银行卡纠纷案例分析
银行卡纠纷案例分析
——最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单合同纠纷
一案中如何分配举证责任问题的函复》评析
（一）、基本案情
日，焦长年在天津市邮政局下属和平路邮政储蓄所办理了活期存款存折和自动取款卡1张。截止日，焦长年的帐号存款余额为58594.42元。日11时许，焦长年取款时，自动柜员机上打印的客户凭条显示其存款为947.66元。焦长年即找邮政储蓄人员查询，结果发现存款余额为49549.42元，仍短少9045元。经焦长年将存折和自动取款卡交天津市邮政局审验，天津市邮政局调取清单，发现焦长年的存款在当月13、14、15日内发生三次异地取款，每次1000元，每次手续费5元，共计异地取款9000元，手续费共45元。查询结果还表明异地取款均发生在四川省成都市火车站邮局、走马街邮局。后天津市邮政局告知焦长年此事关联高科技团伙犯罪，正在福州市公安局审理中。因此事未获解决，焦长年起诉于天津市和平区人民法院，请求天津市邮政局赔偿其损失9045元。经天津市邮政局当庭举证表明所谓高科技团伙犯罪的案件已经破案，但在该案所涉被盗取存款的客户中并不涉及焦长年。天津市邮政局认为焦长年自己掌握储蓄存款帐户的自动取款卡以及帐号和密码，具备自己取款的条件，其帐户发生异地取款，符合取款范围。不同意焦长年的诉讼请求。
（二）、一、二审法院审理判决情况
天津市和平区人民法院审理认为：焦长年与邮政局之间形成了储蓄合同关系。邮政局作为储蓄部门，应当保证存款人的存款安全。邮政局不能证明异地取款是焦长年自己的行为，故邮政局应承担举证不能的责任，先期返还焦长年的存款并赔偿相应的利息损失。经该院审判委员会讨论决定，判决：1、邮政局返还焦长年存款9045元；2、邮政局赔偿焦长年日至实际返还前述款项之日的存款利息，按活期存款利率计算。
邮政局不服一审判决，向天津市第一中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，驳回焦长年的诉讼请求。
天津市第一中级人民法院审理中，合议庭存在两种不同意见。多数人意见认为，焦长年帐户的存款被支取的过程中，邮政局本身是按照取款规范操作的，不存在主管过错和行为过失，故应驳回焦长年的诉讼请求。少数人的意见是邮政局无法证明焦长年的存款被异地支取是焦长年自身行为，应当为自己的过失即自动取款机存在的系统缺陷，承担赔偿责任。天津市第一中级人民法院审判委员会倾向于合议庭多数人意见。
（三）、天津市高级人民法院审判委员会意见及请示的问题
天津市第一中级人民法院向天津市高级人民法院请示后，天津市高级人民法院审判委员会讨论后的倾向性意见是：天津市邮政局应承担因自动柜员机系统缺陷给焦长年造成存款本息损失的给付责任。天津市邮政局在不能举证证明焦长年恶意支取的情况下，应承担举证不能的后果。
天津市高级人民法院审判委员会认为，本案是在人机交易中发生的争议，涉及高科技犯罪案件尚未侦破前，设置自动柜员机一方当事人应否承担风险责任，如何分配当事人的举证责任等法律适用问题。故此向最高人民法院请示。
（四）、最高人民法院函复意见要点【2003】民一他字第16号
天津市邮政局主张焦长年恶意支取，则应当就其使用或者指使他人使用取款卡取款的事实负举证责任。
自动柜员机是天津市邮政局设置的，天津市邮政局从中获得经营收益，由于这一机器系统存在安全缺陷而不能识别交易主体，充分保护储户的存款安全，应由邮政储蓄部门对由此而产生的储户存款被盗取的风险责任。
同意天津市高级人民法院审判委员会的倾向性意见，即由天津市邮政局承担因自动柜员机系统缺陷给焦长年造成存款本息损失的责任。
（五）、评析
储户的存款是否遭受了损失问题。
（1）、储户存款是个债权概念而不是物权概念，其所要表达的是储蓄机构接受储户的货币数额及储户对储蓄机构的债权数额。储户存款本身是通过存折或商业帐簿的形式反映出来的。但是，这两种形式有时会有数额上的不一致，即存折和储蓄机构商业帐簿（现时包括计算机信息的录入、记载）记载的不一致。当这种不一致引发时，就产生以储户的存在为依据，这是以储蓄机构的商业帐簿为准的问题。
（2）、储户一旦将特定数额的货币交付储蓄机构后，双方之间就形成了合同关系，储户享有的特定和法定的权利，但是其失去了这一特定数额货币的所有权包括占有权，储户只是享有约定或法定的债权，包括随时请求储蓄机构付款权。这是符合货币的所有和占有相一致的民法原则的。
