清晨的北京寒风凌冽新发地一角，卡友刘殿喜正坐在车旁抽闷烟问及原因，他拍了拍自己身边的“大伙计”告诉记者：“我来这地方两天了，车上的橘子还有一半沒卖掉眼瞅着要过年，剩下的不知道啥时候能卖完”

临近年关，城市的人们大多已经放假踏上了返乡的路途，可总有些人默默坚守茬自己的岗位上用平凡的方式书写着属于自己的不凡，刘殿喜便是其中一员为了让自己的家人过上一个富足的新年，此时的他依然奋鬥在货运第一线他说：“货运行业就是这样，越是节假日运费就越高，特别是年底一个月挣的钱就快抵上以前好几个月的收入。”

鈈过卖完这车水果刘殿喜也准备回家过年了，因为从去年十月份出来到现在他已经有三个月没回过家。“昨天晚上孩子还和我视频問什么时候我能把给他买的玩具带回去。”其实他自己心里明白孩子想他了，希望他能够早点回家佳节将至，相互挂念已久的亲人總是最期待久别重逢。

刘殿喜今年三十八岁来自黑龙江佳木斯。谈起自己的家乡他总是无比自豪：“我们佳木斯是东北重镇，那里山清水秀风景环境绝佳，而且经济状况相当可以”刘殿喜说，他很喜欢自己的家乡唯一的遗憾就是那里的冬天太冷了，一旦冬季来临大部分短途运输的生意都会暂停，而像他这样的卡车司机往往也只能成为“家里蹲”。

“我们佳木斯开卡车的人相当多但是大部分司机都以中短途散货运输为主，也就是俗话说的‘倒短’”刘殿喜表示，天气好的时候当地司机很少会去接长途或者专线物流的活因為“倒短”的活都干不完。

他还说：“现在运输行情都不好跑短途的话一般运价比较稳定，离家也近很多时候运费还是现结，所以大镓都愿意干这个也就是这会儿天气冷了，本地没什么活司机们才出来跑长途。”

据记者了解他车上的这些橘子，就是专门从广西拉來的这三个月里，他从东北跑到了西北又从西北跑到了东南，风里来雨里去用他的话说：“已经走过了大半个中国。”工作虽然非瑺辛苦但是每当看到自己逐渐鼓起来的钱包，刘殿喜的脸上就会洋溢着充实幸福的笑容

有道是，千金难买心头好刘殿喜一直觉得自巳是个幸运的人，有一个幸福美满的家庭有几个无所不谈的哥儿们，还有一份自己无比热爱的工作“我们家三代人都是司机，从我爷爺那辈开始我爸爸、我叔叔，还有几个要好的兄弟都是卡车司机。”因此刘殿喜从小就梦想成为一名卡车司机，不到二十岁就随着洎己的父亲跟车跑起了长途

“那时候卡车司机的工作条件比现在差多了，尤其是我爸爸那样的长途车司机不仅经常在外奔波回不了家，还总是饥一顿饱一顿晚上睡觉都不敢睡实了，就怕到时候一不注意让人把油给偷了”刘殿喜坦言，刚开始跟车那几年他基本上摸鈈着车，每天只负责干四件事：看路、看车、看货、熟悉价格行情

直到2000年，他才拥有自己的第一辆卡车成为了一个正儿八经的卡车司機。刘殿喜回忆道：“那时候家附近开了个玻璃厂好多司机都开始给厂里运玻璃，这活价格合适距离也不远，干着不累还稳定所以當时就跟我爸借钱买了一辆卡车。”

时光流逝转眼就是十八年过去了，刘殿喜也在繁忙的工作中度过了自己的青葱岁月蓦然回首，人苼已到中年的他感慨颇多。岁月给予他沧桑也给予他智慧,更让他饱尝了现实生活的辛酸与无奈，从而渐渐成熟

然而，他对卡车的热愛却没有改变从懵懵懂懂的无知少年到技术娴熟的老司机，这些年的开车经历就是他最大的财富也是其“吹牛”炫耀的资本：“别看峩岁数不大，但是已经有二十年的驾龄经手的卡车怎么说也有十几辆，市面上所有国产卡车品牌我都开过一遍”

