条规定：“房屋的所有权人为业主。”房屋所有权人，就是对房屋享有占有、使用、收益和处分权利的人。根据我国《城市房地产管理法》以及《物权法》的规定，房地产权利的取得实行权属登记制度。房地产权证是确认房屋所有权的主要法律依据。因此，拥有房地产所有权证的人可以认定为房屋所有权人，具有业主资格。业主资格取得在实践中存在几个值得讨论的法律问题：一是尚未取得房屋所有权证之前的物业买受人是否属于业主；二是房屋所有权人的配偶是否为业主；三是房屋的承租人或使用人是否可成为业主。对此，学界有二种观点：一种认为在未取得房地产权证之前的买受人不是真正意义上的业主，不得享受业主的权利，但仍应按照业主的标准履行物业管理有关的义务。第二种观点认为：凡是对物业享有控制权的人包括房屋使用权人，只要支付物业管理费的就可认定为业主。对业主资格的认定既不能过窄僵化理解为只有拥有房地产所有权证的人才能认定为业主，但也不能过宽，将房屋使用权人均纳入业主的范围。对此，最高人民法院于2009年出台的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确界定了业主的范围，该解释第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”最高人民法院的这一司法解释弥补了《物业管理条例》的这一个漏洞。除具有房屋所有权证的所有权人外，对尚未依法办理所有权登记，但已有买卖合同且已经合法占有建筑物专有部分的单位和个人也认定为业主，从而使这些人能够参与业主大会。此外，根据我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”以及第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因此，凡是持有人民法院、仲裁委员会的有效法律文书确认的以及因继承或者受遗赠取得物权的或者因合法建造取得物权的，即便其尚未办理所有权登记，尚未取得所有权证书，但其为不动产所有权人即应认定为业主。至于房屋所有权人的配偶，只要夫妻双方没有特别约定，则他们是当然的业主。因为按婚姻法规定，在婚姻存续期间，夫或妻取得的财产，只要没有特别约定，则属于夫妻双方共有财产。因此，即使房地产权证上只有夫或妻姓名，不影响夫或妻作为业主的资格、身份和地位，但在行使业主权利时，一户只有一个投票权。如果属于一方婚前房产，则房屋所有权人为业主，但配偶可依据业主的委托行使业主的权利与义务。当然，对业主资格的认定也不能无限扩大。对于房屋的承租人或使用人以及其他与业主同住的其他非房屋所有权人则不应认定为业主。《物业管理条例》《物权法》规定了所有权人为业主，这就排除了房屋的使用权人或承租人成为业主。但是，根据租赁合同约定，如果房屋所有权人将其在物业管理方面享有的权利与承担的义务一同转移给承租人行使时（租赁合同中作出约定），则承租人可以代表业主行使权利，同时也承担义务。当然，在这种法律关系中，真正的业主仍是原房屋所有权人，但使用权人根据租赁合同可代为行使权利。例如，由于物业服务公司的失职，使物业使用权人的人身、财产受损，而该物业的所有权人不愿涉及此事，则使用权人可以根据与业主的租赁合同的约定，代位行使业主的权利。总之，对业主——房屋所有权人，在物业管理中的主体的内涵与外延应从广义上去理解，而不应该仅局限于具有房屋所有权证的人。2、物业使用人在物业管理中的地位虽然根据《物业管理条例》以及最高法院司法解释的规定，房屋的承租人、借用人以及对物业享有相当权利的抵押权人等已被排除在业主的范围之外，但是，物业使用人在物业管理中是否能参与物业管理？物业使用权人是专有部分的实际利用人，物业服务的好坏在很大程度上影响的是物业使用人的利益，而非物业所有权人。因此，对于物业的使用人在物业管理中相应的地位应予以重视。从其他国家和地区的立法例来看，物业使用人有推选或被推选为物业管理负责人或物业管理委员会的权利，使用人亦可以凭此途径参与小区物业的管理。虽然我国现行立法以所有的意思表示为标准，不认可物业使用人的业主身份，但没有禁止物业使用人通过与所有权人达成协议，代表其参与物业管理。《物业管理条例》第四十八条第一款规定：“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。”