合同解除及合同无效后违约金条款效力分析
合同解除及合同无效后违约金条款效力分析
& --------（转载：作者：周君红 ）
一、合同解除与违约金条款效力
关于合同解除与违约金条款的适用
一种观点认为：合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除将导致合同关系归于消灭，因此合同解除的法律后果应表现为返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，而不应当表现为违约责任。
另一种观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。
我们先看《最高人民法院公报》2010年第5期、6期刊登的最高院两则关于合同解除的判例。这两个案例出现了截然相反的观点(篇幅有限，案例有省略)。
案例一简介：<span STYLE="font-size:12.0 font-family:仿宋_GB年，桂冠电力与泳臣房产签订《定向开发协议》，委托泳臣公司为其建设办公综合楼和住宅小区。后双方又签订《补充协议》：如泳臣公司无法按照协议约定的时间交付工程，桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并有权终止协议&&签约后，由于泳臣公司存在工期延误、质量不合格等多处严重违约行为，桂冠电力起诉要求解除合同并要求支付违约金。原审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于违约后的一种救济措施，合同解除后的法律效果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此判决：一、解除桂冠公司与泳臣公司签订《基地定向开发建设协议书》以及《补充协议》;二、泳臣公司返还桂冠公司购房款 11050万元;三、泳臣公司赔偿桂冠公司损失13123.3万元;四、驳回其他诉讼请求。泳臣房产不服，上诉至最高人民法院。最高院认为：依照《合同法》第97条规定，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息，并对桂冠公司承担相应的赔偿损失。合同解除后的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院不予支持。判决维持原审第一项、第四项，变更第二项、第三项。
案例二简介：华东公司、柴里煤矿与华夏银行三方签订一份《合作经营印尼木材协议》，主要约定：柴里煤矿同华东公司合作经营印尼木材;柴里煤矿负责提供资金 1000万元汇往华夏银行，作为华东公司在华夏银行办理国际贸易信用证开证申请。柴里煤矿与华东公司任何一方违约，对方有权终止合同，由违约方承担对方总资金额20%的违约金等。后双方发生争议起诉到法院，一审法院认为，华东公司收取柴里煤矿资金后，没有按照合同约定使用该笔资金，不履行进口木材义务，构成根本违约。柴里煤矿主张解除合同、退回出资款、承担违约责任的诉讼请求合法有依据，予以支持。遂判决：一、解除《合作经营印尼木材协议》;二、华东公司退还柴里煤矿联营出资款1000万元;三、华东公司支付柴里煤矿约定违约金200万元&&。最高法院在再审中维持上述判决，援引的实体法依据是《合同法》第94条第(四)项(法定解除权)、第107条(违约责任方式)、第114条(赔偿性违约金)。
上述两个判例，对于合同解除后违约金条款的效力，采取了相反的观点。前一判例认为合同解除后不可主张违约金，后一判例认为合同解除后可主张违约金。
《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”目前主流观点的看法是，《合同法》第57条中 “关于解决争议方法条款”主要包括：1 仲裁条款，2 选择管辖法院的条款，3 选择检验、鉴定机构的条款，4 法律适用条款。[1]那“关于解决争议方法条款”是否包括违约责任条款呢?笔者认为，不包括，因为《合同法》第57的的规定仅限于程序性的规定，即仲裁、管辖法院等条款，不包括实体性规定，违约责任条款属于实体权利义务的约定，所以合同解除违约责任是否有效不适用《合同法》第57条规定。
《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。[2] 也有观点认为解除后的违约金条款同样应包括在内。[3] 那结算和清理条款是否包括违约责任条款呢?笔者认为，包括，合同解除后可同时主张违约金，理由如下：
《合同法》第97条规定合同解除后不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对合同解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，未作明确规定。相关具体规定散见于司法解释，2012 年7月1日实施的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“
买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，该条对买卖合同解除主张违约金予以明确支持，那如果不是买卖合同怎么处理?最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第8条中规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”另，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009 ]11号)第17条第1款规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。”该条也表明出租人在解除租赁合同时可以请求支付违约金。案例一中，法院直接判决赔偿损失而不考虑双方约定的违约金，有违背当事人意思自治原则之嫌，值得商榷。在考虑合同解除时违约金与损害赔偿之间的关系时，应当考虑到合同解除时的损害赔偿包括了违约金在内的损害，为尊重当事人的意思自治，判决中应先肯定违约金支付请求，然后依据《合同法》第
114条确立的违约金调整方法调整即可：如约定的违约金低于造成的损失的，可请求增加;如高于，可请求减少。
综上所述，笔者认为合同解除后可主张违约金，否则可能导致违背市场交易公平原则，如果合同解除后只能要求赔偿损失不能主张违约金，将有可能会导致守约方在不能证明损失多少的情况下无法索赔，损害守约方利益。这也是法学界的主流观点。
二、合同无效与违约金条款效力
案例三、甲乙两个合法成立的公司签订一份合同，合同约定如本合同被确认无效，乙方应支付甲方违约金15万元。后合同被法院确认为无效合同。甲遂将乙方诉至法院，要求其按合同约定支付违约金15万元。
本案审理中出现两种观点：
第一种观点是：无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。
第二种观点是：违约条款在无效合同中仍可以适用。理由是：《合同法》第98条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。违约金条款属于清算条款，所以仍然有效。
笔者同意第一种观点：
《合同法》第56条第1款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利，当事人不得要求另一方承担违约责任。当然，合同被确认无效以后，虽然不能产生当事人预期的法律后果，但并非不产生任何法律后果，当事人也可以基于不当得利、缔约过失等原因产生其他权利义务关系。
上文中，笔者已分析过，违约金条款属于结算和清算条款，那合同无效，违约金条款属于结算和清理条款，应该有效啊?这岂不跟笔者观点矛盾?实际上，《合同法》第98条的前提条件是“合同的权利义务终止”，合同无效是否属于《合同法》第98条规定的合同的权利义务终止呢?合同终止与合同无效有没有区别?对此，我国合同法未将合同无效作为合同终止的原因，对合同无效在《合同法》第三章予以单独规定，对合同权利义务终止在《合同法》第六章予以单独规定。《合同法》第
