我国《证券法》第86条确立了权益披露规则和慢走规则。[1]简言之，投资者持有某一上市公司发行在外的股份达到5%时，应及时信息披露并报告，而且在一定期限内，不得买卖该公司股票；以此为基础，该投资者所持股份每增减5%时，仍需履行同样的义务。但在实践中，由于立法疏漏、行政惩戒不力以及民事救济手段不畅等原因，投资者所持股票达法定比例未依法披露而继续买卖的行为屡禁不止，并引发诸多诉讼。从九龙山股份有限公司到东方银星股份公司，从西藏旅游股份有限公司到上海新梅置业股份有限公司等，这些公司个别股东制造的大同小异的违规增持减持事件在给上市公司的正常运营带来极大困扰的同时，也给我国资本市场的健康运行造成了不利影响。立足我国当前资本市场的立法与执法实践，如何超越常规的单线性的法条规制路径，强调从民事、行政、刑事三种责任规制协同配合出发，尤其注重从证券市场的综合治理以及可能挖掘的立法、执法资源出发，积极寻求杜绝违规增持减持行为的惩处机制问题，颇值研究。本文在业界前期广泛探讨的违规买卖股票合同的效力、买卖行为的性质等问题基础上，对违规增持减持股票行为是否构成内幕交易、如何限制违规增持部分股票的表决权以及对违规增持减持股票行为施加刑事责任等问题发表拙见，以期对推进相关问题的科学立法和有效执法有所裨益。　　一、违规增持减持股票行为是否构成内幕交易的定性分析　　依据《证券法》第86条之规定，投资者持有某一上市公司发行在外的股份达到5%时，构成法律上的信息披露时点，此时投资者也就成了法律规定的信息披露义务人，必须履行相应的信息披露义务，违反此规定（不管是否有继续买卖股票行为）本身都构成了违反信息披露义务的行为。这种定性认识，理论界与实务界都是一致认同的。但是，违反信息披露义务后增持减持股票的行为是否构成内幕交易呢？从执法实践看，并无此先例。现有的行政执法往往依据《证券法》第193条对违反权益披露规则行为以违反信息披露义务定性处置，而对违反权益披露规则后的增持减持股票行为似乎束手无策或置若罔闻。[2]鉴于此种执法现状，能否从内幕交易角度对违规增持减持行为予以惩处就成为值得研究的另一思路。笔者以为，违反权益披露规则继续增持减持行为在相关条件成就时完全可能构成内幕交易。　　暂且撇开与本文探讨语境不甚密切的泄漏内幕信息或者建议他人买卖相关证券的内幕交易类型，依据《证券法》第76条，典型的内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人在内幕信息公开前，买卖相关证券的行为。[3]结合《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称“内幕交易认定指引”）第2条，[4]内幕交易的构成要件主要有三个：内幕信息知情人、存在内幕信息、当事人利用内幕信息从事了买卖相关证券的行为。结合违反权益披露规则增持减持股票的行为分析，由于《证券法》第74条第2款明确规定，[5]“持有公司百分之五以上股份的股东”是“证券交易内幕信息的知情人”，即内幕交易主体问题无可争议了，[6]因此，从法理和逻辑分析，违反权益披露规则增持减持股票行为是否构成内幕交易只需考虑以下几点。　　（一）持股5%以上股东持股情况发生多大变化的信息构成内幕信息　　我国《证券法》对内幕信息的界定采取了抽象概念与具体列举相结合的体例。依据《证券法》第75条之规定：“《证券法》第六十七条第二款所列重大事件”皆属内幕信息。[7]而依据《证券法》第67条第2款第（八）项之规定：“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”即属“重大事件”。具体结合违反权益披露规则增持减持股票之行为，持股达5%以后的股东继续买卖股票的数量若发生较大变化，该变化信息构成内幕信息；若变化不大，该信息就不构成内幕信息。申言之，大股东增持减持股票内容是否够成内幕信息其实取决于持股变化的幅度，或者说，买卖股份的数量。因此，如何理解“较大变化”就成了内幕信息问题的核心。　　探讨“较大变化”，实际上是与内幕信息的根本要素“重大性”密不可分的。综观成熟资本市场国家或地区的立法，虽然对内幕信息的界定不尽相同，但判断内幕信息的两个根本要素并无差别，即重大性和未公开性。我国《证券法》规定的内幕信息的抽象概念和明确列举的类型也体现了这两个要素。所谓重大性，又称实质性，是指信息对证券价格具有重大或显著影响。中国证监会《内幕交易行为认定指引（试行）》第9条规定：“对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。前款所称显著偏离、显著波动，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定。”　　从理论上说，判断持股变化是否构成相关证券价格的显著偏离或显著波动，应该具体结合上市公司的具体情况，包括上市公司的总股本和流通股本、上市公司的股权结构、市场交易状况等有关因素具体分析，而不能单纯依据买卖股票的绝对数量值作为判断标准。但是，鉴于每起股份交易都要依靠专家委员会或证券交易所的意见认定其是否构成较大变化并进而判断是否构成内幕信息明显缺乏效率，而且这种因个股随机认定的方式也无法给市场主体以明确的指导和规范作用，因此，从平衡立法可能与执法成本的角度出发，通过立法明确“较大变化”的具体数值比例仍属上策。　　借鉴域外经验以及我国现有的相关规范。美国1934 年《证券交易法》第13（d）-2（a）规则规定，在取得5% 受益所有权后，发生任何重要的变化都必须马上申报更正。在数量上等于或超过一类证券1%的收购或该证券的受益所有权的处置将被认为是“重大的”；少于此数量的收购或处置也可能是重大的，具体取决于事实和情况。[8]日本《金融商品交易法》第27条也规定，负有提交大量持有报告书义务的人，在成为大量持有者之后，持有的有价证券增加或减少1%以上，或者大量持有报告书中应当记载的其他重要事项发生变更的，应当自发生日之后5日之内，向内阁总理大臣提交变更报告。韩国《资本市场法》第147条第1款也规定：“……若其持有股份数的合计变动超过该股份总数的百分之一以上的，自其变动之日起五日以内，应将其变动内容按照规定方法，向金融委员会和交易所报告……”。香港《证券及期货条例》第XV部分第308条规定，当投资者对某一上市公司已公开发行的某一类股份的持股量百分率数字上升或下降，导致其拥有的权益跨越某个处于5%以上的百分率整数，例如，投资者A持有的某上市公司的股份权益由6.8%增至7.1%，即跨越了百分率整数7%，投资者即有义务在该事项发生之日起3个工作日内向香港联交所及上市公司进行具报。[9]就我国而言，尽管《证券法》第86条规定，在持股5%基础上，投资者所持股份每增减5%要履行披露义务，但在股权分置改革完成且上市公司股本不断扩大、股权日益分散的情形下，5%的幅度难免失之过宽。参考《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》“4.2.25”规定，“控股股东、实际控制人通过证券交易系统买卖上市公司股份，每增加或减少比例达到公司股份总数1%时，应当在该事实发生之日起二个交易日内就该事项作出公告”，笔者以为，投资者持股5%以后，增持减持数量达到或超过“公司股份总数的1%”的可认定为“较大变化”，该信息也就可以认定为内幕信息。　　（二）持股情况发生较大变化的信息未公开前再次买卖股票的行为才构成内幕交易　　内幕信息的另一构成要素是未公开性。《内幕交易认定指引》第10条也规定：“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。”结合本文探讨的违反权益披露规则的增持减持行为，持股情况发生较大变化的信息公告前为内幕信息敏感期。