《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。”这些规定可以成为物业使用人参与小区物业管理的依据。3、公租房使用权人的业主地位随着我国城镇住房保障政策的推进，政府提供的廉租房或公租房越来越多。由于廉租房的住户只是物业的使用权人，而非所有权人。依据现行法律规定，廉租房或公租房的住户不是业主，也就无法以自己的名义参加业主大会和参与小区的物业管理。一般的物业使用人（如承租人）经所有权人授权（合同约定）是可以作为所有权人的代表参与物业管理。那么，公租房使用权人在物业管理中的地位应如何界定？廉租房、公租房的管理模式是否只能退回到原来的政府房管模式？使用权人对于此种房管模式是否无论其管理的好与坏，没有选择与发言权？公租房使用权人如何通过业主自治模式参与物业管理成为当前业主自治中一个崭新的且迫切需要解决的问题。公共租赁住房的所有权人是国家，国家实施公租房或廉租房制度是为了保障低收入者等公民住房权的实现而采取的一项法律措施，这不仅是国家的一项政治任务，也是政府的一项法律责任与义务。政府将公共住房或廉租房租赁给符合条件的人，不仅包括了交付给低收入者或符合条件的人房屋居住，也包括交付使用权人有使用此房的所有权利与义务，包括享受物业服务与在得不到服务或受侵害时的救济权。廉租房的住户对其租赁房屋的占有、使用，是国家保障公民居住权，实现所承担的责任与义务的体现。因此，政府在将廉租房与公租房交付符合条件的承租人居住时，签订廉租房与公租房合同实质上就是国家将该房屋使用的权利与义务交付了承租人，包括赋予承租人享受物业服务的权利与承担相应义务的责任。廉租房或公租房的承租人在交付物业管理费用后，其在物业管理中的地位应当等同于已经房屋所有权人授权的使用权人一样，能够以自己的名义参加业主大会和参与小区的物业管理。除法律另的规定外，无需国家特别授权，廉租房或公租房的使用人能以自己的名义参加业主大会和参与小区的物业管理。&& （二）业主自治机构组成及资格1、业主自治机构组成业主自治机构由业主、业主大会、业主委员会和物业管理监督机构共同构成。其中，业主大会由全体业主组成，业主大会是由物业管理区域内全体业主组成的议事机构。其性质类似于股份有限公司的股东大会，为区分所有权人团体之最高意思决定机关。业主委员会是业主大会决议和业主公约的执行机构，由业主大会选举产生的代表业主利益、监督物业服务公司工作的业主自治管理组织的执行机构。业主委员会在拥有业主大会相关授权的情况下，代表全体业主行使物业管理权，包括自行建立物业管理组织或委托物业服务公司进行专业化管理等。物业管理监督机构依据业主公约的约定，由业主大会选举产生的，专门负责对业主委员会执行业主大会决议的行为和物业服务公司的行为实施监督的机构，防止业主委员会滥用职权或怠于行使职权情形的出现。物业管理监督机构的成员主要是小区的业主，也可包括专业的财务和法律顾问等。物业管理监督机构的职权主要包括对业主委员会执行业主大会决定的行为进行监督，对违反法律、行政法规、业主公约或者业主大会决议的业主委员会人员提出罢免的建议，还可向业主大会提案和提议召开临时业主大会，在业主委员会不履行法律和业主公约规定的召集和主持业主大会职责时召集和主持业主大会，并可在业主委员会成员滥用职权给全体业主造成损失的情况下，向法院提起诉讼。2、业主自治机构的法律地位和性质我国物业管理法律对业主自治机构的法律地位未加明确。从其他国家和地区的立法例来看，既有否认业主大会和业主委员会法人人格的立法例，以德国为代表。有承认业主自治机构具有法人人格的立法例，以法国、新加坡、香港为代表。还有以业主自治机构为附条件法人的立法例，以日本为代表。以及通过判例承认业主自治机构法人人格的立法例，以美国为代表。总体而言，自治机构法人化是各国立法与实务的共同趋势。我们认为，如果赋予业主大会以法人资格，与业主大会相关的各种法律关系将变的明晰，业主大会可以自己的名义实施法律行为，享受权利并承担义务。业主委员会，由于其是由业主大会选举产生，是业主大会的执行机构，不应赋予业主委员会法人资格。业主委员会既不具备独立的意志，又不拥有可供其支配的独立财产，且不具有对外独立承担责任的能力。如果赋予业主委员会以法人资格则无法理顺其与业主大会的关系，并将使业主自治的运行机制更加复杂化。但基于业主大会的授权，业主委员会对外可以代表业主大会，行使业主大会的全部职权。