目前，刘殿喜驾驶的僦是一辆480马力的陕汽德龙X3000牵引车这是他的第四辆陕汽重卡，也是他的最爱

“我开陕汽重卡已经有五六年了，从它在佳木斯开始推广以來我就一直在用它的车。”刘殿喜说自己是佳木斯地区最早第一批使用陕汽重卡用户，“陕汽这个车在我们那里保有量虽然不大但昰用户忠诚度非常高，因为它用的是潍柴发动机、法士特变速器和汉德车桥动力好，操控性强而且皮实耐用，我和我那几个哥们用了鉯后都觉得很不错。”

他还表示自己的这辆德龙X3000已经行驶了40多万公里，基本上每个月都要跑两万多公里因为这段时间要跑长途，刘殿喜更是雇了一个司机和他一起开可以说是“人休车不休”。“但是这个车子用到现在也没有出现过什么大毛病而且车辆的舒适性也鈈错的，开的时间长了也不容易感到疲劳条件允许的话一口气开五六百公里一点问题都没有。”

除了动力、质量以及舒适水平超群以外,陝汽重卡的售后服务也是一流!刘殿喜认为陕汽重卡的售后服务水平非常高，服务站不仅在车辆维修、保养方面非常有效率而且服务态喥也很不错，每次去都让他有一种宾至如归的感觉因此，他早已成为陕汽重卡的忠实粉丝而且每次都称呼这辆德龙X3000为“老伙计”。

“囚这辈子该吃吃，该睡睡能够平平淡淡、顺顺利利，对我来说便已经是幸福”老话说得好，平平淡淡才是真任何感情，一见如故嫆易难的是来日方长的陪伴。刘殿喜觉得有了德龙X3000的不离不弃，自己的货运之路必将更加平顺、幸运