依据《证券法》第76条规定，内幕信息知情人在拥有上述持股发生较大变化信息后，利用该信息进行的交易构成内幕交易。换言之，持股5%以上股东在大幅增持后必须再从事至少一次的交易，不管这次交易金额大小都构成内幕交易。[10]现实中的难题是，如果投资者一次性越过5%门槛增持到位后不再买卖股票，就无法以内幕交易处置，而只能以违反信息披露义务处理。那么，这种情形下，试图发挥内幕交易的威力惩处该行为的意图就要落空了。　　不过，这里值得说明的是，如果持股5%以上投资者已经意图大量继续增持股份后，他将此确定的意图泄露给他人或建议他人购买股票，该投资者的行为也构成内幕交易，只是这里的内幕信息是指涉及“公司股权结构重大变化”的信息，不属于本文探讨的“重大事件”范畴。　　（三）违反权益披露规则增减股票行为是否存在内幕交易的豁免情形　　《证券法》第76条第2款规定：“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5%以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。”据此，有观点认为，这是豁免违规增持减持行为构成内幕交易的规定。[11]笔者以为，这种观点是有悖证券法理的。证券法是以信息披露为核心构建的资本市场监管法律体系，强制信息披露的理念贯穿了所有制度的设计和实施。就上市公司收购而言，各国处理收购违规行为的理论基础就是“持有重大非公开信息时禁止交易”，但为了兼顾收购事件隐密性的需求，证券法就要通过制度设计来保证投资者公平博弈与鼓励公司收购行为之间的利益平衡： 一方面，披露制度应该要求收购方尽早披露尽可能多的情况，使投资者能够掌握更加充分的信息对证券价值作出判断；另一方面也要确保披露制度不会导致目标证券价格变动过快，增加收购方的收购难度和收购成本。[12]为此，我国证券法设计了持股5%的披露起点，以及在此基础上该投资者所持股份每增减5%时才需要履行披露义务等规则。这些规则才真正是《证券法》第76条第2款规定的“另有规定”之本意。　　事实上，就我国证券立法和实践来看，对持有公司股份达到5%的股东，均将其视为公司的大股东并附随了大股东所应尽的相关义务。如我国《证券法》第47条、第67条、第74条、第76条、第86条、第129条，要求持股5%以上的股东负有信息披露、禁止或限制交易、交易获利上缴等一系列义务。[13]法律之所以这样规定的缘由，就是要确保市场的透明公平。若以收购为理由就可以豁免这些义务，不仅是对收购制度的误解，更是对作为证券法基石的信息披露制度的误解。　　二、违规增持超过5%部分股票的表决权限制问题　　探讨超5%比例部分股票的表决权限制问题，首先要解决违反权益披露规则买卖股票行为的效力问题。在买卖合同有效基础上，才涉及表决权行使问题。
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怎样认定股票受贿案件
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由于擅自发行的行为使股票记载的权利落空，如果行为人收受股票后转让的，债权人可以据此向债务人请求返还股金并赔偿损失。至于受贿人，由于在获得股票之时并未付出对价，擅自发行的无效行为对其并未构成侵权或造成损失，实际上是股票转让的过程，给股票持有人带来财产收入；其三，这是客观事实。司法实践中，怎样认定股票受贿案件，是股票能否成为贿赂的内容，国家工作人员利用职务之便收受股票的，能否认定为受贿性质：其二：其一，股票自身没有价值，不应按受贿定罪，但是，股票的所有者可以凭此在规定的场所转让、正确认识转让方式对犯罪认定的影响以股票为内容的贿赂犯罪中，通常由行贿人将一定数额的股票交付受贿人并由受贿人收受，还应同股票票面价值一并计算，它可以体现出一定的价值形态，受贿人按此完成了谋取利益行为，应当定为受贿罪（未遂）。但是，它仅仅是股东籍以取得财产所有权；背书转让即股票持有人将转让的意思表示记载于证券背而的转让行为。我国《公同法》第145条规定，与其直接收受财物无本质的区别。数额较大的，应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务之便，而此种情形发生在行为人主观放任范围内，故不应接受贿罪处理。当然。因为这两种行为所表现出的目的性非常明确。3。（2）对收受已经批准上市交易股票尚未转让的，原则上按股票的票面价值认定。第2页 /(共3页)（2）对象不能犯的几种情况，应按其实际转让价认定。4、无效发行导致受贿股票的失价性对犯罪认定的影响；股票失价性，即产生法律效力。《公司法》第139条规定：股东大会作出发行新股的决议后，鉴于受贿人在犯罪活动开始后，则不能简单地一律按受贿罪（未遂）对待。凡为他人谋取了利益而索要股票为他人谋取非法利益而事后收受股票的，应按犯罪未遂对待，擅自发行股票而导致股票失价使受贿人获取钱财的目的落空，这种现象被刑法理论称之为对象不能犯，（1）受贿人在为他人谋取利益之前索要和收受股票的，定受贿罪（未遂）显然不妥。我们认为，这不等于承认行为人收受股票的行为具有合法性、领取股利的一种凭证？（1）股票失价与善意持有人的债权取得。善意持有人是指因不了解发行真相而购买了无效的发行的股票的所有人（持有人）；事后收受在行为人主观上属于间接故意，须经国务院证券管理部门批准。（2）在为行贿人谋取利益后收受股票，从另一方面讲，行为人没有股金投人而凭此获取财物，其转让仅需将股票交付相对人。从另一方面讲，发行人即募集人对其发行时的股票价值负有担保义务，发行人对其发行股票的价值同时丧失抗辩权。因此，主动停止了犯罪；将记名股票作不动产对待，根据本法第l86条。记名股票的转让，即擅自拔行股票的行为对善意持有人手中的股票性质此时也发生了变化；其二，股票有一定的价格。因为，行为人在收受股票前已经完成为他人谋利益的行为，它可以在规定的场所通过买卖或者转让、正确认定股票的数额、行政法规规定的其他方式转让。股票转让因记名股票与无记名股票的区别，分为交付转让和背书转让，交付转让即无记名股票可视为种类物，刑法规定已着手实行犯罪，它可以派生出财物或者金钱，可以金钱来计算价值。虽然股票本身没有价值，是犯罪未遂，即对股票所代表的预期收益权的追求近乎于放任状态，进而对股票价值作虚拟的维持。由此可知，已经发行在外的股票随即失去其存在的意义，同时失去其价值。这种无价性对股票的持有人会造成何种影响呢，股票持有人的股金投人是不可赎回的，它有别于一般的有价证券。根据股票的性质和特征。如已另外分得股利的，但毕竟末产生任何犯罪结果，对此定为犯罪中止是适宜的，对收受股票的行为，又该如何认定其犯罪数额。股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证，是股东籍以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征，公众持股者丧失股权转而得到的是债权。股权的丧失这一法律事实既导致了股票发行关系的终止，同时也导致了支付了对价的善意持有人与股票发行者之间债权债务关系的发生，另外，侵权行为之债的不可转让性，因双方互有期约，按照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》中的有关规定处理。需要指出的是。我们认为，擅自发行的股票在其无效性被确定后，国家工作人员利用职务之便收受股票的，股票也是一种有价证券。司法实践中，要正确处理股票受贿案件，有两个法律问题需要明确加以解决。