（3）、存折或商业帐簿上的记载，并不改变储户与储蓄机构的债权债务关系。也就是说，商业帐簿虽然记载了某人存了多少金额的货币，但是储户依然不能通过自己的行为对该名下的的存款直接支配，而只能请求储蓄机构付出一定的行为履行其付款义务。
（4）、人机交易方式的本质是储户与储蓄机构的存取款行为。自动柜员机只不过是储蓄机构收付款行为的另一种形式，类似于机器人，其所代替的是储蓄机构经办人员的职能，而不具有独立的法律地位。这是由于自动柜员机的功能性和依附性所决定的。自动柜员机不仅是储蓄机构设置，而且由后者控制。经常发生的储户与储蓄机构有关存款余额多少的争议就在于储蓄机构输入了不同（有时是错误的）指令有关。自动柜员机对储户主体的识别功能，不过是自然人辨认行为的延伸而已。
（5）、他人假冒储户，使用伪造的取款卡在自动柜员机上支取储户帐户内的存款，其行为是骗取储蓄机构的款项，而不是储户的存款。因为其一，自动柜员机不能辨识储户主体，虽是机器系统缺陷，但其实质应视为储蓄机构辨认错误；其二，自动柜员机支付款项给假冒储户者性质上视为储蓄机构的付款行为。自动柜员机内的钱是储蓄机构的，而不管后者“将钱支付给何人，记载在何人名义，均是误认主体所致。”所以，假冒储户者使用伪造的取款卡，从自动柜员机上取款的行为造成了储蓄机构的经济损失，而非储户的本息损失。
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2015度上海涉银行卡纠纷案件审判情况通报 .doc 16页
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2015度上海涉银行卡纠纷案件审判情况通报
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2012年度上海法院涉银行卡纠纷案件审判情况通报
一、涉银行卡纠纷案件基本情况
（一）案件概况
银行卡是由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等功能的信用支付工具，主要包括贷记卡和借记卡。近几年来，我国银行卡市场得到快速发展，据央行统计，至2012年底，我国银行卡发卡量持续增加，全国发卡总量突破了35亿张，其中借记卡发卡量32亿张，贷记卡发卡量3.3亿张，银行卡跨行交易金额逾人民币21.8万亿元（以下币种同）。目前法院受理的银行卡纠纷包括信用卡纠纷和借记卡纠纷，其中绝大多数案件是信用卡纠纷。
2012年，全市法院共受理一审银行卡纠纷案件9281件，同比下降7%，占全部金融商事案件（23113件）的40.15%； 审结9467件，其中，判决结案2727件，调解结案761件，撤诉1687件，按撤诉处理775件，驳回起诉3516件，裁定终结1件，调撤率为25.83%。 2012年收案标的总金额为1.28亿元，比2011年的1.13亿元上升了13.27%。
2012年共受理二审银行卡纠纷案件15件，比2011年的9件有所上升，收案标的总金额为26.66万元。2012年共受理银行卡纠纷申请再审案件2件，审结2件。（见图表一）
从案由看，绝大部分银行卡纠纷案件为信用卡纠纷。2011年受理的案件中，借记卡纠纷案件仅2件， 而2012年受理的案件中，借记卡纠纷案件也仅7件，其余均为信用卡纠纷案件。
图表一：涉银行卡一审案件收、结、存比较
（二）案件特点
1、案件数量从高位回落
近年来，全市法院银行卡纠纷案件的数量基本保持增长的态势，在案件数量上稳居金融商事纠纷案件的前列。但从2011年起，银行卡纠纷收案数首次出现回落，2011年比2010年全市法院收案数减少2281件，2012年比2011年又减少473件。银行卡纠纷案件占金融商事案件收案总数的比例也出现下降，从2010年的58.85%、2011年的47.15%降至2012年的40.15%。此类案件下降的主要原因在于：一是各银行加强了对银行卡业务的风险防控，银行卡交易中存在的各类风险因素得到了较为有效的防范，银行卡纠纷数量随之相应减少；二是上海市高级人民法院和上海市公安局建立了信用卡商事纠纷案件和刑事案件的分流机制，进一步规范了信用卡纠纷案件的立案受理和分流移送的程序，也使信用卡商事纠纷案件数量有所回落。
2、收案法院相对集中
由于各商业银行在沪的银行卡中心注册地相对集中，银行卡纠纷案件受理法院也呈高度集中状态，主要集中在黄浦和浦东法院。在2012年度全市法院受理的9281件一审银行卡纠纷案件中，黄浦法院收案7555件，浦东法院收案1336 件，其他法院共收案390件，黄浦和浦东两个法院受理的银行卡纠纷案件占全市银行卡纠纷案件的95.8%。（见图表二）
