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http://court.gmw。cn/html/article//124566。shtml
小产权房买卖合同效力的认定
作者：黄建平 余建岗
发布时间： 15:31:21
“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府或村民委员会等农村集体经济组织，未经国有化和征收，在农村集体土地上，单独或联合开发商开发建设，由乡镇政府或村民委员会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋。小产权房一般具有占用集体土地、地域性、没有“五证”、开发主体的多样化、权利受到限制、价格低等特点。目前有关小产权房的纠纷主要有房屋买卖纠纷、房屋抵押纠纷、房屋质量纠纷、房屋侵权纠纷、离婚财产分割、继承纠纷等。
而对于小产权房合同的效力问题，也是众多学者和实务工作者们共同争论的一个话题。
一、各地法院如何处理小产权房买卖合同纠纷
由于没有关于小产权房买卖方面的具体法律法规，现阶段各地法院对于有关小产权房买卖案件的处理也不尽相同。其中影响比较大的案件就是北京画家村宋庄小产权房案，2002年7月,画家李玉兰以4.5万元的价格购买了北京通州区宋庄村民马海涛的房屋，双方签订了购房协议。2006年，因房价上涨和传闻该房要给付高额拆迁补偿款，马海涛以农村宅基地上的房屋出售给集体经济组织以外的居民违反了法律禁止性规定为由，起诉要求判决购房协议无效，返还房产。该案经过两审，最终北京二中院认为，根据现行土地管理法律、法规、政策的规定，应当认定小产权房买卖合同无效，但出卖人明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转的范围，在出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，应当赔偿买受人的依赖利益损失。
以上是关于小产权房买卖合同纠纷的影响较大的一个案例，虽然只是个案，但非常具有代表性。有关小产权房买卖合同效力问题，全国没有统一、明确的法律规定和司法解释，各地法院为了地方审判的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”2006年青岛市中级人民法院青中法[号《审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》中规定，“城镇居民购买集体经济组织所有宅基地上的房屋的，认定合同无效，非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。”日，郑州市中级人民法院组织市区两级法院、郑州市国土局、房管局有关部门负责人以及律师、专家学者召开了“小产权房纠纷审判实务研讨会”，与会者对于小产权房买卖合同的效力看法不一，未形成一致意见，但多数认为可以借鉴其它法院经验，原则上认定合同无效。从以上可以看出，当前多数法院是以认定小产权房买卖合同无效为原则，以认定有效为例外。
二、小产权房买卖合同效力剖析
（一）认定小产权房买卖合同无效的理由
1、农村集体所有土地的使用权不得流转
《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国房地产管理法规定，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。也就是说我国对于房屋的转让实行的是房地一体主义，这是我国房地产交易中普遍遵循的法理。基于房地一体主义，小产权房的买卖必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，而这与《中华人民共和国土地管理法》的规定是相违背的，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。所以小产权房买卖合同因为违反法律的强制性规定而无效。
2、农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制
小产权房中有一部分是农户在自家宅基地上建房出卖，这自然就出现了宅基地使用权可否转让的问题。宅基地使用权是指农民以户为单位利用集体所有的土地，在规定的地点享有建筑用房、添置生活设施、在庭院种植树木、永久居住的权利。 宅基地使用权的主体是该集体经济组织的成员，这是一个严格的身份限制，是基于集体经济组织成员的身份而享有的权利，而城镇居民显然不具备集体经济组织成员的身份，也就不能取得宅基地使用权，小产权房买卖合同因为标的无法履行而无效。
3、国务院等有关部门的文件也禁止小产权房的买卖
关于小产权房问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规定，比如1999年国务院办公厅发出的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，原国家土地管理局［1990］国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，国土资源部发［号《关于加强农村宅基地管理的意见》，日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》，2008年1月，国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等等，都规定了禁止城镇居民到农村购买小产权房、禁止城镇居民在农村购置宅基地。虽然这些文件都不是以法律、法规的形式出现，但它们代表了国家的政策导向，而且这些规定的出台致使小产权房无法办理房产证，房产无法实际转移。根据这些规定的精神可以看出，小产权房买卖合同应当是无效的。