其一，取得股息和红利的，还应一并计算，对擅自发行股票作无效认定，并不因此而损害社会公众利益，相反能促进已经变化的法律关系恢复到正常关系中来，确保股民获得及时的救济，同时对于正确处罚犯罪亦有积极意义，与之相联系；如行为人收受股票后通过证券交易所转让的，使收受财物不能实现，在股份转让问题上根据物权变动原理，实行公示和公信原则，将无记名股票作动产对待，以交付行为作为公示方式，以交付（占有）的事实表现出公信力。如此完成的贿赂：（1）我国法律一直将股票作为财产纳人刑法保护范畴。（2）股票是一种财产性的利益，给股票的合法持有者带来定期的收益，增加其财产。（3）国家工作人员利用职务之便收受股票，可以为其增加财产收入。5您好，非法收受股票，从表面上看，行为人似乎有风险投资的一面，且呈现不确定的价值形态。但是，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，可以比照相近的情况、本条、第386条和第388条规定，应把握以下问题：1、该股票必须是依照国家有关法律，以登记作为公示方法，并由此取得登记公信力，按照物权变动之公示公信原则，即便股权事实上已经变动，但未实行公示的形式，仍然不发生所有权变动的效力；反之，如果形式已经履行变动手续，但事实上并末变动，仍然发生变动的效力，一般情况下，行贿人出于谋取非法利益的目的，将无记名股票付给受贿人，且该股票具有其票面权利的经济价值，即完成行贿行为，与此同时，其相对人若给予了某种利益，则构成受贿罪。但是，如果以记名股票行贿，通常要将受让人姓名或名称记载于股东名册。这里就出现两种情况，第一种情况是受贿人收受股票后，行贿人并未办理相应登记。原因有两个，一是受贿人对是否最终收取股票持犹豫态度，比如，看看是否别的人也收了，等等。如果没有形成实际的收受，不应定为受贿，可以照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》第3条第5项以其他形式和名义收受礼券办理，与礼券性质相似。二是受贿人的原因而未办理登记。如果受贿人与行贿人互有期约或受贿人索贿的应构成受贿罪，除此之外不应接受贿罪处理。第二种情况是受贿人实际办理了登记。这也有两种表现行为：一是受贿人以自己或亲属和其他第三人名义办理了登记，说明收受人已经取得股权或着行使了处分权，应按受贿处理。二是行贿人或第三人自作主张，用其他人名字办理登记。若此事本人知道而未表示异议，应视为本人对股票的处分，按受贿罪对待；若此事本人不明知或知悉后表示异议的，则不能将此登记转让行为视为受贿，而应根据实际情况加以正确处理。第3页 /(共3页)6、股票盈利性和风险性对确定受贿数额的影响（1）通谋——给付对价的收受行为构成犯罪的要件。一个时期，原始股被认为最容易赚钱而成抢手股票，有的公司用配送给领导人这类股票为谋取利益铺路。除了无偿赠送之外，由于某种原因收受人也有时给付一部分对价。如：溢价发行股票面值给付价款，除去购买人应支付的发行成本而按票面价值付款，还有的行贿人对受贿人承诺如果不能实现预定股利则给予补偿，等等。对此，一种观点认为，收受人收取股票的实际价值与其给付价款之间的差价是一种利益取得，应将该差价计为受贿额。另一种观点认为股票上市交易，其价值运动表现的是股票面额与股市行情之间的关系，因此只要收受人付出了票面额与股票价值的款项，其盈利部分是合法的，我们倾向第一种观点。第二种观点不足之处在于没有看到两种独立行为之间存在着一个内在的联接点，即如果行为人之间具有通谋性，包括双方通谋，通过第三人（证券商或交易所）共谋和行贿人确保受贿人主观上达到了明知的程度，从而证明了受贿人不等价收受股票的非法盈利属于受贿罪客观方面的表现。对此应将收受股票的差价部分与股票交易盈利部分合并计为受贿额。（2）不当得利——未付出股本却获得盈利的受贿行为的对象。在股市盈利的前提下，受贿人只获得盈利，股本金被行贿者收回，这种不当得利应计为受贿额，股本金则应作为犯罪工具追缴。（3）实收股本——股票亏市时确定受贿额的基础。由于股票交易风险和亏损的客观性及同一范围内的普遍性，在股票亏市的情况下，应按收受股票当时的股本金确定受贿数额，不宜将收受股票投人股市数额重复计算，更不能将亏损列为损失而加重处罚。以避免与挪用公款（包括挪用公款炒股）或贪污行为相混淆，造成法律适用上的错误。，原则上其收受股票当日所公布的该种股票成交的收盘价格认定、法规规定发行的，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人比政府申请批准。属于向社会公开募集的，属于正当的职务行为，而非伪造、变造的股票；2、行为人收受该股票后，无论该股票价格是否涨跌，均不影响受贿罪的构成，当受贿人在收取贿赂后、为行贿人谋取利益前，知悉了股票发行真相，未给行贿人谋取利益或按正常方式办理事情（未枉法），即股票的价值数额。可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若千问题的解释》（l992年l2月ll日）精神计算：（l）对收受尚未批准上市交易的股票的，对被告人定罪量刑就难以明确，应按行为人的转让价认定，是如果股票可以成为贿赂的内容，那么，使得受贿人虽然因最初的继受取得占有了股票，却因为不是直接被侵权人而不能当然获得债权救济，由公司将受让人的姓名或若名称及住所记载于股东名册。由此可以看出，股票可以成为贿赂的内容。前者以办成事为获取股票的理由；后者为他人谋取非法利益的主要目的除受贿之外别无其他解释。职务范围内为他人谋取正当利益而于事后被动收受股票，对特定行为人，如国家证券主管机关和权力及于证券领域的国家工作人员，不论何种情况或何种原因收受擅自发行的无效股票均应接受贿罪论处。（3）关于无效发行的事实对于公众补偿的问题。擅自发行股票行为的暴露常以贿赂犯罪的揭露和处理为开端。司法机关办案人员常从保护公众利益的角度，不承认擅自发行为无效发行，应认定为受贿，其理由是。如行为人收受股票后，尽管主观上的动机是产生于对财物追求目的落空：由股权凭证变为债权凭证：记名股票，由股东以背书方式或者法律
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收藏|《人民司法》刑事案例裁判要旨汇编（2009）
来源：刑事案例参阅导读：《人民司法》系最高人民法院机关刊，1957年1月开始创办，2007年1月改为半月刊，其中下半月出版的为《人民司法·案例》。《人民司法·案例》中的案例都是根据真实判例编写，是对司法一线工作者对实践中疑难复杂问题的探讨和回应，对于司法实践具有很强的指导意义。说明：1.标题中括号内的文字和数字分别为“作者姓名-期号-起始页码”；&2.《人民司法案例》中也有少数文章并非案例分析，因此无裁判要旨和案号，为保证汇编的完整性保留了这些文章标题；3.由于字数限制，每期只推送某一年度的案例裁判要旨，本期推送的是2009年共12期刑事案例裁判要旨，以后将陆续推送年度案例要旨。1.&交代同案犯的手机号及可能藏身地不构成立功（曾广东;竹莹莹2.004）【要点提示】被告人交代同案犯的手机号及可能藏身地，公安机关据此抓获了同案犯，该行为不应认定为立功。&【案号】一审：（2007）苏中刑一初字第049号二审：（2007）苏刑终字第0103号复核：（2008）刑五复号&2.&共同犯罪中数行为的吸收（楼炯燕；蔡连德；徐海宏2.020）【要点提示】行为人按照预谋方案实施劫财、故意杀人、故意毁坏财物行为的,应以抢劫罪一罪论处:共同犯罪中,行为人仅参与其谋而无实行行为的,以认定为犯罪预备为宜;行为人系犯罪策划人和主要实施者，犯罪手段残忍，后果严重，但有重大立功表现的，也可以对其从宽处罚。【案号】一审：（2007）锡初字第51号 &二审：（2008）苏刑三终字第0002号 复核：（2008）刑五复号&3.&盗掘古墓葬罪的既遂与未遂（刘海红2.024）【裁判要旨】盗掘古墓葬罪属行为犯,被告人只要实施了盗掘行为即为犯罪既遂,不以挖到墓室和窃得文物为犯罪的既遂要件。