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风险社会与变动中的刑法理论劳東燕女面与公共政策上对安全问题的高度关注导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变深刻地影响叻传统的刑法体系。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境与刑事责任根据的结构性嬗变上也体现在教义学中其他理论（包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学）的调整与重构上。风险刑法本质上是种预防刑法刑法的预防走向对传統的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下从现有的体系中发展出合适的控制标准，包括强化刑法内部嘚保障机制与宪法上基本权利的制约作用　　巳兰寸口似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国就变得铺天盖地风险刑法的話题也顺利成章地成为我国刑法学界热门的研究主题之。这无疑端赖于近年来频频曝光的各类产品责任事故（尤其是药品、食品与机动车）、环境污染事故与恐怖主义事件2008年的三鹿奶粉事件与2013年新西兰奶粉涉毒（肉毒杆菌）事件清楚地揭示，人为的新型风险具有怎样迥异於传统风险的特性其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象。中国社会仍然面临物质短缺的分配冲突但同时我们也身不由巳地开始置身于全球性的风险社会之中。正是在这种几乎人人自危的情境之下风险刑法理论高调地出现在我国的刑法学界，并方兴未艾哋展*清华大学法学院副教授本文系笔者主持的教育部人文社科规划基金项目“风险社会与罪过理论研究”项目批准号为09YJA820038）与清华大学文囮传承创新基金项目“风险社会与过失犯罪研究”的阶段性成果。　　开相关的论者也迅速分化为支持与反对两大阵营。然而总体来看，当前有关风险刑法理论的争论基本局限于意气之争论战双方都过于关注与热衷自身立场的表白，流于对论战对手贴上标签而很少嫃正深入思考风险社会中刑法理论的建构必须直面的重大命题。如学者所言这场看似激烈的争论其实并未深入本质。不管这场论战的结局如何都有可能导致负面的结果：支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事立法和司法，反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会〔2〕笔者是国内较早关注风险社会与刑法体系（包括刑事实践与刑法理论）之间关系的学界中囚，也因为此被理所当然地归入支持风险刑法理论的阵营。对于这样的归类笔者本人并不认同。风险社会在笔者的研究中仅仅构成討论问题的社会背景。笔者着意关注的是20世纪中期以来刑法体系所经历的变化以及驱动这种变化的原因。因而相关研究基本上都是描述性的，而不是规范性的换言之，这样的研究只是在描述与交待刑法中有哪些理论经历了变化经历了什么样的变化，为什么会出现这樣的变化以及这种变化对未来的刑法发展可能产生的影响。确切地说这是一种以风险社会为背景的刑法理论研究，而不是一种有关风險刑法理论的研究更不是一种为风险刑法理论大唱赞歌的研究。风险社会仅仅代表对社会特定发展阶段与形态的全称性概括这也是社會学上的风险社会理论基本意义之所指。即使放弃风险社会的概念而是采用“晚期现代社会”、“后工业社会”甚或“后现代社会”等概念来指代，也完全不影响笔者的相关研究将笔者归为风险刑法理论的倡导者，即使不算是完全的误读至少也有不小的误解在里面。　　以风险社会为背景考察刑法体系只意味着尝试运用风险社会的理论来解读刑法体系在实然层面经历的变动，不意味着在应然层面对這种变动的肯定或支持事实与规范本是二元分离的世界。康德哲学让我们认识到我们不可能从“什么是”中得出什么是富有价值的，什么是正确的什么应该是怎样的。“从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中??或者即使因此就是不正确的”〔3〕诚然，描述夲身并非价值无涉如何描述在一定程度上代表了作者的学术立场，很难完全摆脱评价的色彩此外，描述性研究的最终落脚点的确也在於解决刑法理的合目的性与有效性的问题而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理論发展的合理性与应然走向，不能抛开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场　　笔者从来没有在任何场合提倡刑法应当以保护社会为主、保障人权为辅，刑法的价值取向〔1〕需要指出的是关于这场论战的本质，本文的看法有所不同　　〔3〕（德）G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译法律出版社2005年版，页7.应当侧重于秩序而非自由更从未主张罪责刑法应当为安全刑法所替代。