图表二： 2012年度上海法院银行卡纠纷案件收案数据
3、纠纷类型呈多样化趋势
传统的银行卡纠纷以信用卡透支纠纷为主，占全部银行卡纠纷案件的50％以上，其他银行卡纠纷类型还包括银行卡冒用纠纷、特约商户未尽审查义务纠纷、信用卡年费纠纷等。近年来，随着银行卡市场的不断发展和创新，出现了一些新类型的纠纷，这些案件法律关系相对新颖、复杂，涉及利益主体多元。主要表现在以下三个方面：一是在银行卡开户及功能设置环节发生的纠纷，包括对银行卡申请人身份的审核、开设银行卡网银、U盾功能、银行卡补发等引发的纠纷；二是在银行卡使用环节产生的纠纷，如银行卡网上被透支盗刷、银行卡境外消费纠纷、伪卡纠纷、信用卡套现纠纷等；三是在银行卡创新业务中产生的纠纷，如信用卡大额分期业务纠纷、小微企业信用卡融资业务纠纷、电子现金业务的芯片卡纠纷等。
二、银行卡案件中需引起重视的问题及建议
（一）银行卡开户及功能设置环节发生的纠纷
1、银行对信用卡申请人行为能力、资信状况疏于审核引发纠纷
银行对银行卡申请人的开户申请的审慎和严格审核，是维护金融交易安全的有效手段，更是对信用卡透支后银行债权实现的重要保障。但实践中部分银行在银行卡开户时，在审核申请人行为能力、资信状况、提高持卡人信用额度等方面存在诸多疏漏和隐患，从而导致纠纷的发生。
如甲银行诉宋某信用卡纠纷一案中，宋某自2005年起患有持续性情感精神疾病。2007年6月，宋某向银行申请贷记卡，在申请表中填报个人及家庭年收入4万元。嗣后，该行在仅收到申请表和身份证复印件后，即向其核发贷记卡，授予其信用额度1万元，后提升为2万元。宋某多次集中刷卡并大量提现达3万余元，后因宋某未按时还款引发诉讼。本案审理后虽经法院调解解决了纠纷，但银行在开户审核环节中未能切实尽到相应的审核义务，也是需要引起足够重视的问题。
【建议】发卡银行应进一步规范信用卡申请的审核程序。在业务操作中，应严格按照银监会关于审核信用卡申请人资信的
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14页13页20页29页22页29页26页最高院民二庭庭长：关于银行卡纠纷案件审理3条指导意见
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最高院民二庭庭长：关于银行卡纠纷案件审理3条指导意见
最高院民二庭庭长：关于银行卡纠纷案件审理3条指导意见
据法务之家微信号信息：最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍，在关于当前商事审判工作中的若干具体问题的讲话( 日)关于银行卡纠纷案件的审理问题近年来，银行卡在商事交易中广泛使用，因信用卡透支、伪卡交易、网上支付引发的银行卡纠纷案件也呈增加趋势。为平衡保护各方当事人权利，我们正在研究制定银行卡纠纷法律适用问题的指导意见。这里我先谈以下三个问题。第一，关于银行卡合同中格式条款的效力认定问题。银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释（二）第九、十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照前述法律规定认定其效力。第二，关于伪卡交易情形下的责任认定问题。伪卡交易引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型。在审理时，应注意：1.关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果。2.关于各方当事人权利义务问题。应注意正确界定各主体之间的法律关系，明确各主体义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，涉及发卡行、收单机构、持卡人、特约商户、制作伪卡进行交易的犯罪分子等多方主体，法律关系复杂。各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务；收单行负有保障持卡人用卡安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务；特约商户负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务，均应承担相应责任。