【案号】一审：（2008）临刑重字第4号&4.&挪用公款给一人公司使用的司法认定（肖晚祥2.026）【裁判要旨】个人决定以单位名义将公款挪用给实质上的一人公司使用，没有谋取个人利益的，不构成挪用公款罪。【案号】一审：（2007）虹刑初字第863号二审：（2008）沪二中刑终字第207号&5.&合法有效的起诉是法院行使审判权的前提（李玉萍2.066）【要点提示】如果人民法院在审理过程中发现检察机关提起公诉的案件依法构成告诉才处理的犯罪，就不应继续进行审理，更不能直接对被告人定罪量刑或者宣告无罪，而应终止审理或者建议检察机关撤回起诉，并告知被害人可以直接提起自诉。&【案号】一审：（2007）广刑初字第1号&6.&以泄愤为目的擅自买卖他人股票之定性（李蘋；陈柱钊2.069）【裁判要旨】被告人主观上为泄私愤,意欲造成他人损失,客观上侵入被害人股票账户后对股票擅自操作,实施抛卖股票和高买低抛的行为,造成被害人损失数万元,符合故意毁坏财物罪的主客观要件，造成损失数额较大的，应当以故意毁坏财物罪定罪。【案号】一审：（2008）黄刑初字第119号&7.&析帮助毁灭、伪造证据罪中之帮助行为（李岩；张鹏2.073）【案号】一审：（2006）深宝法刑初字第2170号&8.&死刑复核案件中刑法第十三条但书的适用（沈秋媛；陈鹏展4.004）【案号】一审：（2006）一中刑初字第1559号二审：（2007）高刑终字第149号复核：（2007）刑监复号&9.&共同犯罪中的实行过限与一体转化（聂昭伟；吴郁槐4.011）【裁判要旨】在共同犯罪过程中，当只有部分共同犯罪人具备转化条件时，应当从以下三个方面来区分一体转化与部分转化：首先，需要考察共同犯罪人事先共同谋议的内容是否明确；其次，需要考察各共同犯罪人在共同犯罪中的地位；再次，还需要考察法律所规定的转化条件的具体类型。&【案号】一审：（2008）嘉刑初字第18号二审：（2008）浙刑三终字第131号&10.&编造虚假恐怖信息罪的认定与处理（尹晓涛；祁若冰4.015）【裁判要旨】行为人编造虚假的恐怖信息并在互联网上予以传播，虽然未被他人点击即被网管发现并删除，但不影响其编造虚假恐怖信息罪的犯罪既遂。&【案号】一审：（2008）扬维刑初字第153号二审：（2008）扬刑一终字第0072号&11.&以假冒质押物骗取贷款构成骗取贷款罪（彭辉；张达朝4.018）【案号】一审：（2008）仪刑初字第34号&12.&情节严重的诉讼欺诈行为构成诈骗罪（王永亮；彭勇；邹莉4.044）【裁判要旨】被告人伪造证据后对被害人提起诉讼的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，对于情节严重的诉讼欺诈行为，应当作为诈骗罪予以处罚。&【案号】一审：（2006）金刑初字第263号&13.&受贿罪中特定关系人的认定（陈克娥；潘勤勤4.047）【案号】一审：（2008）湖浔刑初字第261号&14.&海关估价征收税款不影响走私犯罪的认定（孙炜4.051）【案号】一审（2008）锡刑二初字第4号&15.&从一起贪污案谈从宽量刑的适用（陈双双；秦沓4.053）【裁判要旨】刑事审判应当以宽严相济刑事司法政策为指导，当被告人存在法定从轻、减轻情节的，应酌情考量个案中的酌定情节，从而做出适当的量刑；在适用减轻处罚时，综合考量案件的特殊性和影响量刑的各种因素，可以跳过中间的刑罚幅度，减两格在相应的量刑幅度内适用刑罚；当对被告人减两格处罚后符合缓刑适用的形式和实质要件的，可对其适用缓刑。&【案号】一审：（2008）宁刑初字第243号二审：（2008）甬刑终字第276号&16.&罚金刑减免的程序操作（陆文德；马超杰；肖波；杨军华4.057）【裁判要旨】在2008年“5.12”汶川大地震中家庭遭受严重损失的灾区籍服刑罪犯属于刑法第五十三条规定的遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的情形，可依法提出免除罚金刑申请，经一审法院审查后由执行庭依法作出终结罚金刑执行的裁定。&【案号】一审：（2007）浦刑初字第775号执行：（2008）浦执刑字第173号&17.&境外公司在我国境内犯罪适用我国刑法（沈言6.008）【裁判要旨】我国刑法第三十条、第三十一条规定了有关单位犯罪的刑事责任和处罚原则，但对单位犯罪的效力范围没有作出明确规定。我国刑法总则关于刑法空间效力的规定同样适用于单位犯罪。&【案号】一审：（2008）沪二中刑初字第127号二审：（2008）沪高刑终字第189号&18.&黑社会性质组织四特征的认定（马献钊；王永贞6.010）【案号】一审：（2005）许中刑一初字第05号二审：（2005）豫法刑二终字第96号&19.&编造并发布虚假地震信息构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪（高伟；刘民利；张鹏6.014）【要点提示】虚假的地震信息完全具备虚假恐怖信息的形式和内容，属于虚假恐怖信息的范畴。行为人在发生特大地震后余震不断的特殊时期，非法侵入地震局官方网站，编造并发布虚假地震信息，引起了社会公众的恐慌，其行为性质属于严重扰乱社会秩序，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。&【案号】一审：（2008）雁刑初字第342号&20.&虚假广告罪的主体认定（潘水良；江勇6.016）【裁判要旨】一、我国刑法第三十条规定的单位犯罪适格主体为公司、企业、事业单位、机关、团体。司法实践中大量以单位名义实施犯罪的个体工商户、合伙企业、私营独资合资企业，如果不具有法人资格，无论是否体现为组织的集体意志，根据罪刑法定的原则，均不能认定为单位犯罪。二、行政规章禁止自然人发布医疗广告并不等同于自然人不符合虚假广告罪的主体要件。自然人违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。&【案号】一审：（2007）江刑初字第631号&21.&单位犯罪的构成要件（张萍6.057）【裁判要旨】同时具备以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有、使用这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。&【案号】一审：（2008）甬仑刑初字第523号二审：（2008）甬刑终字第485号&22.&如何认定在食品添加剂中掺入苏丹红一号的行为（罗桦6.060）【裁判要旨】生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪及生产、销售有毒、有害食品罪是一般与特殊的关系，其行为方式相同，只是犯罪对象不同，由此而导致定罪处刑标准各有差异。在食品添加剂中掺入苏丹红一号的行为定性，不仅要根据产品质量检验机构对涉案食品的鉴定结论，还要根据销售金额，依照刑法第一百四十九条的规定，按较重的罪定罪处罚。&【案号】一审：（2006）穗中法刑二初字第69号二审：（2006）粤高法刑二终字第638号&23.&获取购销差价与增设中间环节截留国有财产的区别与认定（罗开卷6.064）【案号】一审：（2004）沪一中刑初字第120号二审：（2005）沪高刑终字第52号&24.&名为借款实为受贿的具体认定（李如省；李至坚6.067）【裁判要旨】国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者收受财物的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅看是否有借条等书面借款手续，应当根据受贿罪的构成要件，结合具体情况综合判断。