（二）认定小产权房买卖合同有效的理由
1、认定合同是否有效，应当以《中华人民共和国合同法》中规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同有效，否则无效。
小产权房买卖合同归根结底是合同，要遵守《合同法》的规定，只要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定，就应当认定合同有效。根据《合同法》的规定，当事人订立合同应当有民事行为能力；意思自治；且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行的法律和行政法规没有一部明确对小产权房做出禁止性规定，无论是国务院下发的通知、决定，还是国土资源部下发的意见，都不是法律也不是行政法规。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，小产权房买卖合同就应当被认定为有效。
2、小产权房买卖合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的禁止性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。对于小产权房买卖来说，双方订立合同处分自己的财产，不存在恶意串通或胁迫订立合同的问题，即使有一方隐瞒了真实情况，实施了欺诈行为，也只是损害了另一方的利益，而没有损害国家利益。小产权房的买卖同样也不会损害集体和第三人的利益，基于一户一宅的规定，房屋卖出后，不能再申请宅基地，所以不会对集体和第三人的利益构成危害，现今的农民在宅基地上通常是建楼房，除了自己居住的一两套房屋外，还留有多套空闲房屋，将这些空闲房屋出卖给第三人，并不会使农民失去其赖以居住的土地，相反的小产权房的建设和买卖增加了农民的收入。小产权房的买卖双方一方是寻求自身经济的增长，另一方是为了满足自身住房的需求，这些目的不能算是非法。至于损害社会公共利益更是无从谈起，除非小产权房对社会公益设施构成威胁或侵害了不特定多数人的利益。至于该条的第五款，前面已叙述过，没有任何一部现行的法律、行政法规对小产权房做出禁止性规定。综上，小产权房的买卖并不违反《合同法》第五十二条的禁止性规定。
3、如果认定合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信方的利益，有利于促进交易安全。
现行的小产权房买卖合同纠纷中，要求确认合同无效的一方通常是出卖方，起因大多是因为房屋卖出后，由于当地房价上涨或政府拆迁补偿费远远高于当时的出卖价格，出卖人觉得吃了亏，遂以买卖合同违反国家禁止性规定为由要求法院认定买卖合同无效。这种在合同签订并履行后，因利益的驱动而产生悔意，并试图通过以确认合同无效的方式要回房屋的行为，不具有正当性。小产权房买卖因违反国家规定而无法过户办证，对于出卖人来说是明知的，出卖人在卖出房子后，又以合同违反规定要求确认无效，这是一种恶意抗辩，如果认定了合同无效，无疑是对不诚信者的纵容，不利于保护交易安全，同时也是对诚实信用原则的违反。
这里笔者需要说明的一点是，保护守信方的利益、促进交易安全与保护弱者之间的关系。通常公众认为农民是弱势群体，认定小产权房买卖合同有效是否有利于保护弱势群体是个值得商榷的问题。目前关于弱势群体还没有一个统一的定义，它主要是一个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不协调、不合理的概念。笔者认为弱势群体是相对而言的，是有一定的时间、区域限制的。对于房地产市场来说，现在商品房的房价飞涨，作为比商品房价格低数倍的小产权房，绝对具有市场竞争力，小产权房所有者的农民在小产权房市场上处于优势地位；而无力购买商品房的城镇居民，在此市场中则处于劣势地位，他们才是这个市场中的弱势群体。认定小产权房买卖合同有效，正是保护了这部分弱势群体，两者并不冲突。农民并非是智力低下者，作为一个思维正常的人都有趋利避害的本性，在改革开放十几年的这种大背景下，农民完全有能力和智力判断出卖小产权房对其是否有利。如果认定小产权房买卖合同无效，那么基于趋利避害的本性，将会有更多的出卖者在有利可图的时候，选择撕毁协议来赚取更多的金钱，这无异于纵容了行为人的违法和不诚信，破坏了交易的安全性。
4、从《中华人民共和国物权法》的相关规定中可以看出，认定小产权房买卖合同有效是符合《物权法》精神的。
《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从以上规定可以看出，只要房屋是合法建造的，自房屋建成之日起物权就产生了，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。村民在宅基地上建造房屋，自房屋建成之日起，就对其建造的房屋享有所有权，所有权是一种最完整的物权，是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。既然所有权人有权处分自己所有的不动产，那么其买卖小产权房就是合法的，只是在未经登记的情况下，不发生物权变动的效力，但买卖合同本身是成立并生效的。
三、笔者对小产权房买卖合同效力的看法
