同一房屋征收决定涉及国有土地和集体土地上房屋可区分处理
作者｜王卫东 方园(舟山市中级人民法院)
原载｜《人民司法（案例）》2015年第20期
【摘要】同一房屋征收决定确定的征收范围同时包括国有土地和集体土地上的房屋，因土地性质及四至明确可区分、法定职权明确可区分、法定程序明确可区分、法律适用明确可区分，可作区分处理，分别审查国有土地上房屋征收行为和集体土地上房屋征收行为的合法性。□案号
一审：（2014）浙舟行初字第00008号 二审：（2014）浙行终字第00120号
　 原告（二审上诉人）：胡岳明。
　 被告（二审被上诉人）：舟山市定海区人民政府。
浙江省舟山市定海区和平路区块旧城改造项目房屋征收范围总用地面积，其中包括集体土地。原告所有的房屋位于上述房屋征收范围内，系国有土地上的房屋。该旧城改造项目符合舟山市定海区“十二五”规划、土地利用总体规划、定海城区分区规划的规定，并已列入定海区旧城改造专项规划和2013年度国民经济和社会发展年度计划。被告确定的房屋征收部门为舟山市定海旧城区改造建设办公室（以下简称定海旧城改造办）。经改造意愿调查、征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估、区政府常务会议讨论等法定程序，日，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》。日，被告作出定政函[2013]86号《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》并予以公告，决定对定海区和平路区块内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。原告胡岳明不服该房屋征收决定，经舟山市人民政府行政复议维持该具体行政行为，仍不服，遂提起行政诉讼，请求法院撤销被诉房屋征收决定。另查明，浙江省人民政府于日作出《浙江省建设用地审批意见书》，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地规划。
浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告舟山市定海区人民政府具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权。被告作出被诉房屋征收决定系基于公共利益需要，且符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第九条规定的相关规划要求。关于征收本案所涉国有土地上的房屋，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见，被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合征补条例规定的征收程序，适用法律、法规正确。但是，关于征收本案所涉集体土地上的房屋，在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，被告依据征补条例及最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，在被诉房屋征收决定中直接规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了土地管理法等规定的征收农村集体土地及地上附着物的法定程序，适用法律、法规错误。故被告作出被诉房屋征收决定事实认定清楚，但涉及征收集体土地上房屋，其不具备法定职权，违反法定程序，适用法律、法规错误。因撤销该具体行政行为将会给舟山市定海区的公共利益造成重大损失，且现浙江省人民政府已批准征收被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地，故对被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的部分确认违法；被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上房屋的部分合法，对原告的该部分诉讼请求不予支持。
舟山市中级人民法院判决：一、确认被告舟山市定海区人民政府于日作出的定政函[2013]86号房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法；二、责令被告舟山市定海区人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告胡岳明的其他诉讼请求。
　 宣判后，胡岳明不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，舟山市定海区人民政府对集体土地上的房屋按照征补条例规定的程序进行征收，违反了土地管理法的规定，据此，原审法院判决确认被诉征收决定中对该部分房屋的征收违法正确，且双方均无异议，本院予以维持。被诉征收决定涉及国有土地上房屋征收的内容符合征补条例的相关规定。
　 浙江省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
　 一、集体土地未经依法征收却直接整体适用了国有土地上房屋的征收补偿程序，系违反法定程序
我国现行土地所有权实行双轨制，国有土地上的房屋征收由行政法规即征补条例调整，集体土地上的房屋作为集体土地的地上附着物进行征收，由土地管理法调整。制定征补条例时未能一并解决集体土地上房屋征收问题，系因由征补条例这一行政法规去调整本应由土地管理法这一法律规范的集体土地及地上附着物征收补偿程序属超越职权。土地管理法第四十五条、第四十六条、第四十七条规定了征收集体土地的法定程序和补偿标准，第七十八条规定了无权批准征收、使用土地的法律责任，故当前仍应严格按照土地管理法的规定履行集体土地征收补偿程序。