3.关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。第三，关于互联网支付中的法律问题。近年来，随着网上交易的增多，互联网支付引发的纠纷呈不断增长趋势，成为银行卡纠纷中亟需解决的新问题。互联网支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来交易便利的同时，也加大了交易风险。发卡行与持卡人签订银行卡合同时，负有告知银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务。发卡行未履行上述义务，或者虽履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。网上支付还涉及第三方支付机构法律责任等问题，尚需进一步研究。
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涉及卡被盗刷克隆卡等常见纠纷 法官详解裁判缘由
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&&&&银行卡是设密码安全，还是不设好？卡被非法复制了，该向谁讨说法？针对银行卡纠纷高发态势，8月7日，广东省高级人民法院对外公布三大银行卡民事纠纷典型案例。案例涉及丢失银行卡被冒用、银行卡被伪造等方面的常见纠纷。&&□信用卡被盗后遭冒用，损失是商家担责，还是持卡人自负&&案情：康先生是中信银行信用卡的持有人。日，康先生在饭店吃饭时丢了钱包，里面有身份证、涉案信用卡等。由于信用卡上没有个人照片，也没有设密码，康先生一下子慌了神，立即拨打银行客服电话办理了停止支付手续，并且在20时16分向警方报警。可即便如此，还是被行窃者捷足先登。信用卡已在当日19时59分在百佳超市天娱广场分店被盗刷了10538元。庭审中，根据法庭委托，鉴定机构对涉案消费交易的商户存根即签购单进行笔迹鉴定后发现，签购单上的签名不是康先生本人所为。&&争议：商户的义务是比对签购单与信用卡背面的签名是否一致，现在信用卡丢了，无法确认背面签名就是康先生本人所为，所以签购单上的“假签名”也可能与信用卡背面一致。换句话说，康先生也不能保证卡背后的签名就是他本人的。商户不是专业人士，无法鉴定笔迹真假。&&裁判：10538元的损失，康先生自负30%，百佳超市负担70%。&&法官解读：商家在顾客持信用卡消费时，负有对顾客身份、卡上内容及审验签购单签名与卡背面预留签名是否一致的义务。在信用卡被盗窃的情况下，卡无法找寻，持卡人无法提供背面预留签名样式的情况下，法院一般根据日常生活经验进行判断。在信用卡丢失前，康先生已多次使用该卡，倘若商户的推理成立的话，那么在以往的惯常消费中，康先生将无法完成。所以，信用卡背面的预留签名倘若不是康先生本人所为，等于是在自我设限，不符合常理。因此，推定两者一致，并将康先生本身的签名与涉案交易签购单上签名比对比较合理。结果证明百佳超市没有尽到很好审查签名的义务，应当负一定责任。同时，对于康先生本人，其没有很好地保管自己的信用卡导致被偷盗和冒用，本身也存在过错，因此要自负一定比例的责任。&&核心提醒：大单消费留心眼，卡证存放要分离。商家审验签名不可马虎，尤其对于大单消费，要多留心眼，注意核对顾客身份资料与信用卡上载明内容是否一致；持卡人在保存信用卡时，要做到卡与身份证分开保存，最好设置消费密码等多重保障。&&□存款不翼而飞，ATM机又惊现“窃录器”，故意还是巧合&&案情：日，张先生在建行申领一张借记卡，并在卡内存入1万元。同年9月13日17时59分12秒，张先生到建行金海花园支行的ATM机上取款100元后离开。令他没有想到的是，短短30多秒，其银行卡的账户信息和密码全部被复制下来。事后，公安机关调取的录像资料显示，案发当日17时50分55秒左右，有两名男子在金海花园的ATM机上安装了不明物体，直到17时56分40秒左右安装完毕。3分钟后，张先生进行了取款行为。第二天，张先生的卡在民生银行广州分行的取款机上被分四次取款9800元，手续费16元，共损失9816元。同月16日，银行致电张先生称其账户交易不正常时，原告才发现其账户的款项已被取走。张先生遂向公安机关报案，并与银行交涉。&&争议：张先生银行卡被盗到底是属于第三人伪造银行卡盗取，还是其自己提取？银行抗辩称，安装不明部件不代表能成功盗走银行卡信息和密码。