&【案号】一审：（2008）临刑初字第432号二审：（2008）台刑二抗字第9号&25.&论共同犯罪中共同故意的认定（李杰8.012）&&26.&对因挪用公款收受他人贿赂的行为如何定罪（罗开卷8.015）【裁判要旨】挪用公款给其他单位使用，并收受贿赂，是挪用公款罪与受贿罪想象竞合，应则一重罪论处。【案号】一审：（2008）沪铁中刑初字第7号二审：（2008）沪高刑终字第88号&27.&贩毒网络中的共犯形式和罪责区分（黄鹏8.018）【要点提示】贩毒网络中各被告人之间往往存在多种共犯形式。正确区分各被告人的刑事责任并裁量刑罚，首先要查明共犯形式和各被告人之间的关系，再综合考量各被告人的贩毒数额及在贩毒网络中的地位、作用等情节决定刑罚。对被告人适用死刑应特别慎重，毒品犯罪数额不是量刑的唯一依据。对于贩卖毒品数量巨大但有特定的酌定从轻情节的贩毒分子，可以考虑从轻处罚，最终保证法律效果和社会效果的统一。&【案号】一审：（2007）怀中刑一初字第11号二审：（2007）湘高法刑终字第266号复核：（2008）刑五复号&28.&因追赶肇事逃逸者致人死亡的定罪分析（王永伟；寿晓婷8.049）【要点提示】驾驶机动车辆追赶肇事逃逸者,致使逃逸者采取措施不当翻车死亡,不属于正当自救行为,而是构成交通肇事犯罪。【案号】一审：（2008）虎刑初字第0365号&29.&涉公房职务侵占罪的认定及犯罪数额计算（孙明德；陈柱钊8.052）【裁判要旨】物业公司的管理层干部利用审核公房承租人资格的职务便利，低价向自己的亲友或他人非法出让不具流通性的公房承租权，使自己的亲友或他人虚构成为公房承租人同时，利用房产交易中心只进行形式审查的操作方式，制作出具虚假的公有住房出售合同等材料，使公房产权得以顺利变更登记到个人名下，以便自己的亲友或他人获取房屋转让后的巨额差价的行为，应当认定为职务侵占罪。&【案号】一审：（2008）黄刑初字第622号&30.&变造国家机关证件罪的司法认定（祁若冰；尹晓涛8.057）【裁判要旨】行为人在国家机关证件复印件上对相关内容加以变造，并采取再复印的手段骗取合法证件，构成变造国家机关证件罪。该行为应当从其目的行为发生之日重新起算诉讼时效。&【案号】一审：（2008）江刑初字第0383号二审：（2008）扬刑一终字第0087号&31.&论被害人过错在刑罚适用中的价值（王韧8.060）【要点提示】被害人过错行为常引起刑罚适用上的困惑，如何界定刑事司法中的被害人过错行为？其对被告人犯罪行为及处罚结果有何影响？本文努力找寻理论上的依据，阐述其在刑罚适用中的功能。&【案号】一审：（2004）徐刑一初字第68号&32.&承运人盗取已封缄货物构成盗窃罪（聂昭伟；陈玲英10.009）【裁判要旨】委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。&【案号】一审：（2008）盐刑初字第87号二审：（2008）嘉刑终字第68号&33.&集资诈骗犯罪的非法占有目的（高伟；吴加亮10.013）【裁判要旨】公司申请股票在境外上市，必须具备法定的资格条件，还要经过国家证券监管部门的批准。在公司不具备境外上市的条件且未报经国家证券监管部门批准的情况下，以该公司股票将在境外上市为名，欺骗社会公众，无限量地销售该公司的股权，收取并随意支配，使用投资者交纳的股权转让款，导致广大投资者收益无法实现和保障，应认定行为人主观上具有非法占有的目的，该行为的性质属于集资诈骗。【案号】一审：（2007）西刑二初字第122号 &二审：（2008）陕刑二终字第99号&34.&以胁迫方式抢劫中“当场”的法律分析（钱锋；武宁琪10.037）【裁判要旨】以胁迫方式抢劫的最主要特点在于以当场实施暴力相威胁、当场取得财物，两“当场”特征缺一不可。对于当场的含义，应作扩张性解释，即对使用胁迫手段抢劫中“当场”的理解不能仅仅局限在暴力胁迫的现场，应该允许在时间和空间上有一定限度的延续。&【案号】一审：（2008）溧刑初字第207号二审：（2008）宁刑终字第450号&35.&概然性教唆犯之罪责刑考量（李正文10.041）【裁判要旨】对于概然性教唆，由于教唆犯的教唆内容比较笼统、不太明确，因此，即使发生基本犯罪构成要件之外的加重结果，亦应认定未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应与其他实行共犯对该加重结果承担共同罪责，但对教唆犯的具体量刑应根据其在共同犯罪中的作用进行考量。那种认为教唆犯即是主犯的观点，不符合罪责刑相适应的原则，司法实践中应根据教唆犯在共同犯罪中的地位、作用对教唆犯的主从犯地位加以客观认定。&【案号】一审：（2007）开刑初字第88号二审：（2007）二中刑终字第625号&36.&对未能扣押走私货物的走私案件如何定罪量刑（袁南利10.045）【裁判要旨】被告人多次走私普通货物，走私既遂部分没有被当场查获、扣押涉案走私货物，只要有其他相关证据能够予以证实，仍然可以认定行为人的走私犯罪行为；由于走私既遂部分的涉案走私货物未能扣押，且被告人系雇佣人员，受他人雇请而参与走私的运输环节，不参与分赃，量刑时对被告人可以从轻、减轻处罚。&【案号】一审：（2008）湛中法刑三初字第13号&37.&网络盗窃既、未遂界定（沈解平；陈柱钊10.048）【裁判要旨】网络盗窃只要一经实施，财产通常瞬间即脱离财产所有人的控制，除非发生断电、掉线等意外，一般不会产生意志以外的原因而未得逞的问题。&【案号】一审：（2007）黄刑初字第699号二审：（2008）沪二中刑终字第522号&38.&组织他人偷越国境犯罪既、未遂辨析（张松涛10.052）【案号】一审：（2008）宁刑初字第45号二审：（2008）苏刑终字第0072号&39.&以物理方法精炼毒品应定制造毒品罪（余剑12.008）【裁判要旨】以蒸馏等物理方法，将含有甲基苯丙胺成分的液体提炼成冰毒晶体，足以改变毒品成分和效用，属于以物理方法精炼、提纯毒品的行为，不同于单纯的将毒品掺杂、掺假行为，应当依法认定为制造毒品罪，予以准确惩罚和打击。&【案号】一审：（2008）沪一中刑初字第186号&40.&特情侦查前已形成贩毒犯意，不认定犯意引诱（陈敏辉12.010）&【案号】一审：（2008）开刑初字第0069号二审：（2008）通中刑一终字第0093号&41.&非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的区别及量刑（孙晋琪12.016）【裁判要旨】非法拘禁致人重伤、死亡的，是指非法拘禁行为本身是致被害人重伤、死亡（包括被害人自伤、自杀）的主要原因，行为人对该重伤、死亡结果是出于过失，此为非法拘禁罪的结果加重犯；非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，是指行为人使用超出非法拘禁行为本身（因为非法拘禁行为本身也可能会表现为一定暴力）的暴力致人伤残、死亡的，行为人主观上是出于故意，应按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，此为非法拘禁罪的转化犯。&　　刑法第六十三条第二款规定的“案件的特殊情况”，主要是指案件中客观存在的，足以影响并可以起到减轻处罚作用的犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性方面较为特殊和特别的事实情况。这种特殊情况应当比酌定从轻、从重情节所具有的一般情况更要特殊、更为特别、更为重大。