矿山企业股权转让是否需要履行行政审批才合法有效？
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　　最高人民法院判例　　矿山企业股权转让无需行政审批　　作者：唐青林 李舒 杨巍　　作者单位：北京市安理律师事务所　　作者联系方式：186-（唐青林律师）185-（李舒律师）　　阅读提示　　本书作者检索和梳理了十个相关案例，裁判规则较为一致，即矿山企业的股权转让并未导致矿业权主体变更，无需履行行政审批手续，股权转让合同合法有效。　　投资矿山企业前应聘请律师设计交易结构，根据不同情况分别决定股权收购方式还是矿业权转让方式达到控制矿业权的目的。设计之前律师应该知悉：股权收购方式无需履行矿业权转让行政审批手续，因为法律并未禁止通过转让股权的形式，成为享有矿业权的法人企业的股东。　　裁判要旨　　《矿产资源法》等行政法律法规对转让探矿权规定了相应的行政审批手续，但对矿山企业股权转让没有任何强制性规定，当事人以矿山企业股权转让未履行行政审批手续为由主张合同无效的，法院不予支持。　　案情简介　　一、2009年，西安东为实业（集团）有限公司（“东为公司）与西藏宜盛矿业有限公司（“宜盛公司）签订《公司收购协议》，约定东为公司收购宜盛公司全部股权及其所有的探矿权。　　二、《公司收购协议》签订后，宜盛公司股东与东为公司指定的股权受让人签订了《股权转让协议书》并办理了股权过户手续，东为公司支付了股权转让款共计3450万元，实际履行了《公司收购协议》中约定的股权转让。当事人之间未再进一步协商转让探矿权或者实际履行转让探矿权。　　三、东为公司以《公司收购协议》名为股权转让，实为探矿权转让，违反《矿产资源法》相关规定，系无效合同为由，向西藏自治区高院提起诉讼，请求确认《公司收购协议》无效。西藏自治区高院认为双方签订的股权转让协议合法有效，判决驳回东为公司的诉讼请求。　　四、东为公司不服西藏自治区高院判决，向最高法院提起上诉，最高法院判决驳回上诉，维持原判。　　败诉原因　　本案东为公司的败诉原因是：矿山企业股权转让系矿产企业的股东变更，并未转让探矿权，未发生探矿权所有人变更，故无需履行《矿产资源法》规定的探矿权转让行政审批手续，股权转让合同合法有效。东为公司主张矿产企业股权转让实际是对探矿权的买卖，违反《矿产资源法》及《合同法》等规定，应为无效合同，最高法院不予支持。　　败诉教训、经验总结　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：　　一、投资矿山企业前聘请律师设计交易结构，明确股权收购方式还是矿业权转让方式达到控制矿业权的目的。若签订股权转让合同后再以矿山企业股权转让合同需经审批为由，主张合同无效，法院不会支持。同时即便是矿业权转让，未经审批也不会导致合同无效，而是合同未生效（参见公众号《民商事裁判规则》文章：采矿权转让合同未经批准不生效）。　　二、本案为欲获取矿业权的投资者提供了新的思路，即通过股权收购的方式成为目标企业控股股东，从而实际控制目标企业的矿业权。此种交易结构无需履行矿业权转让行政审批手续，因为法律并未禁止通过转让股权的形式，成为享有矿业权的法人企业的股东。　　相关法律规定　　《中华人民共和国矿产资源法》　　　　第六条 除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：　　(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。　　(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。　　前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。　　禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。　　　　《探矿权采矿权转让管理办法》　　　　第十四条 末经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的，由登记管理机关责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销勘查许可证、采矿许可证。　　　　《中华人民共和国合同法》　　　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；　　（三）以合法形式掩盖非法目的；　　（四）损害社会公共利益；　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。　　　　以下为该案在最高法院审理阶段，判决书中“本院认为就该问题的论述：　　本院认为，《公司收购协议》为东为公司委托熠锦公司及王耕银与宜盛公司签订的合同，该协议不违反法律法规规定，应当认定合法有效。在《公司收购协议》中，当事人约定了由东为公司收购宜盛公司全部股权及其所有的探矿权，应认定该协议约定了转让股权和探矿权的内容。其中，关于转让股权，因宜盛公司为目标公司而非公司股东，其承诺的股权转让须经宜盛公司股东认可。