【案例分析】未取得出让土地使用权的土地转让合同是否有效？
未取得出让土地使用权的土地转让合同是否有效？
&----广东金卓越律师事务所/黄成昌律师
【案情简介】
2009年12月1日，惠州市惠阳区某实业发展有限公司（以下简称“甲方或被告”）与王某中（以下简称“乙方或原告”）签订《土地转让协议书》。该协议书约定：
一、甲方将位于镇隆镇某住宅区商住用地，使用期为70年，转让给乙方使用，乙方用地编号为B1,地皮面积为120平方米，土地转让价格按每平方：贰仟叁佰捌拾元计（含甲方包办国有土地使用证的费用及该小区三通一平费用）。共款为：小写￥：元，大写：贰拾捌万伍仟陆佰元整。
二、付款方式：甲方的收款收据由甲方公司盖章，但必须提供该公司营业执照复印件给乙方核对。
1、签订本协议时，乙方付伍万元给甲方作为土地转让定金。
&&2、签订本协议之日起30天内乙方付土地转让总款的80%（含已付定金），共贰拾贰万捌仟肆佰捌拾元。如遇特殊情况，该期付款延缓至2010年1月30日前支付。
&&3、余下20%土地转让款伍万柒仟壹佰贰拾元，在一年内由甲方包办好国有土地使用证交付乙方时，乙方付清余下20%的购地款。
三、甲、乙双方责任：
……3、甲方应尽快在一年内办好国有土地使用证，如果确因国家政策影响甲方没有按规定时间内办好国土使用证时，甲乙双方可以另行协商延期办理国土证时间。如果甲乙双方确实协商不成的，甲方应对乙方已付款按银行利息4倍计算赔偿利息并退回已付款给乙方。……
协议签订后，乙方依约按时支付土地转让款228,480元（含定金5元）给甲方。但甲方却未依约办理好国土使用证给乙方。后经双方友好协商，双方于2011年5月18日签订《协议书》，约定：“因甲方无法在规定的时间内办好国土使用证而无法完成合同的实施，双方同意按合同三、3的规定的解除合同。根据甲乙双方协商同意按以下方式退回已付款：甲方不迟于2011年5月30日前将乙方四人购地款（现金）50%即456960元退给乙方。2011年6月30日前甲方将乙方剩余购地款和根据合同条款产生的按银行贷款利息4倍计算赔偿利息退给乙方，退款后双方合同解除。”
该协议书签订后，甲方于2011年6月2日退回乙方购地款100000元，于2011年8月15日退回剩余购地款128480元，但依照合同约定应当赔偿的利息却一直未予给付。乙方多次与甲方交涉，要求甲方支付合同约定的赔偿利息，甲方均借故拖延不予支付。
原告认为，1、被告在2011年5月8日签订的《协议书》中，亦再明确应当按照银行贷款利率4倍计算利息赔偿给原告。但被告却至今未向原告支付赔偿利息。2、因合同已无法继续履行，因此被告还应当双倍返还原告支付给被告定金人民币50000元（本金人民币50000元已退，应当适用定金罚则，双倍返还）。
【裁判结果】
一审法院认为：
1、关于2009年12月1日的《土地转让协议书》和2011年5月18日的《协议书》的效力问题。
本案中，至起诉前转让方即本案的被告尚未取得涉案土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，故原告与被告签订的《土地转让协议书》违反法律、法规强制性规定，应为无效合同。
2011年5月18日的《协议书》是原、被告双方无法继续履行《土地转让协议书》前提下，另行签订的关于如何退款的协议，是独立于《土地转让协议书》而存在的双方真实意思表示，该《协议书》内容并不违反法律规定，具有法律效力。
2、关于被告赔偿4倍利息的问题。
因被告不能在约定的“一年内办好国土使用证”，故起算时间应从2010年12月2日起计算。具体为：以已付款228480元为基数，按银行同期同类贷款利率的4倍从2010年12月2日计至2011年6月2日止计付利息给原告；以已付款128480元为基数，按银行同期同类贷款利率的4倍从2011年6月3日计至2011年8月15日止计付利息给原告。
3、关于原告请求支付逾期付款利息及返还定金50000元的问题。
因原、被告双方已在《协议书》约定如何赔偿利息，现原告又主张被告支付逾期付款利息，没有依据且有失公允，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定‘当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，违约金和定金罚则只能选择其一，故原告在选择了4倍利息赔偿后又主张50000元定金罚，于法不符，本院不予支持。
原告不服，提出上诉，二审维持原判。
【黄成昌律师点评】
本案争议的焦点问题是，《协议书》约定的被上诉人（被告）应退回上诉人（原告）全部购地款（含定金5万元）及赔偿案银行贷款利率4倍计的利息，该利息应从何起算。
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定。
上诉人应该知道被上诉人转让的案涉土地使用权并未取得国土证，仍与其签订《土地转让协议》，造成合同无效，双方均有过错，均应负过错责任；而双方就转让土地使用权合同无法履行而签订的还款《协议书》也并未明确约定利息应从何时起算和逾期利息的违约责任，因此，原审法院根据双方的过错，参照《土地转让协议》约定的一年办证时间即从2010年11月28日起确定4倍利息的起算点，符合本案的实际和公平原则。&&&&&&&&&&&
【法律分析】
通过本案可以得知，生活中，确实存在在签订转让合同时，转让方未取得出让土地使用权证书，即与受让人签订土地使用权转让合同，将土地使用权转让给对方的行为。那么，如何处理在此种情况下订立的国有土地使用权转让合同呢？
1995年12月27日，最高人民法院出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，其对如何解决房地产管理法施行前发生在房地产开发经营中的若干问题做出了明确规定。其第七条规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
2004年11月23日，最高人民法院又通过了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释也对国有土地使用权转让诸问题进行了规定。其在第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
根据前述法律与司法解释可知，对于未取得国有土地使用权证书即签订的土地使用权转让合同，实践不是一概否定其法律效力，而是区别情况处理。
在《城市房地产管理法》施行前，一般应认定其无效，但如果符合如下两个条件，应当认定其有效：
（1）转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地；
（2）在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的。