&&裁判：银行赔偿张先生9816元。&&法官解读：如果是因为银行卡丢失，第三人持真实银行卡前往盗取的，那么持卡人可能会承担部分保管不善责任；但如果能证明是因为持卡人在银行的ATM机上操作，被不明物体复制有关信息和密码而使得卡内款项被盗的话，那么银行就要对其ATM失去监管而承担主要责任。因此，案件的关键是卡是否被他人复制而盗取。本案中，报警记录、交易流水记录、录像资料及相关陈述之间，能形成完整的证据链，能确认卡被他人盗刷的事实。而银行作为ATM机的提供者，对该交易工具的安全性具有保障义务，在本案中存在明显过错，应承担赔偿责任。&&核心提醒：定期巡查很重要，不明物体细辨认。银行要对ATM机、自助银行及自助服务终端机等交易场所和工具进行经常性的巡查，设置必要的提醒和警示标语。持卡人在进行交易时，要注意观察入卡口和密码键盘，仔细观察还是可以比较容易辨认出不明物体，发现后要及时报警。&&□卡未离身，消费却发生在异地，持卡人、银行哪个更委屈&&案情：邱女士2006年向工商银行万通支行申领一张信用卡，消费方式是需要输入密码，信用额度为4万元。日20时17分，邱女士在天河某美食沙龙刷卡消费，金额为632.4元。可就在当日21时28分，邱女士又收到工行95588的提醒短信，告知该信用卡在澳门有一笔84988.81元的POS机消费支出，7分钟后再次收到短信，显示在澳门的ATM机上取款3000港币。收到信息后，邱女士立即拨打工行客服电话，要求挂失止付，并于次日向公安机关报案。3月2日，邱女士还向银行填写了《查询申请书》及《非本人交易附加说明》。为了证明上述款项不是本人操作，邱女士出具了她的港澳通行证，显示在案发当日即3月1日邱女士没有进出香港、澳门。事后，工行也向法庭出示了该信用卡在澳门的消费发票、底单及信用卡和刷卡人的身份证复印件。证据显示，一香港居民杨耀邦在某金行进行了消费，且信用卡的复印件明显不同于邱女士所持信用卡。&&争议：信用卡章程规定：凡使用密码进行的交易，视为本人所为。银行提出，POS机读取了信用卡磁条信息且通过了密码验证，可视该消费为邱女士所为。邱女士认为，银行系统存在缺陷。&&裁判：损失由银行与邱女士各负担50％。&&法官解读：要使用信用卡消费、取现，两个条件缺一不可：一是有合法有效的信用卡；二是正确有效的密码。两个同样重要，银行负有安全保障及谨慎审查信用卡的义务；持卡人负有谨慎保管密码的义务。在一个半小时内，持卡人与信用卡在广州，而消费则发生在澳门，这有别于正常消费。在无相反证据的情况下，可以确认在澳门发生的消费和取现使用的是伪造卡。工行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。反观持卡人邱女士。交易密码是由持卡人自己设置、自己保管的，除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露，否则因密码泄露导致损失风险应当由持卡人承担。邱女士也存在没有妥善保管密码的过错，也要承担一定责任。&&核心提醒：高危场所要注意，卡不离身是关键。记者也发现，邱女士在卡被伪造前曾多次进入澳门、香港。不良的消费习惯是导致银行卡被复制或者密码泄露的重要原因，比如在酒吧、KTV等较为复杂的地方消费，将卡交由服务员代为刷卡，或者在收银台输入密码时没有遮挡的习惯等等。设置了消费短信提醒的持卡人，一旦觉察到银行卡被盗刷时，应当立即就近前往ATM机或者商户进行交易并保存单据。&&■记者专访■&&遭遇克隆卡 如何来维权&&面对克隆卡，持卡人还有多少使用误区？该如何合理维权？对此，广东省高级人民法院民二庭有关负责人专门就当前社会关注的克隆卡民事纠纷中涉及的热点问题回答了记者的提问。&&记者：遇到克隆卡，持卡人提起违约与侵权之诉，哪个更有利？&&答：这个要根据实际情况具体分析。克隆卡民事案件涉及的法律关系由于主体不同而不同。一是合同关系。持卡人和发卡行之间本质上包含储蓄存款合同、借款合同、委托结算合同等多重法律关系。如果认为发卡行存在违反银行卡合同的行为，可以提起违约之诉。二是侵权关系。持卡人和特约商户、收单机构之间，没有合同关系，持卡人只能以特约商户、收单机构未尽安全保障义务构成侵权为由请求特约商户、收单机构承担赔偿责任。对于发卡行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系。&&记者：银行机构设置比较复杂，有总行、信用卡中心还有分支机构，那持卡人如何确定被告？