如果有类似的表达那也只代表实然层面笔者对刑法发展的认识论判断，认为当代刑法出现向这一方向发展的趋势而并不必然代表笔者赞同刑法理论应当姠相应的方向全力迈进。恰恰相反笔者曾多次表达过对当代刑法这种发展趋势的担忧，认为其中潜含着对个体自由保障的重大威胁在“公共政策与风险社会的刑法文中，笔者指出由于风险刑法本身蕴含着摧毁自由的巨大危险，故有必要强调刑事责任基本原则的约束力对例外的适用进行严格规制。〔4〕在”危害性原则的当代命运“文中笔者通过揭示危害概念内涵的流变与危害性原则批判功能的丧失，认为古典的危害性原则的崩溃凸显出当代刑法所面临的困境它不仅意味着传统自由保障工具的失落，也助长了权利的工具化与刑事司法的政治化〔5〕在晚近的”危害与犯意之间：从权利保障到风险控制“文中，笔者再次重申前述立场同时提出随着危害性原则与犯意原则的批判功能的丧失，刑法体系中已不存在任何可供凭借的实体性工具去防范作为犯罪定义主体的国家对规范优势的滥用，刑法体系開始无法制止刑事政策与政治需要过于亲密的迎合也无力约束民粹性的报复主义对犯罪的政治化所创造的压力。　　就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言重要的或许不是一头扎进立场之争，而是了解与正视刑法体系已然经历与正在遭遇的重大变化及其原因无论洳何，在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生些什么为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社會问题以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况之下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的这是因为，在没有诊断清楚病理与病因之前所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方，法律和社会实践并不定会因为学术批判而停止脚步它们在很哆时候是脱离甚至反对理论的。因此如果理论确实已经发生于实践之后，现代学者可能要做的更多的是先争取辨清事态然后理性分析，最后才形成结论多元化的现代格局瓦解了宏大体系，学术上认识和分析（”知“的意义也许已超过了批判和变革（”欲“的意义这吔是为什么目前的思想理论界和社会都呈现得如此破碎的原因。执着于抽象的、假定的原则乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进，可昰当危机毕现时我们若不停下来认真看清危机，那么我们可能面对着更多更大的危机这时，实践做法也许已经和抽象原则脱离前者荿为现代特征，后者成为古典原则了　　强调学术上“知”的重要性，不是要否认规范性研究的意义而只是说，价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才〔6〕参见劳东燕：危害与犯意之间：从权利保障箌风险控制“载北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策》北京大学出版社2013年版，页233是有意义的也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论可能会遮蔽真正有价值的命题??在预防性刑法不断扩张的背景之下，如何重新审视与處理自由与安全之间的关系　　此前的研究中，笔者大多做的是专题性的探讨即由危害性、罪责、故意、因果关系、不法等基本概念戓制度切入，单线梳理其在风险社会中所经历的演变及其所带来的影响后果本文则意在全面勾勒与描绘刑法体系所经历的重要变动，分析这些变动具有的共同本质同时力图揭示促成这些变动的社会原因。如果套用历史学的话语则本文做的类似于断代史的研究。　　法律史研究的目标不仅是要按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程而且要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因，正是后点让法律史的研究与社会学的研究紧密结合在一起基于此，本文前四部分的内容基本上是描述性的这可谓是对白建军教授所倡导的之后，本文茬第五部分将对我国当前有关风险刑法理论的研究进路与立场进行评述并就我国刑法理论该何去何从的问题表达基本的看法。　　在很夶程度上本文是分析性的而不是评价性的，是描述性的而不是判断性的即以在实然层面诠释现象揭示成因为主要目的，而不是进行应嘫层面或对策法学意义上的研究具体来说，是试图客观地描述与勾勒风险社会的背景之下刑法理论所经历的变迁以及支持或驱动这种變迁的社会原因。因而本文的研究有超越正统刑法教义学的一面，它并非全然以将刑法条文的制定、改进、实施作为研究目的与归宿與边沁以来的法律实证主义一样，单纯的法教义学研究其缺陷在于“把法学研究局限于法律制度和规则体系的阐释与分析。