实践中出现争议较多的是“类城中村”的征收补偿问题，即如本案和平路区块旧城改造项目确定的征收范围内，绝大部分为国有土地上的房屋，纳入该区块范围的集体土地仅占该区块面积的5％,涉及38户。被告经征收调查登记，明确区分了该区块内的国有土地和集体土地，并经规划部门核实后确认。被告基于公平性和合理性的考虑，在同一房屋征收决定中对已纳入城市规划区的集体土地上房屋参照同一区块内的国有土地上房屋的征收补偿标准予以补偿是可以理解的，且因国有土地上房屋的补偿标准实际高于土地管理法规定的集体土地及地上附着物的征收补偿标准，能够保障该部分集体土地土房屋产权人的利益，故该部分集体土地上房屋产权人对此未持异议。但因该处集体土地未经依法征收，土地权属性质并未改变，在该处集体土地上直接实施旧城改造项目建设明显违反了土地管理法的规定。根据最高人民法院行政审判庭《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法[2005]行他字第5号）精神以及最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。前述规定适用于农村集体土地已被征收，但对该农村集体土地被征收时其地上房屋及其他不动产未予安置补偿而现补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区的情形。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地未经依法征收，故被告在涉案集体土地征收经批准前，在其作出的被诉房屋征收决定中直接确定涉案区块内的集体土地上房屋参照国有土地上房屋实施征收补偿与安置，违反了集体土地及地上附着物的征收补偿法定程序，此违法性并不因征收补偿到位或尚未引发争议而消除。
　 二、同一房屋征收决定分别涉及国有土地和集体土地上房屋征收的，可作区分处理
第一，土地性质明确可区分。根据土地管理法第八条及《土地管理法实施条例》第二条规定，城市市区的土地为国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购的，为国有土地。因城市规划的发布或者变更，将原集体土地扩展进城市规划区的，要审查是否对农村集体组织的土地进行了征收。如没有进行征收或征收没有完成的，土地性质仍应认定为集体土地；征收完成的，才认定为国有上地。征收完成是以作出征收决定并已将补偿款发放给农村集体经济组织或者作出补偿裁决为标志。[1]本案中，该征收区块内涉及的集体土地虽已划入城市规划区，但因未经有权机关作出征收决定，故该部分土地性质仍应认定为集体土地。
第二，土地四至明确可区分。根据被告在诉讼中提交的由规划部门出具的和平路区块规划图纸，该区块征收范围内的国有土地上房屋和集体土地上房屋所涉范围、面积、户数、产权人等均能够明确界定，尤其涉及被诉房屋征收决定中包括的集体土地，四至明确，且该处集体土地上房屋产权人和该集体经济组织对此并无争议。
第三，法定职权明确可区分。根据征补条例第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权；被告确定的房屋征收部门定海旧城改造办公室，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据土地管理法第四十五条、第四十六条的规定，征收该处集体土地由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；依照法定程序批准后，由市、县人民政府予以公告并组织实施，故被告并无作出被诉房屋征收决定涉及集体土地上房屋的征收与补偿的法定职权。
第四，法定程序明确可区分。关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见，被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合征补条例中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于本案所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了土地管理法及实施条例等法律法规规定的征收农村集体土地的法定程序。
第五，法律适用明确可区分。根据征补条例第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上的房屋，系依据征补条例规定的职权并符合法定程序，适用法律、法规正确。但是，因该处集体土地未经依法征收，被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了土地管理法等相关法律规定，故涉及征收集体土地上的房屋的法律适用错误。
　 三、房屋征收行政行为的司法审查需要平衡依法行政和信赖保护原则
依法行政原则和信赖保护原则均是行政法领域的重要原则，但二者也会产生冲突。依法行政原则要求政府的一切行为应依法而为，受法之约束，对于违法行政行为法院可予撤销。信赖保护原则要求政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常，主要源自法的安定性，这是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的依据。[2]二者之间的权衡需要综合考虑公共利益和受益相对人的合法利益保护。本案被诉行政行为存在严重的程序违法问题，本应撤销，但因涉及被征收人1600余户，涉案标的额逾7.8亿元，一旦撤销该征收决定，将导致公共利益出现重大损失，即必须重新履行征收补偿程序，重新签订补偿协议，重新进行安置补偿，将无端拖延旧城改造项目进程，重复履行行政程序将导致行政资源浪费，且在重新作出征收决定过程中存在无法预计的风险。同时，考虑到受益相对人的利益，如本案涉及集体土地上房屋征收的部分判决撤销或确认无效，其法律效果是被诉房屋征收决定涉及征收集体土地上房屋的部分自始无效，故房屋征收部门现与集体土地上房屋产权人签订的补偿协议当然无效，集体上地上房屋产权人必须将补偿款项返还，待依法作出集体土地征收决定后，另行签订补偿协议。因涉案区块内的集体土地上房屋产权户现均已签订补偿协议，并全部腾空，对集体土地上房屋产权户的补偿参照较高的国有土地上房屋的补偿标准，明显有利于集体土地上房屋产权户的利益，且集体土地上房屋产权户对此均无异议。因浙江省人民政府已作出本案征收区块内涉及的集体土地的征收决定，且被告及舟山市国土资源局定海分局均已承诺将严格依照土地管理法等相关法律规定组织实施土地征收补偿工作，故判决确认本案被诉行政行为涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法，并概括性责令采取补救措施，避免导致原已稳定的征收法律关系出现新的矛盾，平衡了依法行政和信赖保护原则的冲突，进而实现法律效果和社会效果的统一。