这样既解决了业主委员会在民事诉讼中的诉讼主体资格问题，也有利于业主委员会职能的发挥和业主利益的保护。3、业主委员会与物业管理监督机构成员的任职资格对于业主委员会的任职资格，现行法从积极与消极两方面做了规定。《物业管理条例》第16条规定：“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。”《业主大会规程》第21条规定： “业主委员会委员应当符合下列条件：（一）本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主；（二）遵守国家有关法律、法规；（三）遵守业主大会议事规则、业主公约，模范履行业主义务；（四）热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有社会公信力；（五）具有一定组织能力；（六）具备必要的工作时间。”第30条规定：“业主委员会委员有下列情形之一的，经业主大会会议通过，其业主委员会委员资格终止：（一）因物业转让、灭失等原因不再是业主的；（二）无故缺席业主委员会会议连续三次以上的；（三）因疾病等原因丧失履行职责能力的；（四）有犯罪行为的；（五）以书面形式向业主大会提出辞呈的；（六）拒不履行业主义务的；（七）其他原因不宜担任业主委员会委员的。”在实践中，对于业主委员会委员资格条件有几个问题值得研究：一是部门规章对业主委员会委员资格规定过细，是否妨碍了业主自治权的行使？二是不缴纳物业服务费的业主是否没有资格当选为业主委员会委员？三是外国人能否成为业主委员会委员？四是业主委员会委员是否有任期限制。首先，《业主大会规程》作为部门规章规定了业主委员会委员资格条件。业主委员会委员的资格问题本应该由业主公约来确定，这是业主自治的主要内容之一。作为政府部门规章不应该干涉过多，更不应作为强制执行的依据。业主委员会是业主大会选举产生的，体现了大多数业主的意志与信任。小区的业主公约对业主委员会成员资格的约定只要不违背国家法律、法规的强制性规定，那么对全体业主就有拘束力。其次，业主作为物业的所有权人在物业管理活动中享有较广泛的权利，选举权与被选举权是一项基本的权利。《物业管理条例》第6条规定，业主在物业管理活动中，享有选举业主委员会委员的权利，并享有被选举的权利。业主是否具有被选举作为业主委员会成员的资格，最主要的前提就是基于他是否具有业主资格。业主委员会委员是业主大会根据大多数业主的意愿选举产生的，任何部门、任何人无权加以干涉，即使是行政管理部门也不应加以干涉。因此，不缴纳物业服务费的业主是否可以当选为业主委员会委员的问题，应该取决于业主公约的约定以及业主大会上大多数业主的意愿。部门规章直接规定欠缴物业费就不具有被选举资格或业主选举后被相关部门取消业主委员会成员资格的做法是错误的。不缴纳或欠缴物业服务费，这是业主与物业管理公司之间的民事纠纷，应按合同法处理。如果某业主欠交物业费，但如果大多数业主认为其即便欠缴物业费，仍为大家所信任，坚持选其当任，则只能说明其获得大多数业主的认同。不应将是否欠费与业主的被选举资格混在一起，更不应该作为业主被选举资格的限定条件。更何况，业主欠费的原因很多，不能一概而论。同理，对于违反《业主大会规程》第30条规定中“拒不履行业主义务”的业主资格应否被限制其被选举权的问题，同样应由业主公约来约定，并由全体业主民主选举决定。其三，外国人是否可以成为业主委员会委员，法律并没有限制规定。只要其具备业主的资格，或者与业主有租约约定，则其可以享受物业服务的权利并行使相应的义务，包括选举业主委员会成员与被选举为业主委员会成员，业主的这一选举与被选举权利属于私权范畴，是个人行使财产权的表现，而并非宪法意义上的选举权。其四，业主委员会与物业管理监督机构成员的任期问题。虽然我国现行法律并未对委员任期作出规定，但是，为了充分调动大多数业主参与管理，以及防止业主委员会委员或监督机构成员因在无期限约束的情况下产生懈怠情绪，应对业主委员会及监督机构成员的任期作出相应的规定。一般以三至五年为宜，可以连任。委员任期的规定，决定了短期租户即使得到所有权人的许可参与小区的物业管理，但在业主委员会委员和监督机构成员的选任上，应限制其只能享有选举权，而不享有被选举权，否则将造成委员会不稳定，不利于工作的连续性。