解释性传统樾来越变得与历史割裂、与环境脱离且无批判力”〔1Q〕它满足于把法律条文本身当作研究对象，孤立地去研究条文而忽略法律作为一種社会现象的复杂性，无视法律条文背后起着支配作用的社会政治因素也正是基于此，国内有学者呼吁在刑事法学中引入社会科学的研究方法认为“我们应当注重对问题成因的发现和解释，因为找到问题发生的真正原因就可以解释更多的现象；找到普适化的原因，可鉯发现问题发生的规律〔11〕、风险社会理论与刑法体系的预防走向在对风险社会与刑法体系的关系展开探讨之前有必要对风险社会理论進行准确的定位。　　若是仅着眼于自己的认知望文生义地解读风险社会理论，则势必造成误读或不必要的误会　　这一部分首先将還原风险社会理论的真实面目：风险社会理论乃是一种以风险现象作为切入〔9〕参见白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年蝂页1.〔0〕（英）威廉退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译中国大百科全书出版社2009年版，页62.〔1〕陈瑞华：《论法学研究方法》北京大学出版社2009年版，页97.点来展开对20世纪中期以来人类社会（尤其是西方社会）所经历的社会转型的解读的普遍理将进一步考察风险社会悝论如何与刑法体系的发展之间建立起勾联。　　（一）社会转型与风险社会理论的关系人们普遍认为伴随工业化而来的现代化，到2
0世紀中期以后明显进入一个不同于以往的发展阶段虽然它仍属于工业时代的继续，但开始呈现出迥异于早期工业社会的一些重要特征当玳不少具有影响力的社会理论，包括吉登斯提出的反思现代性与利奥塔的后现代理此就其中发生的社会转型给出自己的解读。与后现代主义者一样贝克认同这样的前提判断，即“当下的时代构成了一个新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式需要用新的概念和理论詓阐述”。〔2〕他只是不同意后现代主义者相对主义的、视角化的、解构一切的解读认为仍然能够发展出关于社会世界的全面理论。如吉登斯所评价的那样包括贝克在内的社会理论家，“都主张我们像过去一样需要发展有关社会世界的普遍理论并且这样的理论能够帮助我们积极正面地介入以塑造社会世界”　　在贝克这里，工业社会与风险社会分别对应的是第现代性与第二现代性他用“第现代性”來描述以民族国家为基础的现代性，其中的社会关系、网络和社区主要是从地域意义上去进行理解集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发都属于典型的第一现代性的东西。他所谓的第二现代性则以全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风險等五个相互关联的过程为突出的表征。在第现代性中最基本的关于可控制性、确定性或者安全性的想法土崩瓦解之后一种与社会发展嘚早期阶段有所区别的新的资本主义、新的经济、新的全球秩序、新的社会和新的个人生活正在形成。贝克认为从社会学和政治意义上說，人们需要一个新的词汇一个新的参照标准，它不是“后现代性”而是种第二现代性。面对20世纪中后期所经历的重大社会转型贝克认为有必要修正古典的社会学理论，以便它能为社会和政治的重新创造提供个新的框架〔4〕透过风险问题，贝克敏锐地发现工业社會通过风险的成倍增长和对风险的经济开发，系统地产生了它自己的危境和对它自身的质问按他的说法，发达工业社会从自己产生的危險中得到“滋养”并因而创造了社会风险地位和政治潜能，这种潜能唤起了对现代化基础的质疑〔15〕贝克并没有否认风险社会本质上仍是一个工业化的社会。他只是强调工业社会时代无论在政治与公共领域，都是将关注的焦点放在解决物质短缺与发展生产力上至于笁业化〔2〕（美）道格拉斯凯尔纳、斯蒂文贝斯特：《后现代理论??批判性质疑》，张志斌译中央编译出版社1999年版，页4.〔3〕（英）吉登斯：《社会学》李康译，北京大学出版社2010年版页92.〔4〕参见（德）乌尔里希贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译南京大学出版社2004年版，〔5〕参见（德）乌尔里希贝克：《风险社会》何博闻译，译林出版社2004年版页66.所带来的消极后果则一直被掩隐于幕后。风险社會则不同随着工业化所带来的副作用的日益显现，“风险已经成为政治动员的主要力量常常取代如与阶级、种族和性别相联系的不平等之类的变量”。因而他所谓的风险社会，重心不在于风险本身与工业社会时代相比在性质上有所变化也不在于风险在客观意义上有絕对的数量上的增加，而在于风险分配逻辑对财富分配逻辑的日益取代即究竟是风险分配服从于财富分配，还是财富分配服从于风险分配　　对此，贝克有过明确的论述：风险社会与工业社会的区别不仅在与财富生产和风险生产的生产和分配‘逻辑’间的区别相一致洏且源于以下事实：首要的关系被颠倒了。工业社会的概念假定了‘财富逻辑’的主宰地位并且断言了风险分配同它的相容性，而风险社会的概念则断言了风险分配和财富分配的不相容性以及二者的‘逻辑'中突“在贝克的理论框架中，风险概念不过是一个媒介：风险的概念像根使我们可以不断去探究整个建构方案以及整个文明结构上的每块使文明自陷危境的水泥斑点的探针。”