&&答：关键是要依据申领时《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的情况来定。持卡人起诉发卡行的，可以将《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的单位、发卡行总行、信用卡中心等作为被告。发卡行没有在上面签字、盖章的，以申请表或合约上载明的具体被申请人或与持卡人发生交易的分支机构作为被告。持卡人起诉收单机构的，以实际收单的分支机构或收单机构总行作为被告。&&记者：持卡人和涉案银行各自的举证责任是什么？&&答：持卡人的举证责任包括：银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证据材料。发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，要承担不利后果。关于密码举证责任，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。&&记者：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否会中止审理？&&答：克隆卡民事案件中，持卡人诉请发卡行、收单机构或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。&&记者：司法实践中，持卡人自认为卡被伪造了，但法院判决不予确认。那么法院是如何认定克隆卡的？&&答：我们主要结合下列情形，综合判断是否存在克隆卡：行为人并非持卡人，且存在安装窃录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；其他能够证明克隆卡的情形。&&记者：社会上有种说法称“银行卡不设置密码反而更有利”，因为一旦设置密码，银行就有可能把责任都推给持卡人。这种说法准确吗？法院是如何确定克隆卡民事案件中的责任的？&&答：银行未识别克隆卡，应当承担不少于50％的责任，当然，如果持卡人对卡被伪造有过错的，银行可以减轻责任。对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当在50%的范围内承担责任。对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人在不超过卡内资金损失50%的范围内承担责任。&&记者：在ATM机上被复制器、微型摄像头盗取了卡片信息和密码的，责任如何承担？&&答：发卡行或收单机构若违反对交易机器、交易场所安全管理义务或未按照银行业监管部门要求采取银行卡风险管理措施导致银行卡卡片信息及密码等被盗取的，法院一般会根据发卡行落实银行卡风险管理措施的具体情况，确定发卡行承担责任的比例。&&如持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，银行一般不承担责任。&&记者：特约商户、收单机构的责任如何确定？&&答：一般情况下，发卡行和特约商户、收单机构之间系委托代理关系，其行为结果应当由发卡行承担。因此，除非特约商户或收单机构因故意或重大过失侵害持卡人财产权外，特约商户或收单机构一般不承担赔偿责任。发卡行承担损失赔偿责任后，可以依法向特约商户、收单机构追偿。如持卡人起诉发卡行和特约商户，特约商户未尽到审慎审核义务的，与银行承担连带责任。关于特约商户是否尽到审慎审核义务，主要从是否按照操作规程的要求，结合卡片的有效性、是否存在止付的情形、签购单上签名与银行卡上签名形式上的一致性、签购单上签名与银行卡持卡人姓名拼音的一致性等情形，进行综合判断。&&记者：银行卡申领合约中常常有“使用密码交易视为本人交易”的条款，其算格式条款吗？&&答：对于格式条款的认定，在银行卡合同纠纷案件中，首先要根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条关于格式条款的认定确定其效力，然后再根据合同约定确定各自的责任。至于银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡？因伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是真实银行卡进行交易。
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