对于小产权房买卖合同的效力，笔者同意认定合同有效。除了上述认为合同有效的理由外，还可从以下几方面来分析。
（一）从历史的角度来看小产权房问题
小产权房合同效力的争议主要在于所占用的集体土地是否可以流转。纵观历史的发展，我们发现在1999年第二次修订《土地管理法》以前是允许小产权房的买卖的。1982年的《村镇建房用地管理条例》第十五条规定，由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。第十八条规定，集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。从以上规定可以看出，1982年的《村镇建房用地管理条例》允许小产权房买卖。随之其后在1986年制定的《中华人民共和国土地管理法》同样没有禁止小产权房的买卖，该法第四十一条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。第三十八条第三款规定，农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。可见《土地管理法》延续了《村镇建房用地管理条例》的精神，这在1988年的第一次修订时，也予以了保留。
不允许城镇居民在农村集体土地上建造房屋始于1999年《土地管理法》的第二次修订之后，修订后的《土地管理法》删除了原来的第四十一条，新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。如此修改的目的在于保护耕地，控制农用地转建设用地。然而对于城镇居民购买小产权房以及农村居民在自家宅基地上建房出售并没有规定，相反的，在《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。也就是说，法律禁止城镇居民直接购置农村集体土地用于非农建设，但没有禁止农村居民在宅基地上建房出售。另外要注意的是，《土地管理法》第六十三条规定的是不允许将集体所有的土地用于非农建设，其立法目的在于限制农转非，而宅基地本身就是建设用地，所以农村居民在宅基地上建房出售并不违反《土地管理法》第六十三条的规定，小产权房买卖合同应当被认定为有效。
（二）从《中华人民共和国物权法》的制订过程剖析小产权房
《物权法》从草案的提出到最后通过，经过了七次审议，修改了诸多条款，其中也包括宅基地转让。在《物权法》草案第二次审议稿第一百六十三条规定，宅基地使用权不得单独转让，建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。可见草案的第二稿是允许宅基地上的住房和宅基地的转让的。到了草案第三稿，一些常委会委员对这一规定有不同意见，且鉴于国务院已经明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，故而将该条修改为“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”这一规定一直保留到了草案第六稿，但是在第七审中，鉴于对“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一条始终有争议，将该条改为了“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”从《物权法》的修改过程可以看出，对于宅基地能否转让的问题一直都有争议，如此修改是为了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，并非绝对的禁止。
（三）订立小产权房买卖合同是债权行为，而小产权房的变更登记属物权登记行为，对物权变动的禁止并不影响债权的设立。
物权行为与债权行为是既有关联又相区别的，物权最终能否按照当事人的意思发生变动，并不影响债权的设立，也就是说小产权房根据现行政策不能进行变更登记，但当事人之间仍然可以订立小产权房买卖合同，而且合同是有效的，只是合同的目的可能无法实现罢了，这个时候完全可以以合同目的无法实现为由，要求解除合同，而不是认定合同无效。《中华人民共和国物权法》对此也予以了肯定，该法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外应当注意的是，所谓的“小产权房买卖合同”的买卖双方，可能其订立合同的本意就不包含小产权房的变更登记或办理产权证，而只是要求交付使用而已，如果强行认定合同无效，岂不是有违当事人的意思？在主张当事人意思自治的民法理论下，这样做恐怕不妥。
（四）只要小产权房手续齐全，其所在集体经济组织认可，就应当认定买卖合同有效。
《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《物权法》对此也做了规定，而且还规定，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。既然法律规定了集体对土地的所有权，那么集体经济组织就对其所有的土地享有占有、使用、收益、处分等完全的权利。只要房屋在建造时各种手续齐全，在买卖时经集体经济组织认可，就应当确认其效力，这是充分保证农村集体经济组织和农民行使自己的权力，而不应当以其为非国有而区别对待。
综上所述，只要争议房屋为合法建筑物，就应当认定该买卖房屋的合同为有效，即以认定小产权房买卖合同有效为原则。wduser_房子有问题当然可以拒绝收房，画钱买个有问题的谁愿意热门问答1234567891011121314151617181920查看更多21222324252627282930测黄道吉日抢平台优惠正在初始化报价器二手房改合同什么意思哪位可以给我分析下?4个回答wduser_水电就局部改造啊，水走顶，电走地