是否符合特殊情况，一般应综合犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪的时空环境、犯罪造成的损害结果、犯罪的对象、犯罪分子的一贯表现和犯罪后的认罪、悔罪态度等方面加以全面考虑，综合认定。&【案号】一审：（2007）澄刑初字第892号二审：（2008）锡刑终字第17号复核：（2008）苏刑三复字第0032号重审：（2008）澄刑初字第892－1号&42.&“零口供”下的犯罪认定（王佳12.019）【裁判要旨】被告人在整个刑事诉讼活动过程中没有任何有罪供述，但证明被告人有罪的证据之间能够相互印证，形成锁链，尤其是主观性证据与客观性证据之间相互印证，足以排除合理怀疑得出唯一结论的，应当依法对被告人定罪量刑。&【案号】一审：（2007）川凉中刑初字第009号二审：（2007）川刑终字第499号&43.&挪用资金超过三个月未还的认定（郑思科；谢财能12.052）【裁判要旨】挪用资金超过三个月未还的中的三个月，认定的起算点应是挪用行为实施完毕之日，认定的结算点应是实际归还之日。只要行为人挪用未还超过三个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还是强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题。【案号】案号一审：（2008）朝刑初字第03009号&44.&挪用资金连续犯的认定及其追诉时效（姚一鸣12.055）【裁判摘要】一、贪污罪与挪用公款罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了侵吞行为，而非账面上是否已经平账；挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人的主观目的。&　　二、同一犯意的连续性和犯罪行为的连续关系是构成连续犯的决定因素，虽然犯罪行为之间间隔时间的长短并非决定罪行之间连续关系的独立因素，但若间隔时间超过追诉期限，则很难认定犯意具有连续性，一般不应构成连续犯。&【案号】一审：（2008）越刑初字第315号二审：（2008）绍中刑终字第148号&45.&诉讼代理人意见可作为法院变更指控罪名的路径之一（徐松青；袁婷；张华12.059）【案号】一审：（2007）沪二中刑初字第49号&46.&婚姻家庭纠纷引发的故意杀人犯罪的死刑适用（曾广东；竹莹莹14.004）【要点提示】对于因婚姻家庭纠纷引发的故意杀人犯罪，量刑时应与严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。&【案号】一审：（2007）恩中刑初字第10号&二审：（2007）鄂刑一终字第79号 复核：（2008）刑五复号重审：（2008）鄂刑一终字第169号&47.&用银行借记卡非法转账提现构成盗窃罪（梁健14.011）【要点提示】被告人明知自己持有的银行借记卡不具备透支功能，却利用银行柜员机系统出错之机，通过多次非法转账、提现等手段，控制并占有银行巨额资金，应认定被告人主观上具有非法占有的目的，手段上具备了秘密窃取的特征，符合盗窃罪的构成要件。&【案号】一审：（2008）甬刑初字第86号&二审：（2008）浙刑一终字第185号 复核：（2008）刑核字第64号&48.&出售非法制造的发票罪情节严重的认定（范莉；赵旭东14.014）【要点提示】行为人多次虚开后,向多人出售假发票6000余份,属于出售非法制造的发票情节严重,构成出售非法制造的发票罪。【案号】一审：（2008）惠刑初字第116号&49.&境外开设中文网站传播淫秽信息牟利的管辖权（杜开林；沙楠14.017）【裁判要旨】行为人伙同他人，以牟利为目的，在境外开设中文淫秽网站，设置、提供广告代理、VIP会员等收费项目，利用互联网（主要针对中国境内）传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收入等方式获利，其行为应以传播淫秽物品牟利罪论处，并按最高法院相关司法解释所确立的淫秽信息点击量等标准定罪量刑，行为人获利多少、获利用途不影响本罪的构成。&【案号】一审：（2007）崇刑初字第0431号二审：（2008）通中刑一终字第0015号&50.&情节较轻的绑架罪之司法认定（葛明；姚军；汤媛媛14.060）【案号】一审：（2009）临刑初字第29号二审：（2009）抚刑一终字第18号&51.&篡改软件许可协议的定性（徐飞；冯祥14.063）【要点提示】本案系以营利为目的，通过篡改著作权人开放式许可协议的方式侵犯著作权而受到刑事处罚的案例，涉及软件许可协议的性质认定、复制发行行为的认定及法条竞合时的处理等问题。本案被评为2008年中国知识产权司法保护十大案件。&【案号】一审：（2008）浦刑初字第990号&52.&非出于被告人积极主动弥补损失不影响诈骗数额的计算（阿尼沙；郝卫14.067）【要点提示】行为人通过签订合同，从多家汽车租赁公司骗租汽车，并将汽车抵押给他人获得数额较大的抵押款，除将少部分抵押金用于支付租赁费以维持继续骗租汽车的目的，其余大部分抵押金用于个人挥霍，其多次骗租行为只构成合同诈骗罪。对合同诈骗的数额，应以被害人实际损失的总数额为标准，通过公安机关追缴及车主自行追回被抵押车辆的结果并不影响对被害人实际损失的计算，对抵押权人造成的巨大损失可作为合同诈骗的量刑情节考虑。&【案号】一审：（2008）西刑二初字第73号二审：（2008）陕刑二终字第114号&53.&利用工作便利秘密窃取单位财物构成盗窃罪（朱世鹏16.008）【案号】案例载于《最高人民法院公报》2008年第11期&54.&毒品共同犯罪案件被告人翻供的审查与判定（方文军16.010）【裁判要旨】毒品犯罪案件中，被告人到案后为逃避罪责而翻供的现象较为常见。对此，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，认为前供一律被否定，从而得出案件没有有罪供述乃至事实不清的意见，而是应当结合全案证据进行综合分析，判断被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。&【案号】一审：（2008）渝一中法刑初字第90号二审：（2008）渝高法刑终字第252号复核：（2009）刑五复号&55.&商业秘密保密性的判断（逄淑琴；王潮16.014）【裁判要旨】认定技术信息是否构成商业秘密，不能简单地因为其中包含一项或多项公知技术就否定其秘密性，应当综合考虑技术要素的组合及整体是否体现了权利人的独创性劳动。对于商业秘密保密性的判断，必须考虑权利人主观上的保密意图和客观上所采取的保密措施，结合案件具体情况进行分析。界定侵犯商业秘密犯罪案件中被害方的损失，必须综合考虑与商业秘密产生和应用相关的各种直接因素，也必须切实考虑司法的公正性和操作的可行性，以侵权人的获利来认定具有现实合理性。&【案号】一审：（2007）杨刑初字第751号二审：（2008）沪二中刑终字第432号&56.&对外国籍被告人量刑时，应当考虑其所属国的有关刑法规定（肖晚祥；邱胜冬16.018）【裁判要旨】如果外国籍被告人所属国刑法对某一犯罪的处罚规定比我国刑法轻，在对外国籍被告人裁量刑罚时，一般应当将其所属国的刑法规定作为一个情节考虑，对被告人酌情从轻处罚。&【案号】一审：（2007）沪二中刑初字第63号二审：（2007）沪高刑终字第134号核准：（2008）刑核字第22号&57.&刑法条文中“买卖”、“贩卖”的规范含义（聂昭伟16.048）【裁判要旨】刑法条文中的普通用语与一般国民的理解有时候会存在差异，在这种情况下，解释者应当在理解立法目的的基础上揭示其规范意义。对于我国刑法条文中多次出现的“买卖”、“贩卖”等普通用语，既不应从普通意义将其理解为购买或者出卖，也不应从字面含义将其理解为买进后再卖出，而应当从规范意义上将其理解为出卖以及为了出卖而购买。