三、业主自治的依据——业主公约（业主的“宪法”）业主公约指的是业主共同承诺的，对全体业主具有约束力的有关业主在小区使用、维护物业及管理等方面权利义务的自治性规则。业主公约是业主自治的最高自治性规范。2007年之前，《业主大会规程》、修订前的《物业管理条例》等法律文件中，均使用“业主公约”的称谓。2007年《物权法》出台后，《物业管理条例》同期修订，和《物权法》一样，使用了“管理规约”的称谓。从业主自治的理念出发，使用“业主公约”的表述要优于“管理规约”。“管理规约”一词更多体现出行政管理与规制，与业主自治原则相背，而业主公约一词更体现了业主间共同约定，自我决策、自我约束的意识，清晰地彰显了业主公约的自治性和业主自治物业管理模式的理念。业主公约是业主自治的最高自治规范。因此，也可称为业主的“宪法”。（一）业主公约的法律性质&&& 业主公约具备以下几种特征：其一，业主意思高度自治。业主公约集中反映了全体业主共同意思，只要不违反国家法律的强制性规定，不违反社会公共利益和社会公德，不损害业主的合法权益，便可产生法律上的约束力。其二，私法自治性。业主公约以建筑物区分所有权的存在为依据，基于共同利益而达成意思一致。其三，设立和变更的严格性。业主公约规范了业主、物业使用人、业主自治机构、物业管理公司等诸多主体间的权利义务关系，且是业主自治机构代表业主对外履行职能的依据，其设立和变更必须在全体业主自愿和充分协商的基础上，依照法律规定或全体业主的意思才能够进行。其四，最高效力性。业主公约除要服从于国家法律和行政法规外，其效力高于业主大会产生的一般性决议，而业主大会决议的效力应高于业主委员会的决议，从而确立了业主公约在业主自治规范体系中的效力最高性。基于此，将业主公约性质界定为自治规则较合理。首先从业主公约的制定来看，业主公约是业主为了共同利益，通过业主大会制定的以供全体业主共同遵守，规范小区物业使用和物业管理的规范性文件。这种建立在建筑物区分所有权理论基础之上的规范性文件是小区内部自治性管理规则的合意。正因为如此，业主公约的效力具有扩张性，不仅适用于小区全体业主，还及于在小区内部使用和管理物业的其他人，如承租人等物业使用人和物业管理公司等物业实际管理人等。其次，从业主公约的内容上来看，业主公约不仅明确业主之间关于物业使用和管理的权利义务关系，还针对业主自治机构内部成员之间和自治机构成员与业主间的权利义务关系作出规定，同时也是业主自治机构在何种程度上对外代表业主的基本授权性规定。最后，在业主自治法律机制运行的过程中，除了法律和行政法规以外，业主公约就是小区内部管理的最高规定，凡是涉及小区物业使用和物业管理的行为都不应违背业主公约的规定。从这个角度来看，我们可以毫不夸张的将业主公约认为是小区业主自治的“宪法”，在物业管理区域的整个自治性规则的体系中，处于至高地位，任何其他物业管理的自治性行为都不能与之相抵触。（二）业主公约的内容根据《物业管理条例》第17条和第22条的规定，管理规约内容主要是对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定，且管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。根据该原则规定，结合各国有关业主公约内容的立法例，我们认为应当将以下几类事项包含在业主公约的内容中。其一，小区物业管理区域的基本情况，包括小区的名称、地点、产权、专有和共有部分的基本情况，专有部分的界定，共有部分的持分比例以及共有部分的所有关系等等。这些内容是业主自治进行物业管理的基础和前提。其二，业主自治机构的运行机制，包括业主大会的人数、权限及运营方式，业主委员会和物业监督管理机构成员的任命和权限，业主大会的召集程序和决议方式，以及业主自治机构的监督机制等。其三，小区物业使用和管理的方式和限制，包括物业实际使用人对小区物业专有部分和共有部分的使用和限制，以及对物业服务公司具体管理行为的规制。其四，细化对小区业主共同利益问题的约定。业主公约对小区业主共同利益问题的约定，应侧重于房屋出租、房屋的住改商、宠物饲养、对于小区外来人员禁止入内的限制、交通工具的管制、约定专项维修资金的筹集与使用、违约责任等方面。同时，应细化业主公约约定的内容，使其具体、明确，便于业主的遵守和操作。例如，对于房屋出租问题约定的重点在于规范甚至避免群租问题。