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2个回答wduser_一、承重墙改梁的施工步骤
　　步骤一、先计算。
　　承重墙改梁并不是上来就拆，而是先要计算一下需要的梁的横截面积和需要支撑的钢筋的长度。计算的依据是想要拆除的承重墙的长度以及墙面上所承受的力的总和。
　　步骤二、建支撑。
　　在需要拆下来的承重墙两侧各设置一根钢管，用来支撑墙面。再在上面加上横梁，垫上木板，把钢锲之间撑紧，基本上这样的结构就能保证拆掉承重墙后，受力平衡不被破坏。
　　步骤三、拆墙体。
　　现在两边的支撑都已经建起来了，就可以拆除承重墙了，注意在拆除承重墙时要把墙体内的杂物全部清干净，以免原接头处混凝土下落。
　　步骤四、撤模具。
　　先撤去梁的底模，底模可以用拆下的砌体上面加隔离层，然后再撤去帮扎梁的钢筋，最后撤去支撑侧模。模板必须牢固，从而满足梁截面设计尺寸施工和安全的需要。
　　步骤五、灌注混凝土。
　　从楼板上向灌注孔内灌注混凝土。先从一边的第一个孔灌，灌得差不多了，再向第二个孔灌。然后边灌边观察第一个孔的情况，当第一个孔开始向外冒浆时就停止灌注。往下的孔以此类推，直到所有的孔都灌满混凝土为止。1个回答wduser_看做什么功能了，如果是居住，不建议大动，费钱，如果商用，必须满足使用功能的，1个回答wduser_看做什么功能了，如果是居住，不建议大动，费钱，如果商用，必须满足使用功能的，3个回答wduser_你好，这主要根据户型，但两房改三房随便怎么改都会有缺憾，看您怎么取舍了。2个回答wduser_能改，要找专业的现浇改梁施工队热门问答1234567891011121314151617181920查看更多21222324252627282930免费名额仅剩：
000抢先预约施工合同无效情况“参照合同约定”适用范围的探讨
建设工程施工合同纠纷中，最为常见的是承包人请求支付工程款引发的纠纷。合同有效的情况下，当事人的权利义务依据双方合同约定进行确定，工程款的支付条件、计价方式、计价标准以及支付方式等问题均根据合同约定处理，即便在合同约定不明确时，亦可根据合同法第六十一条和第六十二的规定确定。
但若施工合同因出现法定违规情况而被认定无效时，而合同又已经实际履行时，如何保障承包人对施工部分投入的合法权益，是建设工程施工合同纠纷案件审理中必须思考的问题。最高人民法院于2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二条规定，无效合同在建设工程经竣工验收合格的情况下，应支持承包人参照合同约定支付工程价款的请求。这条规定是无效合同中承包人诉请工程款的主要法律依据。但是，笔者认为，当前审判实践中对该条规定适用把握并不理想，存在值得探讨的地方。
一、一起案例引发的思考
笔者作为总承包单位代理人的一起分包合同纠纷案中，涉案合同工程款支付条款表述为“总包方按收到工程业主支付进度款的同等比例支付分包单位”。俗称“背靠背”条款，在施工行业很常见，原因有两个：一是总包单位为了让分包单位一起分摊业主资金支付风险；二是业主指定的分包单位，为了担心总包单位挪用工程款而为分包单位设计的。本案属于上述第二种业主指定分包的情况。
本案涉到转包的情况分包合同被法院认定无效，分包单位庭审时提出：涉案工程已经竣工验收，并且通过鉴定程序已确定工程造价，总包单位应立即付清所有工程款；对总包单位申请法院调取到业主支付总包单位已完成工程量87%进度款的证明不予以认可，提出施工合同无效后“背靠背”支付条款不能再继续适用，
本案实际上有两个主要争议焦点：
1、 施工合同无效后，“参照合同约定”具体包括适用哪些条款；
2、 “背靠背”条款本身的合理性及在合同无效后能否继续适用。
二、“参照合同约定”应指的是与工程款支付有关的所有条款
施工合同中支付价款的约定不可能是一个简单的独立条款可以完成的，往往需要较多条款共同组成一个工程款支付体系，从签订合同到结算阶段，主要有以下内容：
1、 工程计价、计量规则；
2、 工程预付款、进度款、尾款支付的时间和条件；
3、 设计变更和签证的办理和条件；
4、 工程结算办理和审核的程序和条件；
5、 总包单位提供的水电费用及外架等费用的扣取；
6、 质保金的扣留和返还的时间和条件；
7、 有关工期、质量、安全的针对承包人的违约金条款
司法解释第二条规定的“参照合同约定”具体包括了合同对价款部分哪些范围的约定，也是司法实践中争论较大的问题，从目前来看，对于上面第1项所指的工程计价、计量规则属于应参照适用的范围没有争议外，其它的内容都没有明确规定。
第一种意见认为：“司法解释”第二条是对无效合同后折价补偿标准的规定，所以“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，合同对付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项的约定，不属于“司法解释”第二条规定的参照范围，不应适用。
第二种意见认为：既然施工合同对价格的约定是一个完整的计价体系，从当事人意思自治的原则出发，当事人在合同中关于工程款支付的所有约定，包括付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等均系合同双方签订合同当事人的真实意愿。而且，现实中，合同双方在协商工程款的过程中，往往是结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的。所以，只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定，才能实现折价补偿的公平公正。