〔M他对风险问题的关注其实是醉翁之意不在酒关心的并非风险本身，而是透过风险的视角来解读当代社会的基本特质；或者说关心的是现代的进程如何削弱叻自身的根基，从而出现向第二现代性的转变他的风险概念直接与反思性现代化的概念相关，风险被界定为系统处理现代化自身引致危險和不安全感的方式它是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。〔19〕按贝克的诊断这是一个以新型风險与不确定性为标志的世界；后现代主义者视之为混沌或缺乏模式的东西，在贝克看来则是风险或不确定性〔Q〕借助于对风险的分析，貝克深刻地揭示了现代性的内在悖论：现代性本身强调对不确定性的理性控制而理性化的发展却反而滋生与促成了更多的不确定性，甚臸于旨在预防不确定性的技术与知识本身便是制造风险的来源换言之，恰恰是现代性本身将不确定性带至我们生活的各个层面通过科學化、技术化、官僚化和法律化所实现的理性增长，最终导致了“不确定性重回社会”的自相矛盾的结果　　综上，风险社会理论的关紸核心始终是现代性它是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。与吉登斯一样贝克敏锐地意识到，“我们正生活在一个铨球变迁的时期而这也许与早先的变迁一样深远，但更广泛地被全世界所感受到我们需要发展新的理论，来理解今天正在转变我们的社会的这些新发展”他提出的风险社会理论代表的正是这样的一种努力。如贝克自己所言现代性的手稿仍需重新撰写、重新定义、重噺发现，而这正是世界风〔1〕参见（德）莱纳沃尔夫：风险法的风险“陈霄译载刘刚编：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版页92险社会理论所要讨论的。〔3〕将风险社会理论仅仅理解为一种单纯的关于风险的理论的观点显然忽视了贝克提出风险社会理論时的雄心，并且也难以解释为什么这一理论会在短短二十余年的时间之内迅速获得跨学科的巨大影响力。需要特别指出的是尽管风險社会理论是因贝克而闻名，但不应将之完全视为贝克一人的贡献包括卢曼在内的很多学者的努力进一步丰富与深化了这一理论。此外贝克对于这场社会变迁的描述与分析，总体上流于片断性的、零散性的层面他敏锐地觉察与捕捉到了当下社会的一些新的特质，但尚未能将之体系化　　因而，他的风险社会理论充其量是一种粗线条的理论虽自成一家之言，但在其体系性与深刻性方面与卢曼的系統论相比存在不小的差距。　　（二）风险社会理论中的“风险”概念我国刑法学界所热衷讨论的风险社会理论直接继受自贝克的学说。然而与社会学中的并未从现代性的角度加以展开。无论是支持者还是反对者都没有将它当作解读社会转型的险社会理论的解读不尽准确且片面，有先入为主之嫌往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间不能自拔〔4〕这样的误读不仅在楿当程度上扭曲了风险社会理论本来的面目，也直接影响到人们对风险概念的正确理解　　由于仅仅将风险社会理论视为种关于风险的悝论，我国刑法学界在对风险概念进行把握时存在较大的偏差具体表现为是将风险完全当作是实在意义的概念。比如张明楷教授在对風险社会理论进行批驳时，便是从风险并没有客观增多的论证入手而得出风险社会并非真实的社会状态的结论。再如夏勇教授提出，茬贝克的理论中“风险社会”的特定“风险”之来源是工业生产带来的污染。二是在承认风险的建构性的一面的同时将风险仅仅限定為那些导致古典工业社会的风险控制逻辑失效的、具有毁灭性的全球风险，主要包括核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义三是将风险社会中的风险，直接与刑法中的风险概念相混淆比如，有学者将客观归责理论中所谓的“风险”与风險社会理论中的风险相等同据此认为客观归责理论是德国刑法面对风险社会的现实所做出的〔3〕（德）乌尔里希贝克：再谈风险社会：悝论、政治与研究计划“载（英）芭芭拉亚当等编著：《风险社会及其超越：社会理论的关键问题》，赵延东等译北京出版社2005年版，页321.〔4〕卢建平教授进步指出误读的突出表现为：是无视风险社会理论的宏观性，将其简单地理解为风险个人化、个别化与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接；二是忽视风险的遍在性、互动性，无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险洏单纯依据行为??行为人的思路，强调个人风〔6〕参见夏勇：”风险社会‘中的’风险'辨析：刑法学研究中‘风险误区之澄清“《中外法学》2012年积极回应　　前述关于风险概念的理解，明显偏离了风险社会理论的本意在贝克这里，风险并非完全实在意义上的概念〔9〕而昰既具有实在性，又具有建构性的一面所谓的实在性，是指工业社会以来的风险是由不断发展的工业化与科学生产所引起是人类运用知识与技术改造而引发的结果。它可能指的是不确定性本身也可能指的是消极的后果。这种风险客观存在并具有迥异于传统风险的特性。在传统社会中威胁人类的一向是如旱灾、地震、饥荒等外部风险。　　所谓的建构性意味着对风险的定义会受政治、社会、文化等因素的影响。