除了约定应遵循各地方法规规定的房屋出租条件和人均承租面积标准外，还应规定不准不得擅自改变房屋原设计功能和布局，对房屋进行分割搭建，按床位出租或转租，或将厨房、卫生间、客厅改成卧室出租或转租。对于违反规约出租或转租的，业主委员会可书面责成业主、使用人立即终止租赁行为。其五，违反业主公约的处理办法和物业管理纠纷的争议解决机制。（三）业主公约的法律效力业主公约的法律效力，包括业主公约的对人效力和时间效力两方面。首先，业主公约对业主、物业使用人、业主自治机构和物业服务公司具有约束力。《物权法》第83条第一款规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。”第七十八条第一款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”《物业管理条例》第七条对其做了重述。可见业主公约对业主具有普遍效力。就物业使用人而言，一般可依据其与业主之间的协议要求其同意受业主公约约束；至于物业管理公司，如果赋予业主大会以法人资格，则物业管理合同应当是由业主大会或其授权业主委员会和物业管理公司签订合同，物业公司同样要受业主公约的约束。其次，在时间效力方面，《物权法》和《物业管理条例》均未规定，但一般认为应当采成立生效主义，即业主公约被业主大会通过之日起开始生效。四、业主自治的程序与责任（一）业主大会的召开业主大会的召开可以分为首次召开和非首次召开，非首次召开又可以分为定期会议和临时会议两种。根据现行法律规定，业主大会的首次召开应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处（乡镇人民政府）的指导下，由业主代表、建设单位（包括公有住房出售单位）组成的业主大会筹备组组织业主召开，并选举产生业主委员会。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。而当20%以上业主提议、发生重大事故或者紧急事件需要及时处理以及业主大会议事规则或者业主公约规定的其他情况发生时，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议。若业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业服务监督机构应当组织召开；若业主委员会及物业服务监督机构都不履行召开会议职责的，区、县人民政府房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。业主委员会应当在业主大会会议召开15日前将会议通知及有关材料以书面形式在物业管理区域内公告，并同时告知相关的居民委员会。若业主大会召开并产生的决议，该决议应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。（二）业主大会的决议方式和表决权的计算方式&&& 我国现行立法中首先明确了业主的共同决定事项及决议要求。《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”其次，对业主大会召开条件和决议规则，依据《物业管理条例》第12条和第13条的规定，业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。在最终决议时，按照《物权法》第76条的规定就不同的决议事项分别采取“应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意”或“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的决议要求。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。再次，对于表决权行使计算标准的建筑面积和业主人数的计算在相关司法解释获得了明确。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”第9条规定：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”业主表决权的计算方式之明确有助于业主自治机构权利的运行。