[1]蔡小雪：“建筑物的合法性认定及其征收补偿问题研究”，载《行政执法与行政审判》2010年第1集。
[2]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第3版，第70页。
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迁参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定分享收藏集体土地上房屋拆迁参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定摘要&集体土地上房屋拆迁参照集体《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定，政府不得实施强制拆迁！&&&&& 近日，中央纪委、监察部发出通知，要求各级纪检监察机关按照十七届中央纪委第六次全会部署，切实加强对征地拆迁政策规定执行情况的监督检查，坚决制止和纠正违法违规强制征地拆迁行为，维护人民群众切身利益，促进科学发展和社会和谐稳定。&&&&&& 通知指出，2011年1月国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，是规范国有土地上房屋征收与补偿的基础性法规。各级纪检监察机关要加强《条例》贯彻执行情况的监督检查，督促各地及有关部门按照规定的征收范围、补偿标准和征收程序，依法征收、公平补偿。督促地方政府及有关部门认真清理现行规章制度和规范性文件，该废止的予以废止，该修订的抓紧修订，该配套完善的尽快配套完善。《条例》颁布前已经作出行政强制拆迁决定但尚未组织实施的项目，不得再组织实施，要依法由人民法院裁定是否强制执行。&&&&&& 通知要求，要督促有关地方政府和部门进一步建立健全有关政策规定，认真做好农村集体土地征收和房屋拆迁工作，妥善解决好被征地拆迁农民的居住问题。农民房屋拆迁要按照建筑重置成本补偿，宅基地征收按当地规定的征地标准补偿，被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴，要能够保障其选购合理居住水平的房屋。要督促建立与当地经济发展水平相适应、收入增长幅度相协调的补偿标准动态调整机制，并认真加以执行。在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。&&&&&& 通知强调，要督促地方政府及有关部门深入贯彻落实以人为本、执政为民的要求，畅通被征地拆迁群众反映问题、表达诉求的渠道，广泛听取群众意见，妥善解决群众的合理诉求，紧紧依靠群众的支持和参与开展征地拆迁。要强化责任落实，督促地方政府和有关部门依法履行职责，建立健全矛盾纠纷排查调处机制，及时解决苗头性、倾向性问题，防止矛盾纠纷积累激化。要及时总结依法拆迁、“阳光”拆迁、和谐拆迁的好经验、好做法，组织力量进行宣传报道；对群众反映强烈的突出问题和突发性事件，依法妥善处置，及时回应社会关切。&&&&&& 通知要求，切实加大查办违法违规强制征地拆迁案件力度，重点查处采取中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使搬迁行为，采取暴力、威胁手段或突击、“株连”等方式强制征地拆迁行为，以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后仍然组织实施行政强制拆迁等问题。对有令不行、有禁不止的，违规动用警力参与征地拆迁的，因工作不力、简单粗暴、失职渎职引发恶性事件和群体性事件的，对违法违规征地拆迁行为不制止、隐瞒不报、压案不查的，要严肃追究有关领导人员的责任。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。对征地拆迁中官商勾结、权钱交易的，要发现一起、查处一起，绝不姑息。房屋征收补偿条例意见稿中五大问题存争议&&& 日07:29&&& 中国青年报&&&&&& 本报记者 王亦君&&&&& 距离日《物权法》实施已经过去了两年多，《国有土地上房屋征收和补偿条例》——这个由《物权法》直接“催生”的行政法规，终于揭开了神秘的面纱。&&&&& 中国青年报记者采访了参与征求意见稿起草的部分专家以及长期从事拆迁法律实务的律师，大家较为一致的观点是，在《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)和我国《宪法》、《物权法》直接抵触、必须进行实质修改已经成为社会各界共识的大背景下，征求意见稿——我国首部有关征收的专门立法中有不少值得肯定的变化，折射出的立法指导精神是最大限度保护被征收人合法的私人财产权。但受访专家也表示，征求意见稿中的一些焦点问题仍然存在争议。