该协议签订后，宜盛公司股东与东为公司指定的股权受让人签订了《股权转让协议书》并办理了股权过户手续，东为公司为此支付了股权转让款共计3450万元，实际履行了《公司收购协议》中约定的股权转让。关于转让探矿权，《公司收购协议》虽然约定了转让探矿权及该矿区面积及金品位等，但根据本案查明的事实，当事人之间并未再进一步协商约定转让探矿权或者实际履行转让探矿权。在办理宜盛公司股权过户手续的同时，公司法定代表人及监事也变更为东为公司指定受让股权的王耕银和杨成宗，至此，宜盛公司的企业所有权及经营管理权等实际移交给了东为公司，《公司收购协议》约定的东为公司收购宜盛公司目的已经实现。因《公司收购协议》签订后，涉案当事人按该协议约定实际安排了股权转让并完成了公司收购，故原审判决认定《公司收购协议》为股权转让协议并无不妥，本院予以维持。东为公司上诉主张宜盛公司的股权转让实际是对探矿权的买卖，违反《矿产资源法》及《合同法》等规定，应为无效合同。因《公司收购协议》虽然约定有探矿权转让内容，但未实际发生探矿权所有人的流转，涉案探矿权仍为宜盛公司的主要资产。《矿产资源法》等行政法律法规对转让探矿权规定了相应的行政审批手续，但对转让矿山企业股权未作出任何强制性规定，故东为公司关于合同无效及返还转让款的主张法律依据不足，本院不予支持。　　案件来源　　最高人民法院，西安东为实业（集团）有限公司与王小龙、熊道军、李国辉、李长友其他合同纠纷二审民事判决书，（2014）民二终字第78号。　　延伸阅读　　以下为笔者在写作中检索和梳理了十个相关案例，裁判规则较为一致，即矿山企业的股权转让并未导致矿业权主体变更，无需履行行政审批手续，股权转让合同合法有效。　　案例一：大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院2016年06期，（2015）民二终字第236号]认为，“双方在协议中约定，大宗公司、宗锡晋将合法持有宿州宗圣公司和淮北宗圣公司各44%的股权全部转让给圣火矿业公司，圣火矿业公司支付转让款项。三处煤炭资源的探矿权许可证和采矿权许可证始终在两个目标公司名下，不存在变更、审批的问题。《股权转让协议》签订后，圣火矿业公司也实际控制了两个目标公司，实现了合同目的。因此，双方系股权转让的法律关系，圣火矿业公司主张本案系转让探矿权，因未经审批合同未生效，对该主张，本院不予支持。　　案例二：伊春市永丰矿业有限公司与青岛世纪华仁矿业投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民二终字第352号]认为，“因华仁公司与永丰公司等在《补充协议》中约定丰溢公司70%股权变更至华仁公司名下后，华仁公司支付相应款项。所以，在华仁公司未支付相应款项时，永丰公司起诉要求华仁公司支付款项，亦属于股权转让纠纷。原审判决将本案确定为股权转让纠纷，并无不当。华仁公司主张本案不属于股权转让纠纷，与事实不符，对其主张本院不予支持。　　华仁公司与永丰公司等签订的《合作协议书》、《补充协议》中虽约定永丰公司负有将涉诉七〇七队享有的采矿权变更至金博公司名下，但因该约定仅系上述协议当事人间的意思表示，而并未实际发生采矿权的转让和权利主体变更，所以，华仁公司以法律法规规定采矿权、探矿权转让需经政府有关部门批准为据来主张涉诉采矿权转让因未经批准进而上述二协议应无效，以及华仁公司主张永丰公司对涉诉采矿权无权处分进而上述二协议应无效，均不能成立，对其主张本院不予支持。上述二协议中并未涉及丰溢公司探矿权的转让和权利主体变更，华仁公司主张探矿权转让未经政府相关部门批准进而上述二协议应无效，与事实不符，对其主张本院不予支持。　　案例三：李克林与黄兴虎、杨万华等股权转让纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2672号]认为，“采矿权主体在目标公司股份转让前后并没有发生任何变更，始终属于目标公司。我国矿产资源法确实规定了采矿权转让须经依法批准，但本案并不存在寻甸金林钛矿有限公司转让其依法取得的采矿权的事实，杨万华、黄兴虎并没有通过《股权转让协议》从寻甸金林钛矿有限公司处受让采矿权，杨万华、黄兴虎作为股权受让方是通过股东身份而参与目标公司的经营管理，并通过目标公司享有的采矿权而获得其相应的投资利益。因此，虽然转让协议中约定了转让采矿权的内容，但事实上采矿权并未在当事人之间进行转让，涉案转让协议的实质仍为股权转让而非采矿权转让，故原审判决认定转让协议合法有效并无不当，黄兴虎关于本案转让协议应认定无效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。　　案例四：艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠二审民事判决书[最高人民法院（2014）民二终字第48号]认为，“双方就转让工贸公司的股权达成了一致的意思表示，刘小平作为受让方依照约定向张新田支付了部分股权转让款，双方亦在工商管理部门进行了股东变更登记。协议中虽有刘小平进入榆林市常乐堡煤矿、刘小平变更为常乐堡矿业公司董事等相关约定，但该约定属双方为履行股权转让协议而设定的条件，并不改变刘小平受让工贸公司股权的交易性质及事实。