因此，对单纯购买行为不能以买卖型犯罪论处。&【案号】一审：（2008）江刑初字第699号&58.&在城市道路上飙车的定性（肖江峰16.052）&【案号】一审：（2008）朝刑初字第1460号&59.&法人未经批准代理客户买卖股票构成非法经营罪（肖波；万秀华16.054）【裁判要旨】被告单位代理客户买卖股票的行为属于证券资产管理行为，2006年以后未经证监会批准擅自开展证券资产管理业务的，属于刑法第二百二十五条第（三）项所规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。&【案号】一审：（2008）浦刑初字第876号&60.&非法买卖易制毒化学品的法律适用（彭丁云；吴婉如16.058）【裁判要旨】易制毒化学品即制毒物品，非法买卖易制毒化学品的行为触犯了刑法中的非法买卖制毒物品罪，同时由于易制毒化学品属于国家规定的限制买卖物品，非法买卖此类物品同时构成非法经营罪。这种源于立法上的原因，同一犯罪行为触犯两个罪名的现象称为法条竞合。这两罪名从竞合程度来看属于交叉关系，从法条性质来看属于复杂法条和简单法条之关系。对于此种竞合情形下的法条适用应该坚持复杂法条优于简单法条原则，同时以重罪优于轻罪为补充适用原则。&【案号】一审：（2009）温瑞刑初字第7号二审：（2009）浙温刑终字第398号&61.&诈骗犯罪中诈骗数额的认定（张向东16.061）【案号】一审：（2008）南刑初字第541号二审：（2008）哈刑抗字第15号&62.&集资诈骗犯罪案件中的几个问题（高洪江18.004）【案号】一审：（2007）丽中刑初字第35号二审：（2008）浙刑二终字第59号复核：（2009）刑二复号&63.&挪而未用的司法认定（罗开卷18.013）【裁判要旨】对挪而未用的行为，只要具备刑法规定的其他构成要件的，应认定为挪用资金罪，且为既遂形态。【案号】一审：（2007）闵刑初字第264号二审：（2007）沪一中刑终字第480号&64.&走私窄吻鳄构成走私珍贵动物罪（黄冬阳18.016）【要点提示】被告人王江都、王天尖走私入境的102条窄吻鳄虽系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的物种，但我国现行立法并未明文规定走私窄吻鳄的定罪及量刑标准，相关司法解释中也无与窄吻鳄同属或者同科的珍贵动物可作为参照标准，控辩双方对能否以走私珍贵动物罪定罪及如何量刑争议极大。因此，如何准确把握立法精神，坚持罪刑相适应原则，能动地理解适用法律，解决好本案的定罪及量刑问题，对于今后审理日益呈高发态势的走私珍贵动物犯罪案件具有重要的指导意义。&【案号】一审：（2007）厦刑初字第131号&65.&内幕交易、泄露内幕信息罪的审查与认定（甘正培；丁卫红；梁夏生18.020）【裁判要旨】内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪关键是要准确界定内幕交易知情人员，认定内幕信息的内容、形成时间、内幕交易的具体表现行为及其之间的关联。此类案件审查难度大，在缺乏被告人供述或被告人翻供的情况下，必须正确把握证据之间的关联。只要客观证据之间能形成证据链条，应定罪处罚。&【案号】一审：（2008）天法刑初字第689号二审：（2009）穗中法刑二终字第115号&66.&为当场追回被抢财物致人死亡的定性（缪月娟18.059）【裁判要旨】被抢劫后为取回财物当场进行追捕，如遇到的抵抗并非严重危害人身安全，行为人对此进行的防卫行为超过必要限度，应负刑事责任。&【案号】一审：（2008）惠刑初字第164号&67.&牵连犯的成立要件及其处断（沈言18.062）【裁判要旨】牵连关系的成立需要两方面的因素：主观上的牵连意图和客观行为之间的因果关系。对于牵连犯，除法律有明文规定从一重处外，一般应当实行数罪并罚。&【案号】一审：（2008）沪二中刑初字第149号&68.&亲告罪和非亲告罪竞合的刑法处罚（祝兆平；曹恩双18.066）【裁判要旨】在审理公诉案件过程中，发现指控被告人的犯罪行为还触犯另一亲告罪名，而自诉权利人未控告时，人民法院应承担向自诉权利人释明的义务，特别是亲告罪较非亲告罪为重罪时，应根据权利人的意见作出不同的处理。&【案号】一审：（2008）当刑初字156号&69.&夫妻间伤害案的被害人可以提起刑事附带民事诉讼（于同志；赵东18.069）【裁判要旨】夫妻之间发生的伤害案中，受害方可依法提起刑事附带民事诉讼；当事人之间婚姻关系的存续状况，在诉讼程序上不影响审判阶段附带民事诉讼问题的处理。&【案号】一审：（2008）房刑初字第641号二审：（2009）一中刑终字第486号&70.&从胡斌案谈交通肇事案件中的自首认定及量刑（梁健20.015）【裁判要旨】一、行为人交通肇事后及时报警并在现场等候的行为不构成自首。 二、对交通肇事的被告人量刑时，即使被告人方已积极进行民事赔偿又自愿做出了补偿，但具有在人行横道上肇事等多个从重情节并造成恶劣社会影响的，不予从轻处罚。&【案号】一审：（2009）杭西刑初字第337号&71.&以原始股为诱饵骗取钱财之定性（陈增宝20.018）【裁判要旨】行为人以非法占有为目的，虚构未上市公司将要在境内外依法上市并可以获得高额原始股回报等事实，诱骗被害人高价购买其明显低价购进的未上市公司股票，从而骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成特征。其以非法经营证券业务为形式从事诈骗犯罪活动，手段行为、目的行为分别触犯非法经营罪、诈骗罪两个罪名，根据牵连犯从一重罪处断的原则，应以诈骗罪定性处罚。&【案号】一审：（2008）杭刑初字第154号二审：（2008）浙刑二终字第157号&72.&行政拘留期间交待犯罪行为可不认定自首（秦鹏20.022）&【案号】一审：（2007）嘉刑初字第16号二审：（2007）浙刑二终字第43号复核：（2007）刑四复号&73.&一审辩护人在二审中妨害作证之定性（黄新泉；彭志新20.025）【裁判要旨】辩护人妨害作证罪中的辩护人应指刑事案件各诉讼阶段的辩护人，而不限于某一阶段的辩护人。同一案件的一审辩护人虽未担任本案二审辩护人，但只要该辩护人利用其曾为一审辩护人的特殊身份，在二审中实施了妨害作证的行为，也应以辩护人妨害作证罪论处。&【案号】一审：（2008）五刑初字第5号&&&二审：（2008）海南刑终字第77号&74.&死刑案件适用刑事和解的合理限度（余剑20.028）【裁判要旨】刑事和解的理念和制度在人民法院刑事案件审判阶段的运用，已成为当前我国各地法院的实践。目前对于刑事和解在轻刑案件中的运用已经很少有争议，但对于重刑案件尤其是死刑案件中的运用，因其集中反映了刑事和解内在蕴涵的刑法和诉讼法价值理念上的冲突，在理论上和实践中仍存在不少的争议。笔者认为，在一种制度运用中两种价值发生冲突，而冲突的价值又均需兼顾的情况下，关键是在实践中把握两种价值的平衡，找到刑事和解在重刑案件尤其是死刑案件中运用的合理限度，对其在实践中的运用进行规范，以最大限度地彰现其积极意义，将可能的负面影响控制在最低的限度，充分实现裁判上的平衡。本案的审判，对此种裁判上的平衡进行了必要的探索，具有一定的参考和借鉴价值。&【案号】一审：（2007）沪一中刑初字第10号二审：（2007）沪高刑复字第19号&75.&低价购买违章建筑物的受贿认定（苟红兵20.067）【要点提示】毛水洪受贿案是最高人民检察院2008年挂牌督办的第一批涉农职务犯罪案件之一。本案在查处过程中，发现毛水洪既有常规收受财物的受贿犯罪，又有低价购买房屋等新型交易型受贿犯罪，而且在交易型受贿行为中又涉及司法机关尚无案例借鉴的低价购买违章建筑物的特殊情况。