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同一房屋征收决定分别涉及国有土地和集体土地上房屋征收的，可作区分处理 案情 浙江省舟山市定海区和平路区块旧城改造项目房屋征收范围总用地面积117501平方米，其中包括集体土地6301.57平方米。胡岳明所有的房屋位于上述房屋征收范围内，系国有土地上的房屋。该旧城改造项目符合舟山市定海区“十二五”规划、土地利用总体规划、定海城区分区规划的规定，并已列入定海区旧城改造专项规划和2013年度国民经济和社会发展年度计划。舟山市定海区人民政府确定的房屋征收部门为舟山市定海旧城区改造建设办公室（以下简称定海旧城改造办）。经改造意愿调查、征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估、区政府常务会议讨论等法定程序，日，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》。日，舟山市定海区人民政府作出定政函〔2013〕86号《舟山市人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》并予以公告，决定对定海区和平路区块内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。 原告胡岳明不服该房屋征收决定，经舟山市人民政府行政复议维持该具体行政行为，仍不服，遂以被告舟山市定海区人民政府为被告提起行政诉讼，请求法院撤销被诉房屋征收决定。另查明，浙江省人民政府于日作出《浙江省建设用地审批意见书》，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地规划。 全国首例省长出庭应诉案件的代理律师李春兰律师在庭审现场 律师说法： 第一，土地性质明确可区分。因城市规划的发布或者变更，将原集体土地扩展进城市规划区的，要审查是否对农村集体组织的土地进行了征收。如没有进行征收或征收没有完成的，土地性质仍应认定为集体土地；征收完成的，才认定为国有上地。征收完成是以作出征收决定，并已将补偿款发放给农村集体经济组织，或者作出补偿裁决为标志。本案中，该征收区块内涉及的集体土地虽已划入城市规划区，但因未经有权机关作出征收决定，故该部分土地性质仍应认定为集体土地。 第二，土地四至明确可区分。根据被告在诉讼中提交的由规划部门出具的和平路区块规划图纸，该区块征收范围内的国有土地上房屋和集体土地上所涉范围、面积、户数、产权人等均能够明确界定，尤其涉及被诉房屋征收决定中包括的集体土地，四至明确，且该处集体土地上房屋产权人和该集体经济组织对此并无争议。 第三，法定职权明确可区分。根据征补条例第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出征收国有土地上房屋的决定的法定职权；被告确定的房屋征收部门—定海旧城改造办公室，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据《土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，征收该处集体土地由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；依照法定程序批准后，由市、县人民政府予以公告并组织实施。所以，作出集体土地上房屋的征收与补偿决定，被告没有法定职权。 第四，法定程序明确可区分。关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，符合征补条例中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了《土地管理法》及实施条例等法律、法规中有关农村集体土地征收的法定程序。 第五，法律适用明确可区分。根据征补条例第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中，涉及征收国有土地上的房屋，系依据征补条例规定的职权并符合法定程序，适用法律、法规正确。但是，因该处集体土地未经依法征收，被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了土地管理法等相关法律规定，故涉及征收集体土地上的房屋的法律适用错误。
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舟山2017最新限购政策【案例分析】征收决定涉及国有和集体土地上房屋如何处理？
浙江省舟山市定海区和平路区块旧城改造项目房屋征收范围总用地面积117501平方米，其中包括集体土地6301.57平方米。胡岳明所有的房屋位于上述房屋征收范围内，系国有土地上的房屋。
该旧城改造项目符合舟山市定海区“十二五”规划、土地利用总体规划、定海城区分区规划的规定，并已列入定海区旧城改造专项规划和2013年度国民经济和社会发展年度计划。
舟山市定海区人民政府确定的房屋征收部门为舟山市定海旧城区改造建设办公室（以下简称定海旧城改造办）。经改造意愿调查、征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估、区政府常务会议讨论等法定程序，日，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》。
日，舟山市定海区人民政府作出定政函〔2013〕86号《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》并予以公告，决定对定海区和平路区块内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。
原告胡岳明不服该房屋征收决定，经舟山市人民政府行政复议维持该具体行政行为，仍不服，遂以被告舟山市定海区人民政府为被告提起行政诉讼，请求法院撤销被诉房屋征收决定。
另查明，浙江省人民政府于日作出《浙江省建设用地审批意见书》，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地规划。
浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，本案征收行为符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）规定的征收程序。