91条规定：“有下列情形之一的，合同权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务互相抵销;(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归一人;(七)法律规定或当事人约定终止的其他情形。”从以上看出，合同无效不属于合同权利义务终止，所以合同无效违约责任是否有效不适用《合同法》第98条规定。合同权利义务终止与无效合同的主要区别是：(1)无效合同指合同不符合法律规定的合同有效条件，合同关系不应成立;而合同权利义务终止是消灭已经生效的合同。(2)无效合同是当然无效，即使当事人不对合同效力提出主张，人民法院或者仲裁机关也有权确认合同无效;而合同权利义务终止是出现了终止合同的法定的事由，当事人行使权利使合同关系消灭，国家不主动干预。(3)合同被宣告无效后，合同自始无效，产生恢复原状的法律后果;而合同权利义务终止主要是对将来失其效力，即合同不再履行，只有某些被解除的合同溯及既往。
三、合同解除、合同无效与违约金条款效力结论
从以上分析可以看出，合同解除违约金条款效力适用《合同法》第98条规定：“合同权利义务的终止，不影响结算和清理条款的效力。”，合同解除后违约金条款继续有效。合同无效违约金条款效力适用《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”，合同无效，违约金条款自始无效。
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合同解除与合同无效的区别有哪些
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合同解除和合同无效这是不同的两种合同不用再履行的情况，那么合同解除和合同无效的区别有哪些呢？律师365小编整理了合同解除和合同无效的相关内容，请阅读下面的文章进行了解。
和这是不同的两种合同不用再履行的情况，那么合同解除和合同无效的区别有哪些呢?小编整理了合同解除和合同无效的相关内容，请阅读下面的文章进行了解。一、合同解除（一）合同解除定义合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。（二）合同解除分类单方解除和协议解除单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为(《》第93条第1款)它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。中国法律把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同解除全异其性质，而是认为仍具有与一般解除相同的属性，但也有其特点，如解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。法定解除与约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解除，后者称为特别法定解除。中国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。合同法承认了约定解除(《合同法》第93条第2款)，值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到当主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，当事人有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。二、合同无效合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同无效的主要原因：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益(三)以合法形式掩盖非法目的(四)损害社会公共利益(五)违反法律、行政的强制性规定。(六)合同中的下列免责条款无效：1.造成对方人身伤害的2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。(七)当事人主体不合格的合同;内容不合法的合同;无效订立的合同。三、合同解除和合同无效的区别合同解除与合同无效都使合同对当事人失去了拘束力，产生溯及既往的后果和恢复原状的法律义务，两者的区别主要表现在以下几个方面：(1)合同无效是合同不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应当成立;合同解除是消灭已生效的合同。(2)是当然无效，即使当事人不对合同效力提出主张，人民法院或者仲裁机关也有权确认合同无效;合同解除主要适用合同自由原则，即使符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。(3)合同因当事人故意违反法律而导致无效，应当追缴当事人所获得的非法财产;合同解除不存在追缴财产问题。
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对合同无效和撤销后法律效果的论述
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内容提要： 我国法律将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同、无效法律行为，本文主要论述的是无效合同，及其所发生的法律效力。无效合同，是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。它的法律效果可分为对内法律效果和对外法律效果，本文偏重于无效合同对内法律效果的论述。 无效合同对内法律效果主要有三个方面：（1）返还财产。返还财产是指合同当事人在合同被主张或确认无效后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。（2）恢复原状。它是以民事赔偿责任的最高指导原则&&损害补偿理念&为基础的损害赔偿的基本方法，也就是恢复应有的状况。（3）赔偿损失。无效合同经主张或确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的双方应当各自承担相应的责任（注：有过错的双方各自承担各自的损失）。 无效合同的对外法律效果是无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人，并将其财产收归国有或返还集体、第三人。 我国合同法沿袭了德国法的规定，将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。一般认为，无效法律行为，不需要透过其他行为，即不生效力，学说称为当然无效。无效合同系属无效法律行为。无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定，但是该规定尚存在不尽人意之处，有待进一步解释与完善。 一、无效合同的对内法律效果 无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。 （一）返还财产 1、返还财产的性质 返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。其中，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。 无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将&返还财产&的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。 但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。&返还财产&所返还的&财产&的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？我认为不应作此理解。&财产&，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。因此，对&财产&的含义无论采何种观点，价金都应属于&财产&。因而，&返还财产&应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于&财产&，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。 