工贸公司系常乐堡矿业公司的股东，采矿权也始终登记在常乐堡矿业公司的名下，因此，本案的股权转让协议不存在转让采矿权的内容，实际履行中亦没有实施转让采矿权的行为，艾梅、张新田的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。　　案例五：王能新与徐春勤、青海南部矿业有限公司与西北有色地质勘查局物化探总队、中国冶金地质总局西北地质勘查院的股权转让纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第1421号]认为，“由于法人的财产独立于股东，股东不能直接支配矿业权，仅股权的变化不能认定为矿业权人的变化，一、二审判决查明的事实以及王能新自己提交的证据均能证明在本案股权转让前后，矿业权人没有发生变化，故涉案合同属于股权转让合同而非矿业权转让合同。法律并未禁止民事主体通过转让股权的形式，成为享有矿业权的法人的股东。当事人通过股权转让间接变更对矿业权的实际经营，在股权转让不影响矿业权归属的情况下，一方当事人以合同双方真实意思是变更矿业权人，进而主张合同无效，不能予以支持。　　案例六：武汉华泽科技有限公司与新疆金特刚公司股权转让纠纷二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二终字第150号]认为，“根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东所享有的股权在符合法律规定的条件下可以自由转让，享有采矿权的公司股权也不例外。《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》均不禁止股权受让人通过股权转让方式成为享有采矿权的公司股东的行为。故，目前并没有法律、行政法规禁止享有采矿权的公司股东转让其股权。因此，本案所涉由金特公司以谢美华名义与华泽公司签订的《股权转让协议》并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，应当认定为有效。　　案例七：新疆昌平矿业有限责任公司与范海清、李民锋股权转让纠纷二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民二终字第199号]认为，“本案所涉《昊通公司（托克逊县艾维尔沟达吾苏图萨拉石灰岩矿）股权转让协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格履行各自的义务。相关当事人基于上述协议产生股权转让民事法律关系，而非采矿权转让民事法律关系。昌平公司认为“存在买卖采矿权的违法行为的上诉理由不能成立。　　案例八：李成群与李扬扬、魏积泉、王建新、涞源县通正矿业有限公司股权转让纠纷再审民事判决书[河北省高级人民法院（2014）冀民再终字第19号]认为，“日魏积泉与李成群签署股权转让《协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院对此予以确认。魏积泉等以李成群主体不适格，协议内容涉嫌非法转让采矿权为由，主张该协议无效，但未能提供该协议违反合同效力性强制性规定的法律依据，本院不予支持。　　案例九：陈冠辉与董泽林、李云仙等股权转让纠纷二审民事判决书[福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2213号]认为，“讼争《股权转让协议书》上，缘和公司的股东董泽林、李云仙（分别持有缘和公司49%、51%股份）和受让人陈冠辉均有在落款处签名、盖印，由此可见，《股权转让协议书》系各方当事人的真实意思表示。由于协议书中约定的陈冠辉以820万元的价格受让缘和公司100%的股权，并未直接涉及采矿权主体的变更，不属于采矿权的非法转让，因此，该《股权转让协议书》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二审过程中，李云仙辩称其未在协议书上签字，但其在一审时并未对协议书的真实性和其签名的真实性提出异议，故本院对李云仙的该主张不予采信。　　案例十：李丽等与谭弟虎等股权转让纠纷二审民事判决书[重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00186号]认为，“从合同的订立来看，《股权转让协议》是各方当事人协商一致而订立，是黄启梅、卢海民、余丁可、谭弟虎与嵩康公司、李丽、彭玥的真实意思表示。其次，从合同的约定来看，《股权转让协议》是双方关于股权转让的约定，并无探矿权转让的约定。因此，不能以探矿权转让的禁止性规定否认该协议的效力。　　作者简介：　　唐青林律师，男，北京市安理律师事务所高级合伙人，北京市律师协会公司法专业委员会委员。毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉。专业论文曾发表在《法学研究》及最高人民法院《民事审判指导与参考》。中国民主建国会会员、中国民主建国会北京市朝阳区参政议政委员会委员。从事法律工作18年。　　李舒律师，男，北京市安理律师事务所高级合伙人，擅长处理复杂疑难的大型商事领域投融资纠纷、金融与资产处置事务、破产重整事务、擅长商事诉讼和仲裁，精通公司、并购与重组、金融、房地产、投融资、贸易融资、强制执行等业务领域的法律事务。