&&& 虽然立法中对业主大会的决议方式和表决权的计算方式已经有所规定，但仍有以下问题需要加以解决。首先，关于“表决僵局”问题的处理。如果业主大会决议未达到《物权法》第76条规定的比例该如何处理？一般而言，有两种方案可供选择：一是当出现“表决僵局”的情形时，应当允许业主大会的议事规则作出规定，如业主大会的议事规则对“表决僵局”的事项给予业主大会作第二次表决，应当认定该规定有效；二是若出现“表决僵局”，则应一概认定为该次会议不具有议决能力或所作出的决议无效。第一种解决方案更加适合采纳，这是因为法律未作禁止，基于业主自治原则，应当认可业主大会自身的议事规则为有效。其次，引入业主大会决议的无效确认制度。一旦出现业主大会决议的实体内容违反法律、行政法规或损害社会公共利益的情形，则应当允许业主及其他利害管理人向法院提起无效确认之诉。（三）业主自治机构的运行费用业主自治机制的运行需要有必要的经费，其不同于物业管理费用、物业专项维修基金以及业主自有的财产。必要的经费是业主自治机构运行的物质基础但立法对其来源和使用未作规定，成为了业主自治机制运行的障碍之一。由于业主大会的成员为小区全体业主或公共租赁住房的租户，我们认为其运行的费用应当由成员共同承担。具体在业主自治机构成立时，由所有参与的成员按持分比例缴纳经费，该份额附随房屋的所有权或公有住房的租赁权而存在，由房屋的所有权人或公有住房的租赁权人持有，不得分开转让。（四）业主公约的责任追究机制和法律救济目前我国的业主公约立法中尚没有系统规定违反业主公约应承担何种法律责任和如何追究责任，因此有必要建立业主公约的责任追究机制，尤其是允许受侵害人向法院寻求司法救济。首先，根据违反公约的不同程度和情况，违反的主体应分别承担民事责任、行政责任或刑事责任，尤其是业主自治机构及其成员违反业主公约时，应由物业管理的主管机关给予其一定程度的行政处罚。其次，若由业主自治机构对违反业主公约的主体进行处理时，必须遵循严格的处置程序，保证责任追究的程序正义性。最后，应当建立业主自治机构决议无效确认之诉和完善业主自治机构决议撤销之诉等司法救济制度。需要注意的一点是，人民法院在受理撤销之诉时，应将审查着重于决议是否具有程序上的瑕疵，而不宜过多干预决议的实质内容，除非决议构成对法律、行政法规禁止性规定的违反。（五）物业管理监督机构的监督保障专门的物业管理监督机构是业主自治模式监督制约机制的重要组成部分。建立和完善物业管理监督机构的权力制度对于改变目前物业管理实践中欠缺有效监督的现状有着不可替代的作用。具体而言，主要包括赋予物业管理监督机构召开临时业主大会的权力和代表全体业主起诉的权利，允许聘请如会计师、律师等非业主的专业人士任职物业管理监督机构，赋予物业管理监督机构以检查权、质询权和听取说明的权利，并在物业管理决议中赋予其重大事项投票表决权或否决权等。同时，为了更好的约束物业管理监督机构的运行，还应当强化对于物业管理监督机构成员失职责任的追究，促使其尽职的履行监督义务。业主自治是住房商品化以后城市社区治理的新形式。社区是社会的细胞，社区和谐是社会和谐的基础。在构建和谐社区过程中，业主自治处于核心地位。完善我国业主自治的法律机制，充分发挥业主自治在物业服务中的作用与功能，对社会稳定，人民幸福具有重要的意义。参考文献：1、金俭著：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版。2、金俭著：《房地产法研究》，科学出版社2004年版。3、陈鑫著：《业主自治——以建筑物区分所有权为基础》，北京大学出版社2007版。4、陈华彬著：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版。5、尹章华等著：《公寓大厦管理条例解读》，中国政法大学出版社2003年版。6、高圣平：《论业主自治的边界》，《法学论坛》2009年第6期。&编后语：如何充分尊重和发挥业主自我决策、自我管理的意识与诉求，构建与完善业主自治运行的法律机制，是提高当前物业管理质量与水平的内在动力与核心，也是构建和谐小区、改善居住环境的重要措施。因此，本课题的研究具有较强的现实意义。课题成果对业主自治有关的概念、性质、原则及物管与自治的关系等做了较为具体、细致、符合法理的分析，构建了业主自治法律制度的基本框架，并对境外资料做了较为翔实的搜集，最后所提的对策建议对完善有关立法及妥善处理业主自治与物业管理的关系等有一定的参考价值。