三、“无效合同有效化处理”应是基本原则
笔者赞同上述第二种意见，理由基于以下两点：
（一）双方关于工程款支付的有关约定是其真实意思表示
引起施工合同无效的事由很多，建筑法第十三条、第二十六条均规定从事建筑活动的主体须经资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；该法第二十八、二十九条对转包和分包也作出了禁止性和限制性的规定；招投标法规定在我国境内进行特定的工程建设项目必须进行招标等等，
从上述规定看，施工合同无效均是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定。但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款、而将其它支付条款全盘否定。
（二）当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
本案若如分包单位所述，因合同无效只适用计价计量条款有效、其它条款失效，分包单位可以不再受分期支付工程款、预留质保金、工程款扣减费用等条款的限制，而要求总包方支付全部价款。那分包单位反而因合同无效比合同有效时获得了在工程款等方面更多的利益，明显违反了任何当事人不能从合同无效而获得额外利益的基本原则。
最高人民法院公报 2013年第11期(总第205期)刊登的莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案中，案例要旨为：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
（三）违约金条款在合同无效时也要参照约定适用
主流观点认为违约金条款在合同无效时随之而无效，但施工合同有其特殊之处，也要参照适用其约定：
1、重庆市第五中级人民法院的微信公众号“五中民事茶座”发布的《建设工程合同纠纷案件法官观点集成》（一）第1.建设工程施工合同无效，发包人请求承包人承担工期延误损失的，如何处理？
【法官观点】建设工程施工合同无效时，该合同中关于工期的约定以及工期迟延责任的约定包括违约金、损失的计算方法等均为无效，但是可以参照合同中关于工期的约定判断工期是否迟延。发包人请求承包人赔偿损失的，应限于实际发生的损失。对实际发生的损失，发包人应当承担举证证明责任。存在实际损失的，应当根据发包人、承包人对导致工期延误的过错的大小确定损失的分担。
2、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（日 粤高法发[2006]37号）（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
（四）“背靠背”工程款支付条款的适用
本案中约定的“背靠背”工程款支付条款——“总包方在收到业主工程后，按业主支付进度款的同等比例支付分包单位”， 当前主流观点认为，“背靠背”条款系属“附条件”条款，本案中分包单位认为合同无效时不应适用这一条款，笔者认为此条款可以适用，理由如下:
1、总包和分包单位对于收取工程款的权利是共同的，
本案实属业主指定分包的情形，《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第29条第2款和第55条均规定，总包方与分包方应就分包工程对业主承担连带责任。而连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总、分包双方的共同义务，收取业主的工程款则是共同的权利，因此，如总、分包双方已约定待收到业主工程款后再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定，应为有效。
2、此条款是当时双方当事人的真实意思表示。
目前建设工程领域施工企业垫资现象非常普遍，本案中实际上又是业主指定分包，总分包单位在合同条款协商时约定的“背靠背”工程款支付就是双方当事人的真实意思表示，即使在合同无效情况下也应得到执行。
3、本案中并不存在总包单位怠于向业主行使权利、故意造成工程款支付条件不成立的情况。
不支持“背靠背”条款的观点主要认为：业主是否向总包单位支付款项、总包单位是否故意拖延办理结算不向业主积极主张催收工程款，分包单位无法控制且没有知情权，根据合同相对性原理，此条款限制了分包单位的权利。
对此观点，北京市高院的意见很有代表性，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
本案中，总包单位举示了向业主催促办理结算与付款的函告、总包单位申请法院到业主单位调取了向总包单位支付款项的情况证明；且涉案工程是政府国有投资项目，正处于工程结算财政评审之中，总包单位的举证责任已经完成，证明了并没有恶意促使分包单位工程款支付条件不成立。
综上，在施工合同无效情况下，原则上关于工程款支付的条款都应尊重双方当事人的真实意思表示参照适用，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益。
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