李舒律师曾为国家开发银行、中国进出口银行、中国银行、中信银行、渣打银行等数十家大型中外金融机构、其他商业企业提供法律服务。李舒律师在商事、金融领域的常年和专项法律服务，尤其是在疑难复杂案件整体解决和强制执行及资产处置的法律服务方面，有着丰富的实践经验，尤其擅长从实现委托人商业利益的角度提出案件的整体解决方案，李舒律师参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。　　唐青林律师的专业出版　　唐青林律师利用办案业余时间精心研究、总结业务经验，在公司法领域主编出版了多部专业著作：　　[1]《公司保卫战——公司控制权案例点评与战术指导》（中国法制出版社，2017年）　　[2]《公司诉讼法律实务精解与百案评析》（中国法制出版社，2013年）；　　[3]《公司并购法律实务精解与百案评析》（中国法制出版社，2013年）；　　[4]《企业纠纷法律实务精解与百案评析》（中国法制出版社，2013年）；　　[5]《最新公司法律理论与律师实务》（国家知识产权出版社，2007年）。　　[6]《企业并购法律实务》（群众出版社，2005年）　　唐青林律师在商业秘密法律领域出版的著作：　　[1]《商业秘密保护实务精解与百案评析》（主编），中国法制出版社，2011年出版。　　[2]《商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南》（主编），中国法制出版社，2014年出版。　　唐青林律师在其他法律领域出版的著作：　　[1]《企业家刑事法律风险防范》（MBA、EMBA教材），北京大学出版社，2008年出版。　　[2]《私募股权基金律师实务及法律文本》（主编），国家知识产权出版社，2008年出版。　　[3]《房地产法律理论与律师实务》（副主编），国家知识产权出版社，2006年出版。　　[4]《法律基础》（高等学校教材）（参编），国家知识产权出版社，2005年出版。　　唐青林律师发表的专业论文：　　[1]《经营者对服务场所的安全保障义务》，张新宝、唐青林，载《法学研究》2003年第3期。　　[2]《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，张新宝、唐青林，载最高人民法院：《民事审判指导与参考》，2004年第2辑。　　[3]《企业家如何防范法律风险》（三十余篇系列文章），2008年连载于《法制日报?周末版》。　　唐青林、李舒律师领衔的专业律师团队的“十大金刚最低学位为硕士学位。全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，法律理论功底深厚，实践经验丰富。专门办理来自全国各地当事人委托的案情复杂的疑难案件。　　欢迎联系就文章所讨论的法律问题与我们联系，深度探讨或咨询个案问题：　　电话：010-　　邮箱：　　手机：186-（唐青林律师）185-（李舒律师）　　地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心3号楼9层（来访请提前预约，否则恐无时间安排接待）　　常年面向全国征集疑难法律问题　　重大疑难复杂案件研究中心为了丰富研究素材，有效解决相关问题，常年面向全国征集疑难复杂案件，我们作为选题进行深入研究。我们在取得研究素材的同时，协助您解决棘手的问题。　　（1）要求提供的案件问题新颖、前沿或者案件系某个行业典型性、代表性的问题。　　（2）必须是面临纠纷或诉讼的真实案件。可以由当事个人或企业或者代理律师提供。　　（3）专业领域：公司法（公司并购重组、公司控制权争夺）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。　　（4）相关问题请发至：和。　　（5）我们承诺对征集到的疑难案件问题进行保密。
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转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效
发布时间：　文章来源：银天宝律师
转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。――最高人民法院判广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案【裁判摘要】　　一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。　　二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。&&& 日，二轻房产为甲方，香港卓康为乙方，中乾公司为丙方，理财公司为丁方，在产交所的见证下签订了一份《出资额及权益转让合同》。合同称，鉴于甲方作为标的公司（远兴公司）的中方出资人，乙方作为外方出资人，基于其所投入的注册资金和土地使用权等合作条件而分别取得标的公司“环球大厦”项目建成后甲方占40％乙方占60％建筑面积的分配权利，丙、丁两方愿意受让甲、乙两方对标的公司的全部出资额及权益，并同意按照法律规定和合同约定履行义务；转让标的为远兴公司中外合作双方全部出资额与权益及其在远兴公司的章程和合作合同及其相应修改文件项下的全部权利和义务......