但是，本案所涉征收范围内的农村集体土地，在未经依法征收的情形下，被告依据征补条例及最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，在被诉房屋征收决定中直接规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了《土地管理法》等规定的征收农村集体土地及地上附着物的法定程序，适用法律、法规错误。
故被告作出国有土地上房屋征收决定事实认定清楚，但涉及征收集体土地上房屋，其不具备法定职权，违反法定程序，适用法律、法规错误。
因撤销该具体行政行为将会给舟山市定海区的公共利益造成重大损失，且现浙江省人民政府已批准征收，故对被告作出征收决定中涉及集体土地上房屋的部分确认违法；被告作出征收决定中涉及国有土地上房屋的部分合法，对原告的该部分诉讼请求不予支持。
舟山市中级人民法院判决：确认被告舟山市定海区人民政府于日作出的定政函〔2013〕86号房屋征收决定中，涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法；责令被告舟山市定海区人民政府采取相应的补救措施；驳回原告胡岳明的其他诉讼请求。
宣判后，胡岳明不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经审理后作出判决：驳回上诉，维持原判。
集体土地未经依法征收却直接整体适用了国有土地上房屋的征收补偿程序，属违反法定程序。
国有土地上的房屋征收由行政法规即征补条例调整，集体土地上的房屋作为集体土地的地上附着物进行征收，由《土地管理法》调整。制定征补条例时未能一并解决集体土地上房屋征收问题，系因由征补条例这一行政法规去调整本应由《土地管理法》这一法律规范的集体土地及地上附着物征收补偿程序属超越职权。
《土地管理法》第四十五条、第四十六条、第四十七条规定了征收集体土地的法定程序和补偿标准，第七十八条规定了无权批准征收、使用土地的法律责任，当前仍应严格按照《土地管理法》的规定履行集体土地征收补偿程序。
实践中出现争议较多的是“城中村”的征收补偿问题，即如本案和平路区块旧城改造项目确定的征收范围内，绝大部分为国有土地上的房屋，纳入该区块范围的集体土地仅占该区块面积的5％,涉及38户。
被告经征收调查登记，明确区分了该区块内的国有土地和集体土地，并经规划部门核实后确认。被告基于公平性和合理性的考虑，在同一房屋征收决定中对已纳入城市规划区的集体土地上房屋，参照同一区块内的国有土地上房屋的征收补偿标准予以补偿是可以理解的。
且因国有土地上房屋的补偿标准实际高于《土地管理法》规定的集体土地及地上附着物的征收补偿标准，能够保障该部分集体土地土房屋产权人的利益，故该部分集体土地上房屋产权人对此未持异议。
但因该处集体土地未经依法征收，土地权属性质并未改变，在该处集体土地上直接实施旧城改造项目建设明显违反了《土地管理法》的规定。
本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地未经依法征收，被告在涉案集体土地征收经批准前，在其作出的征收决定中直接确定涉案区块内的集体土地上房屋参照国有土地上房屋实施征收补偿与安置，违反了集体土地及地上附着物的征收补偿法定程序，此违法性并不因征收补偿到位或尚未引发争议而消除。
同一房屋征收决定分别涉及国有土地和集体土地上房屋征收的，可作区分处理。
第一，土地性质明确可区分。因城市规划的发布或者变更，将原集体土地扩展进城市规划区的，要审查是否对农村集体组织的土地进行了征收。如没有进行征收或征收没有完成的，土地性质仍应认定为集体土地；征收完成的，才认定为国有上地。征收完成是以作出征收决定，并已将补偿款发放给农村集体经济组织，或者作出补偿裁决为标志。本案中，该征收区块内涉及的集体土地虽已划入城市规划区，但因未经有权机关作出征收决定，故该部分土地性质仍应认定为集体土地。
第二，土地四至明确可区分。根据被告在诉讼中提交的由规划部门出具的和平路区块规划图纸，该区块征收范围内的国有土地上房屋和集体土地上房屋所涉范围、面积、户数、产权人等均能够明确界定，尤其涉及被诉房屋征收决定中包括的集体土地，四至明确，且该处集体土地上房屋产权人和该集体经济组织对此并无争议。
第三，法定职权明确可区分。根据征补条例第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出征收国有土地上房屋的决定的法定职权；被告确定的房屋征收部门—定海旧城改造办公室，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据《土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，征收该处集体土地由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；依照法定程序批准后，由市、县人民政府予以公告并组织实施。所以，作出集体土地上房屋的征收与补偿决定，被告没有法定职权。
第四，法定程序明确可区分。关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，符合征补条例中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了《土地管理法》及实施条例等法律、法规中有关农村集体土地征收的法定程序。
第五，法律适用明确可区分。根据征补条例第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中，涉及征收国有土地上的房屋，系依据征补条例规定的职权并符合法定程序，适用法律、法规正确。但是，因该处集体土地未经依法征收，被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了土地管理法等相关法律规定，故涉及征收集体土地上的房屋的法律适用错误。
（作者：王卫东、方园，浙江省舟山市中级人民法院 浙江省高级人民法院）
注：本文转自“土地观察，仅供研究交流之用！
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