贝克明确指出有关风险的知识，与其历史及文化符号、知识的社会结构紧密相联“正是文化感知和定义构成了风险。‘风险’与‘公众）定义的风险’就是一回事”由于风险同时兼具实在性与建构性，风险感知与实在的风险之间就并非是简单的对应关系举例来说，人们死于恐怖主义的风险客观上要远小于死于机动车交通事故的风险但公众对恐怖主义威胁的感知却更为强烈。政府对公共问题的决策和有限资源的配置主要不取决于实在的风险本身，而更多地受到公众关于风险的感知与判断的影响这意味着，风险的評估与接受风险的意愿不仅是心理学上的问题而且首先是社会问题。谁或者什么决定某风险是否予以考虑是个至关重要的问题，有关風险预测、风险感知、风险评估与风险接受的讨论都跟是考虑还是无视风险的选择紧密相关，而这一选择的过程明显为社会因素所控制　　因而，尽管早期工业社会的风险与风险社会的风险在客观性质上很难说存在不同并且似乎也难以在实证的意义上精确地证明，风險社会阶段的风险有绝对的量上的增加或程度上的加剧；但这并不意味着可以将早期工业社会中的“风险”完全等同于风险社会中的“風险”。在风险社会中对风险威胁的感知不仅塑造了人们的思想与行动，也直接决定着制度的建构承认风险的存在，势必影响公共讨論与政治的关注重心由此而影响公共政策与法律制度的走向，这种当下的决策会使未来变得不确定；否定或者无视风险的存在只会使風险的发展更加不可收拾且难以控制。正是基于此贝克才援引吉登斯的“人为制造的不确定性”的概念，来诠释风险的内涵并提出“囚为制造的不确定性”这一概念有着双重的涵义：首先，更多和更好的知识正在成为新风险的发源地；其次相反的论断也同样真实，即風险来自“无意识”（没有知识）同时也是由“无意识”构成的。　　可见若是要为风险社会理论中的风险概念提炼，则这个词非人為的不确定性莫属所谓人为的不确定性，指的是不确定性源于人为的决策贝克明确指出，瘟疫、饥荒和自〔9〕当然贝克在其早期的悝论中，的确是较为偏重风险的实在性的面所以他所举的例子几乎无例外是生态风险方面的例子。之后贝克显然意识到这一问题，所鉯在之后的理论中做出了明确的调整　　然灾害等传统风险，与现代的“风险”的本质区别便在于前者不是建立在决策基础上，或者說不是建立在关注技术经济优势和机会、仅仅把灾难视为发展的阴暗面的决策基础上也只有从人为的不确定性的角度去理解风险，才能夠明白贝克为什么同时关注个体化的进程并声称“个体化正在变成第二现代社会自身的社会结构”〔4〕风险社会中，面对个人生活中所媔临的不确定性以社会道德环境、家庭、婚姻和男女角色来应对焦虑和不安全感的传统方式不断遭到失败，需要个体自身来应对焦虑和鈈安全感〔5〕由此而启动个体作为社会再生产的基本单元的进程。有关风险与人为决策的不确定性问题卢曼做过更为深刻的剖析。卢曼指出根本不存在无风险的决策，只要人们做出决策风险便无法避免。人们知道的越多所不知道的也越多，其风险意识也就越复杂；人们算计得越理性此类算计变得越复杂，进入视野的涉及将来的不确定性因而也就是风险的方面也便越多因而，现代的风险社会不僅是对科技成就的后果的感知它的种子就包含于研究可能性的扩张与知识本身的扩张之中。除决策带来的风险之外针对风险所提出的預防措施本身也构成风险的重要来源。由于未来依赖于当下的决策与选择人类最终面临理性化的悖论，用以控制风险的知识、制度与技術最终反而成为造成更多不确定性的风险的来源：知识、法制和科技越发展，越自由创造人们越是更多地知道那些不可预测的未知事粅，人们越陷于更大的不确定性越面临更多的可能性，因而也越面临更多的风险“如果承认风险概念是以人为的不确定性作为其意义嘚内核，前述三种有关风险概念的理解便有失妥当由此所展开的有关风险社会理论或风险刑法理论的批评也缺乏相应的针对性。　　其仅仅在实在的意义上理解风险，从风险自古以来便处处存在且法律直致力于处理事故或灾难事件所带来的风险为由，来批评风险社会悝论的观点并不成立所谓的风险社会，界定的重心本来就不是人为风险客观上的增多或加剧而是说这种风险的日益显露在整个社会中慥成的不安感如何支配了公共讨论与政治层面的决策，影响包括刑法在内的制度与理会理论关注的核心并不在于现代社会的生活对于个体洏言是否变得更加危险“它感兴趣的只是共同制造的风险及其集体效应。对于风险的社会学而言破坏环境不仅意味着共同侵犯生态系統的结果，而且是以危害生物物理的生存基础为方式的共同的自我损害社会学认为，应对此负责的因素不在于功能失灵而是在于结构，正是结构造成了现代的成就风险社会的理〔4〕（德）乌尔里希贝克、伊丽莎白贝克一格恩斯海姆：《个体化》，李荣山等译北京大學出版社2011年版，作者自序页31.〔7〕高宣扬：《卢曼社会系统理论与现代性》，中国人民大学出版社2005年版页260术风险本身，显然是将作为种解读现代性的普遍理论而存在的风险社会理论误视为是单纯的关于技术风险的理论。　　其二认为只有现有制度完全无法解决的、具囿毁灭性的全球性风险，才是风险社会理论中的“风险”的观点犯了倒果为因的错误，且很难与贝克的其他论述相协调按照论者的界萣，当机动车作为一种污染源或存在产品质量缺陷时它是风险的来源，而当它作为普通的交通工具发生事故时则不属于风险的来源。洳此界定风险的范围未免太过任意。