执笔人简介：金& 俭，女，现为南京大学法学院教授、博士研究生导师，南京大学住宅政策与不动产法研究中心主任。吕& 翾，男，现为南京大学法学院在读博士。尚清锋，男，现为南京大学法学院在读博士，江苏大学法律系讲师。李袆恒，男，现为南京大学法学院在读博士。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& （责任编辑：陈素萍&& 核稿：史莉莉） 异化的服务权指政府行政干预推动或倡导下形成的而非市场自发形成的物业管理模式。以上海为例，从1997年至今上海市依次出台和实施了《上海市居住物业管理条例》、《业主大会议事规则》、《业主临时公约》、《&业主公约（试行）示范文本&的通知》、《业主大会议事规则》、《临时管理规约》、《管理规约》、《关于加强本市住宅小区业主大会、业主委员会规范化建设的若干意见》（下称《意见》）、《上海市住宅物业管理规定》（2011年作了修改）等地方法规、规章和其他规范性文件，这些共同构成了上海市物业管理与业主自治法制框架的基础。 《物业管理条例》第十七条：管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。管理规约对全体业主具有约束力。《物权法》第83条赋予业主委员会对业主违反法律、法规及管理规约的诸类民事侵权行为以自身名义起诉，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条赋予业主委员会有独立请求物业服务企业退出物业区域的权能。由此可见，业主委员会具有一定程度独立的民事及诉讼主体地位及其权能。金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第256页；金俭主编：《房地产法学》，科学出版社2008年版，第316页。台湾地区《公寓大厦服务条例施行细则》第11条规定：“公寓大厦之住户非该专有部分之区分所有权人者，除本细则、区分所有权人会议之决议或规约另有规定外，得选举、被选举或被选人、推选为服务委员、主任委员或服务负责人。”香港的《建筑物服务条例》第15条也规定：“服务委员会委员应包括租客代表。”金俭主编：《房地产法学》，科学出版社2008年版，第320页。根据德国《住宅所有权法》的规定，德国法确立“住宅所有权人共同关系团体”制度，认为共同体没有权利能力，不具有法人人格，但在实践中，住宅所有权人共同体具有一定的行为能力，因此被称为“部分权利能力的特别团体”。参见陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第274-275页。该立法例认为业主管理团体为享有法人人格的团体，但是针对业主大会和业主委员会，也仅是确认管理团体即业主大会的民事法律主体的地位，对业主委员会（管理人）则大多规定其代理全体区分所有权人，代表管理团体，具有当事人资格，而对其法律性质含糊其辞。参见法国《住宅分层所有权法》、意大利《民法典》、我国台湾地区“公寓大厦管理条例”以及我国香港地区“建筑物管理条例”。日本《建筑物区分所有权法》第四十七条第一项规定，管理组合法人须具备如下两项要件，方可成立：其一，作为管理团体的构成员须有30以上；其二，由区分所有权人及议决权各以3/4以上的多数的集会决议，决定成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记。参见玉田弘毅：《管理团体》，载《法律时报》（第55卷）第9号。 美国在传统法律理论不承认区分所有权人管理团体具有法人资格的背景下，通过判例普遍承认管理团体（公寓所有人协会）具有法人资格。参见张农科：《基于建筑物区分所有权的业主大会》，经济科学出版社2011年版，第103页。参见金俭：《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版，第267页。 《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第十三条规定：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。”}