在《城市房地产管理法》施行后，一般也应当认定其无效，但是如果在起诉前，转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，则应当认定合同有效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。&
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未取得土地证书时签署的土地转让合同是否有效
重庆智豪律师事务所
作者：唐青林 李舒 杨巍
单位：北京市安理律师事务所
土地转让方未取得权属证书、未经有批准权的政府同意转让或者未缴纳土地出让金的事实不影响土地使用权转让合同的成立和法律效力。
一、2010年9月，豪韵公司与河南省辉县市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让某建设用地使用权。豪韵公司未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续。
二、2011年5月，豪韵公司股东王秀东与高鸿让、段晶炜签订《协议书》，约定王秀东将上述建设用地使用权转让给高鸿让、段晶炜。次日，豪韵公司出具《委托书》，承认并同意执行《协议书》；并出具《承诺书》，对诉争《协议书》内容进行了更加详细的约定。
三、河南高院判决认定《协议书》合法有效。
四、豪韵公司不服河南省高院判决，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。
首先，根据《中华人民共和国物权法》第十五条&当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力&的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响《协议书》的成立和法律效力。
其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得土地权属证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得土地权属证书或者没有经过政府批准的法律后果。
再次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条关于&已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书&的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件，不影响合同效力。
综上，最高法院认定《协议书》合法有效，不予支持豪韵公司关于&二审法院认定协议书有效，适用法律错误&的主张，豪韵公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、土地转让方签订土地使用权转让合同后应按照约定履行合同，以转让方既未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意为由，主张土地使用权转让合同不是有效合同，法院可能不会支持。
二、鉴于目前关于转让方未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让是否影响土地使用权转让合同效力的裁判规则不统一，为确保土地使用权转让合同有效，土地受让方应确保转让方已取得权属证书或经政府批准转让：在合同中约定转让方取得土地权属证书或经有批准权的政府同意转让后，受让方再支付土地转让价款。
相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条& 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
《中华人民共和国物权法》
第十五条& 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条& 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条& 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《不动产登记暂行条例》
第五条& 下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：
（五）建设用地使用权；
第二十一条& 登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。
不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中&本院认为&就该问题的论述：
案涉《协议书》内容表明双方欲转让土地使用权；案涉《委托书》载明，王秀东全权代表豪韵公司就该公司名下编号为2009-06宗地、总面积50556.36平方米计75.835亩土地的转让事宜与高鸿让、段晶炜协商。本院审查查明的事实表明，案涉《协议书》涉及的土地为豪韵公司通过签订合同受让的国有建设用地，《协议书》转让的标的物系国有建设用地使用权。本案中，豪韵公司并未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续，未取得该地块的物权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条&当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力&的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响案涉《协议书》的成立和法律效力。本案双方当事人只要严格履行约定，就能满足转让条件并转让建设用地使用权。因此，二审判决认定案涉《协议书》合法有效，适用法律并无不当。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得出让土地使用权证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得或者没有经过政府批准的法律后果。
辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让、段晶炜建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2013）民申字第276号]。
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张智勇 / 首席律师
重庆智豪律师事务所 主任重庆市律师协会刑事委员会 主任
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如何认定土地转让是否有效
正在读取...&|&作者：杭州房产姜世明律师&|&来源：法邦网