&&& &&& 日，中乾公司为股权出让方（甲方），仙源公司为股权受让方（乙方），理财公司为项目合作方（丙方）共同签订《股权转让及项目合作合同》，称甲方和丙方经产交所在公开市场合法竞拍获得远兴公司100％的股权，甲方占40％股权，丙方占60％股权，该拍卖标的金额为人民币8500万元，甲方与丙方共同支付该拍卖款项人民币4280万元，出现资金缺口人民币4591.8万元，经三方协商一致同意实行股权转让，乙方受让甲方所占28.5％的远兴公司股份，形成新的远兴公司股权结构，即乙方占远兴公司28.5％股权，甲方占11.5％股权，丙方占60％股权；由于甲、丙方转让标的时出现资金缺口，为了能从产交所将全部股权过户到甲、丙方，乙方代甲方一次性垫付人民币4300万元，并作为乙方受让甲方28.5％股权的对价，该笔资金由甲方及丙方的股权作质押担保并将有关房地产项目的有关证照原件交给乙方作为履约的另一保证，待过户完毕后三日内，甲、乙、丙三方另行签订《股权转让协议》并到市工商行政部门办理股权变更手续，上述质押同时解除......&&& 以上《股权转让及项目合作合同》及相关补充协议签订后，至今尚未报请我国对外经济贸易主管部门审查批准。 &&& 由于上述股权变更登记手续完成后，中鑫公司和理财公司并未按照《股权转让及项目合作合同》的约定将中鑫公司所受让40％股权中的28.5％过户到仙源公司名下，仙源公司认为后者的行为已构成违约，要求接函后马上着手办理与仙源公司的股权转让手续，并将讼争房产项目已有的证照原件交给仙源公司，尽快推进合作合同的履行。日，中鑫公司和理财公司向仙源公司复函，认为《股权转让及项目合作合同》约定的股权转让存在一定法律障碍，包括：远兴公司作为中外合作经营企业分别是由外方提供注册资本，中方提供土地使用权作为合作条件，公司章程及批准成立文件未对合作各方在公司中所占股权（股份）进行约定或划分，故中方合作者在项目建成后享有物业分配权但不享有股权，因此实际操作中无法向仙源公司转让“股权”，而只能转让项目建成后的部分物业分配权；《股权转让及项目合作合同》未对仙源公司可分享物业的具体楼层、方位、坐向等进行约定，另外有关贷款及分配事项的约定不清楚，缺乏可操作性，对开发资金的来源等问题也未作明确约定等。但仙源公司认为该合同合法有效，是可以履行的，中鑫公司和理财公司应先为其办理股权转让手续，故未就复函中提出的相关问题与后者再行协商，并于日提起了本案诉讼。&&& 本院认为: 本案再审审查中的主要争议为：《股权转让及项目合作合同》的性质和效力问题...... 　　（一）关于《股权转让及项目合作合同》的性质。当事人争议的是该合同是股权（权益）转让合同还是借款合同。该合同名称为股权转让和项目合作合同，其内容也是仙源公司受让中鑫公司持有的28.5％股权，股权需变更至仙源公司名下，并约定了未按期完成股权变更的违约责任，故该合同是典型的股权（权益）变更合同。中鑫公司称从《股权转让及项目合作合同》订立的背景和目的看，该合同是借款合同。该合同签订的背景是中鑫公司在竞拍远兴公司权益时出现资金缺口，这是事实。但在现实经济生活中，通过借款来解决资金困难不是唯一的方式，当事人还可以通过转让股权（权益）等方式来筹资。本案当事人选择了转让股权（权益）这种方式来筹资，并无借款的意思表示。中鑫公司称《股权转让及项目合作合同》第五条第2款为保底条款，由此可推断该合同只能是借款合同。按照该合同条款，中鑫公司和仙源公司在远兴公司获得的贷款中提取一部分先行收回投资，该条款是提前收回出资的条款，而不是保底条款，更不能据此认定整个合同是借款合同。中鑫公司称他人为该合同履行提供了担保，故该合同就是借款合同，这是对法律的误解。《中华人民共和国担保法》第二条第一款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能根据该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条，可以为各类债务的履行设定担保。股权（权益）转让合同属于民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。因此，不能根据肖雨田等人为《股权转让及项目合作合同》的履行提供了担保就认定该合同只能是借款合同。&&&& （二）关于《股权转让及项目合作合同》的效力。《中华人民共和国中外合作企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”对于未经批准的，效力如何，该法没有明确规定。但《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照合同法该条规定，此类合同虽已成立，但不像普通合同那样在成立时就生效，而是成立但未生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定：经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。&}