违章建筑物的存在与我国当前房地产市场上存在的违规建筑、违法建筑以及大量的小产权房有密切的联系。对于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受或低价购买这类房屋的行为应当如何认定其性质和犯罪形态，是当前和今后一个时期受贿案件必将触及的一个新问题。本案的准确处理将具有范式作用，对类似的案件具有一定的借鉴意义。&【案号】一审：（2008）萧刑初字第1530号&76.&免予刑事处罚型漏罪对缓刑执行的影响（沈解平；陈柱钊20.071）【裁判要旨】数罪并罚的基础是数份刑罚而非数个罪名，因免予刑事处罚属于非刑罚处分方式，故有刑判决和免刑判决不存在并罚的基础，因此，在缓刑考验期内发现应被适用免予刑事处罚的漏罪，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。&【案号】一审：（2007）黄刑第706号二审：（2008）沪二中刑终字第94号&77.&醉酒驾车连续冲撞行为的定罪与量刑（韩维中；王飞22.004）【案号】一审：（2009）成刑初字第158号二审：（2009）川刑终字第690号&78.&非法经营证券构成非法经营犯罪的认定（万仁赞22.008）【裁判要旨】超越工商行政管理部门核准登记的经营范围，在未经法定机关批准的情况下，擅自公开向不特定的社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权。在因超范围经营被工商行政管理部门处罚后，又以增加代办产权交易申请手续的经营范围为由，继续超范围非法经营证券业务，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。&79.&暂予监外执行罪犯服刑时间的计算（沈言22.012）【裁判要旨】暂予监外执行，是指对于判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于符合法定情形，不适宜在监狱或其他刑罚执行机关执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行的方法。对于暂予监外执行罪犯服刑期间的计算，应以罪犯是否处于公安机关、基层组织或者罪犯原所在单位的监管中为标准。&【案号】一审：（2009）虹刑初字第179号二审：（2009）沪二中刑终字第492号&80.&采用破坏性手段盗窃正在使用的油气设备中油气行为的定性（姬文清；王方顺22.054）【裁判要旨】行为人出于盗窃目的，破坏正在使用中的油气设备，其行为同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪，应当按照处理牵连犯的原则，择一重罪定罪处罚；审理此类案件时，要界定好“破坏性手段”和“油气设备”两个概念的内涵与外延，正确认定造成的直接经济损失数额和是否造成严重后果；以推论的方法，认定明知是盗窃犯罪所得的主观故意，通过财产刑适用、对涉油犯罪集团依法从重处罚、依法认定抵制涉油犯罪正当防卫和自行救助行为、造成的损失由犯罪行为人承担等方式，惩处采取破坏性手段盗窃油气设备中油气的犯罪行为。&【案号】一审：（2007）东刑一初字第10号二审：（2007）鲁刑一终字第150号&81.&出资瑕疵国有公司、企业的产权界定（郭庆茂22.059）【要点提示】谁投资谁所有是界定国有公司、企业产权性质的基本原则；抽逃出资不等于出资不到位，亦不等于没有出资，并且不当然地否定出资人对开办公司仍享有产权。&【案号】一审：（2008）开刑初字第0005号二审：（2008）通中刑二终字第0055号&82.&职务侵占罪中职务性与本单位财物的认定（王志贤；陈泽龙；李溪洪22.064）【裁判要旨】如何正确界定职务侵占罪与诈骗、信用卡诈骗罪之间的区别，不仅关系到被告人正当合法权益的保护问题，还关系到受害人的正确界定问题以及由此产生的刑民交叉的一系列法律问题。应当注意职务侵占罪的职务性与民事代理中的职务性法理衔接，同时，正确判定职务侵占罪所侵害的客体对象，正确理解本单位的财物的内涵与外延。对于依法依约而由单位临时占有、管理、使用、运输、加工的他人财物，以及可能因这些财物的灭失而由单位对外承担债务的财物，同样应当认定为本单位的财物。&【案号】一审：[2008]安刑初字第756号二审：[2009]泉刑终字第34号&83.&伪造公文的司法判定（张井宏；陈娜22.069）【案号】一审：（2007）年东刑初字第434号 二审：（2008）二中刑终字第158号&84.&被告人翻供且缺乏客观性证据案件的审查（曾琳24.004）【案号】一审：（2007）巴中刑一初字第08号二审：（2007）川刑终字第600号复核：（2008）刑五复号&85.&为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪（张娅娅24.021）【裁判要旨】开设赌场与聚众赌博在实践中很难区分，从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为。对于上述两个罪名，上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对开设赌场作出了明确的规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人以上。”据此，赌博网站的各类代理情况均属于开设赌场，只要能认定其发展的管理者的账号下有3人使用会员账号投注的，就可以认定构成开设赌场罪。&【案号】一审：（2009）普刑初字第19号二审：（2009）沪二中刑终字第198号&86.&自首后交代同案犯的关押场所构成立功（竹莹莹；徐晓峰；吴伟民24.026）【要点提示】对被告人自首后向公安机关交代同案犯的关押场所并予指认的行为，应当同时认定为立功。&【案号】一审：（2009）甬镇刑初字第89号二审：（2009）浙甬刑二终字第128号&87.&认定重大立功的主观要件和时间要求（夏伟；陈霞24.029）【裁判要旨】在司法实践中，有不少人认为立功不问主观，只管客观结果。这种认识其实是不全面的，重大立功的构成条件仍然是主客观相统一，不应当只考虑客观结果，完全排除主观条件。同时，对重大犯罪嫌疑人的认定应当以立功时为准，而不能以判决最后确定的刑罚为准。&【案号】一审：（2009）渝二中法刑初字第6号二审：（2009）渝高法刑终字第97号&88.&前判决遗漏附加刑并罚后判决能否直接并罚（于同志；赵东24.033）【裁判要旨】对前判决遗漏的附加刑并罚，在行为人又犯罪时，法院可以直接将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑，按照数罪并罚原则决定执行的刑罚，而无需经前判法院提起审判监督程序纠正判决遗漏附加刑并罚问题后再进行并罚。&【案号】一审：（2009）房刑初字第108号二审：（2009）一中刑终字第1091号&89.&对放弃重复侵害行为应如何认定犯罪停止形态（郭盛元；林新英；黄应生24.068）【案号】（2008）杭刑初字第238号&90.&刑事责任不因民事赔偿而免除（苗跃进；朱帅24.072）【要点提示】在刑民交叉案件中，发生刑事责任和民事责任竞合时，国家公权力对二者的保护是平等的，刑事责任不因民事责任的处理而免除，公诉前已因民事违法而被处理认定的数额，仍可以在刑事部分予以追究。&【案号】一审：（2008）杭刑初字第238号二审：（2008）苏刑二终字第41号
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