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导读：在房产纠纷中常常涉及到关于如何认定土地转让是否有效，那么这种情形应当如何处理呢？本文将从以下案例中详细解读。
案情简介：如何认定土地转让是否有效边某与付某于日填报了土地申请流转表，协议边某把4.6亩土地转给付某，边某负责出一切义务工，并经过发包方东辽县依云村村民委员会同意盖章。双方又于日经保证人巩昌成见证，分别签订了4.6亩责任田的转让合同、5亩小片地的转让合同及房屋买卖合同，土地转让费分别为2,300.00元和3,000.00元，房屋价款为1,000.00元，合计6,300.00元，边某之子边一出具了收条，并将该4.6亩土地从边某持有的土地经营权证上标注在付某名下。只有该4.6亩土地有粮食直补款，该4.6亩土地的粮食直补款一直由付某领取。法院判决：应当认定土地转让有效边某、付某填报了土地流转申请，明确约定边某将4.6亩土地转给付某，边某仍然负责出村上规定的一切义务工，该申请征得发包方东辽县依云村民委员会同意并加盖了公章，之后双方签订了转让合同，边某收取了流转费，并在土地经营权证上注明流转的土地面积，边某既未退出对该土地承包的义务，付某也未与发包方重新签订该土地承包合同。边某对涉案的4.6亩土地的权利义务并未终止，虽然双方签订的是转让合同，但实为转包。边某以国家对农村土地政策变化为由，认为双方签订的土地流转合同显失公平，要求增加承包费的诉讼请求应予支持。现流转尚有13年（从2016年起至2028年，含2016年和2028年）未履行，如继续履行协商约定的价款将导致双方利益严重失衡，按照公平原则，酌情将边某与付某签订的土地流转合同约定的土地承包费从2016年起至2028年每年每亩增加200元，合计11,960.00元（剩余年限13年×200元/亩×4.6亩）。判决：一、将原告边某与被告付某签订的涉案土地4.6亩承包费从日起至日止，共13年，增加11960元，此款被告付某于本判决生效之日给付原告边某。二、驳回原告边某的其他诉讼请求。案件受理费2,580.00元，由被告付某负担99元，原告边某负担2,481.00元。律师说法：如何认定土地转让还是土地转包土地承包经营权转让是指承包方申请，发包方同意将土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期限内的土地承包经营权丧失。本案中，日，边某、付某向东辽县安石镇依云村民委员会申请土地流转，在土地流转申请表上村委会盖章同意。2004年1月，边某与付某签订土地转让合同书，因边某本人不认识字，其子边玉刚代签，庭审中边某承认签合同时其在现场并带付某到转让的土地处确认了转让土地的位置。以此可以判定双方签订的转让合同是双方当事人在平等自愿原则基础之上订立的。签订合同后，付某向边某交付了土地转让费用，边某将土地交与付某。由付某耕种并领取直补款至今，年付某将领取的4.6亩直补款支付了村里集资修路款，边某转让的土地虽未为付某重新办理土地承包经营权登记手续，但在边某的土地承包经营权证上的土地面积16.15亩处减掉了4.6亩变为11.55亩，并在承包土地登记表上注明“转让六组付某4.6亩”的字样。付某的户口本能证实其为农村户口，符合转让土地受让方的主体资格，边某为4.6亩土地的承包经营权人，长年在外打工且尚有土地11.55亩符合转让土地转让方的主体资格。边某提出付某非农村户口无事实依据，不予支持。以上事实足以证明边某与付某签订的是土地转让合同，符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的土地转让合同的形式要件，4.6亩土地转让行为合法有效。以上就是关于如何认定土地转让是否有效的介绍，还有其他问题可以向法邦网的律师进行详细咨询。
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法邦网免费法律咨询热线：正在初始化报价器土地转让法规有哪些？云蓝_8290一、转让合同的形式 国有土地使用权转让应当签订转让书面合同，明确双方的权利义务。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。
二、国有土地的权属调查和资信能力调查
1、转让合同签订之前，要对转让方的转让主体资格进行核实。转让方须是国有土地使用证上载明的土地使用者。土地使用者为国有或集体单位的，应提交有资产处分权的机构出具的同意转让的证明。
2、转让方也要认真审查受让方的资信能力，包括银行资金证明、有无重大债务纠纷等，以免造成土地使用权转让后资金无法收回的结局。
三、转让价格评估事宜 在转让前，应该对土地转让价格进行评估。因为土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。尤其是转让方为国有单位时，国有土地及相关资产须经法定估价机构估价，并经国土部门予以确认。
更多回答cvbgbghhjh目前还没有专门的关于集体土地房屋不允许转让的法律、法规。因房屋买卖确定的“地随房走”原则，集体土地上的房屋允许集体组织内部转让，但该房屋所占的集体土地(也叫宅基地)使用权也一并转让，而目前我们国家对于集体土地上房屋转让没有规定登记制度，该原因来源于集体土地禁止转让的规定，如《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”。
亚哈路呀土地转让法规：
(1)土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
(2)双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府批准并与土地使用权人办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。因为此时土地使用权人已经获得国有土地使用权，其有权依照法定程序转让国有土地使用权。
(3)双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。受让方向国家土地管理部门交纳土地出让金，从国家土地管理部门获得出让土地使用权。受让方不是非基于原转让合同获得土地使用权，但是仍然应当依据协议对原土地使用权人予以补偿。
(4)双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。受让人亦非基于原转让合同获得土地使用权，但是仍然应当依据协议对原土地使用权人予以补
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土地使用权出让合同签订后，未办理有关登记手续，该合同是否有效
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政府不承认，土地的使用必须经过政府依法批准，否则视为违法占地，在查处前不申请使用权，会没收土地，并罚款，原来的钱上缴国库
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