通过上述分析，我认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。 2、&返还财产&之不足 从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为&返还财产或折价补偿&，为其他大陆法国家所未有，与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的&回复原状或损害赔偿责任&的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，&返还财产&中的&返还&用词不当，与现实操作存在脱节。&返还财产&应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何&返还财产&则成为问题。若认为&财产&为狭义上的有体物，买受人&返还财产&应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为&财产&为权利，买受人&返还财产&应指返还不动产所有权。买受人如何&返还&不动产所有权，一般认为，出卖人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为&返还&，则未免牵强。严格依据&返还&一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对&返还财产&作扩张解释。 其次，我国合同法关于&返还财产&的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对&不能返还&作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。 &返还财产&，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于&返还财产&的规定，若要达此目的，非借助于&返还财产&及&不能返还&的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定&返还财产&。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为&返还财产&，而将后者规定为&恢复原状&，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。 （二）恢复原状 一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则&损害补偿理念&为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。 1、恢复原状的范围 恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。 2、恢复原状的危险负担 无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。 以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。 具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的&标的物风险责任随所有权的转移而转移&的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。 在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及&自承损失原则&，该价格风险应由出卖人自行承担。 或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。 3、恢复原状的排除 我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于&恶意串通&的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为&恶意串通&实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。从&恶意串通&的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第２项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的&第三人&并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对&第三人&的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给&第三人&。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的&第三人利益&做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。 但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。& （三）赔偿损失 无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称&自承损失原则&。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为&自承损失原则&例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，&......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任&应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。 二、无效合同的对外法律效果 虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。 关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有&追夺担保责任&，其无权以自己的行为使丙失去权利。德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：&表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。&我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。 我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。 善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的&公信原则&作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据&合同&从转让人处受领给付标的，在&合同&经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有&权利&，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其&权利&的行为不同于纯粹的无权处分行为。而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为&公信原则&之表现。因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据&公示公信原则&保有其取得的利益。 注：（1）余延满著，《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年，第233页。 （2）杨立新著，《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年，第50页。 （3）王利明著，《合同法新论》，第310页。 （4）尹田著，《法国现代合同法》，第233、234页。
作者：孙鸽　&
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