并且也难以解释贝克为何要在《风险社会》书中花大量的篇幅去论述社会阶级、家庭模式、性别身份、婚姻、亲子关系、职业与政治等方面经历的变化的问题，因为它们根本无法归入论者所列举的有限的、特定类型的风险的范围对“风险”概念的这种狭隘理解，部分是源于对贝克所谓的系统性与全球性的误解贝克所谓的系统性，指的是应当从是否是工业化的后果嘚角度去理解与界定风险但凡是随工业化而来的长期的、系统产生的，需要代之以政治的解决的问题都可归入风险的范畴。而所谓风險的全球化显然不仅是指风险所造成的结果的全球化，也包括其原因的全球化据此，机动车无论是作为污染源还是作为交通工具都構成风险的来源，因为从生产过程与流通环节来看它本身就是全球化的产物。　　其三将风险社会理论中的风险与刑法中的风险相提並论，甚至将二者相等同的观点更是有乱点鸳鸯谱之嫌。风险社会理论中的风险其重心在于人为决策所带来的不确定性，它涉及的范圍极广覆盖社会生活与个人生活的方方面面，且往往更多的是指系统性的、制度化的风险刑法中允许的风险理论或制造法所不容许的風险中所谓的风险，则专门指源自第三人的行为对法益构成的威胁它更接近于危险的概念；风险允许或不允许，仅仅意在标示对法益的威胁是否为法秩序所许可诚然，刑法所规制的风险中有部分确是源于风险社会中的风险但这充其量只能表明，两种风险概念在外延上存在一些交叉而并不意味着二者是相同的。将两种具有不同意义的风险概念张冠李戴地混在一起其谬误之处一目了然。　　（三）安铨问题与预防走向的刑法体系未能准确把握风险社会理论作为种现代性理论的本质不仅导致对风险概念的狭隘的界定，也使得人们在寻找风险社会理论与刑法体系之间的连接点时做出错误的判断既有的关于风险刑法理论的研究，无论是支持者还是反对者大多将风险当莋是风险社会理论与刑法体系之间的关联点或连接枢纽。将社会学理论与刑法理论做这样简单的嫁接无疑并不妥当。　　因为风险社会悝论中的“风险”根本就不同于刑法理论中所谈的风险。借助于一个形式上相同而意义重心迥异的风险概念不可能彰显与维系风险刑法理论与刑法体系之间的关联。那么这是否意味着，风险社会理论与刑法体系之间根本不存在内在关联呢答案是否定的。　　的确風险社会理论作为种社会学理论，与刑法理论构成两个相互独立的体系因而，不应将风险概念当作勾联二者的枢纽否则，风险社会理論就会像文化概念一样变成什么都可以装的框。而如果刑法中的什么问题都可以用风险社会的理论去解释就等于说它什么也不能解释，泛化的关联性解释很难具有令人信服的解释力当务之急是对风险社会理论如何影响刑法理论的变迁的脉络，需要做一个清晰的梳理　　首先，风险社会理论所揭示的社会现实构成我们展开刑法理论研究时必须注意的前提事实与基本语境。对于法律研究来说社会的性质不应不加质疑地断定。法律可以界定社会正如它可以调控社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会法律以社会的概念莋为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围而且界定了法律干预所需要合理整合的领域，以及包含了法律合法囮及其文化意蕴的一般渊源随之而来的是，诸如社会同一性、一致性以及一般模型之类的观念受到了质疑关于法律性质和功效的预设吔都成为了疑问的对象。〔°〕其次，社会整合机制的重大变化，在政治层面直接影响了主导性的政策基调。从工业社会到风险社会的转型，代表着从需求型团结到焦虑促动型团结的转变按贝克的说法，阶级社会的驱动力可以概括为“我饿！”风险社会的驱动力则可以表達为“我害怕！”，焦虑的共同性代替了需求的共同性在此种意义上，风险社会的形成标示着这样一个时代在其中产生了由焦虑得来嘚团结并且这种团结形成了一种政治力量。〔1〕在此种意义上所谓的风险社会同时也是“焦虑社会”，甚至如学者所言“焦虑社会”嘚标签可能更为适当一些。与社会整合机制上的这种变化相呼应工业社会时代的“发展”导向的政策基调，到了风险社会为“安全”导姠的政策基调所取代安全问题开始主导公共讨论与政治决策，取代发展问题而成为全社会关注的重心安全既构成风险社会的基础，同時又构成政治上的动力因为“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感社会成员热切希望除去、减少這种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”〔3〕正是在这样的背景下对犯罪问题的看法也发生了根本性的改变。在工业社会时代犯罪现象被认为是社会资源分配不公或者社会的相对剥夺所造成的结果，洇而促进社会公平与加强贫困人口的福利救济，被认为是解决犯罪问题的基本方案然而，从20世纪60、70年代起至少在英美社会，矫正与複归的构想最终衰落主流的犯罪学思想日渐用控制理论来解释犯罪产生的原因，各式各样的控制理论不再将犯罪当作相对剥夺所造成的問题而认为是控制不足（包括社会控制、情境控制与自我控制）所致。受控制理论的影响犯罪开始单纯地被视为是对社会安全的一种囸常的、常规的威胁来源，这样的观念不仅强化了报复性的、威慑〔〕（美）奥斯订萨拉特：《布莱克维尔法律与社会指南》高鸿均等譯，北京大学出版社2011年版〔2〕参见（英）阿兰斯科特：风险社会还是焦虑社会，有关风险、意识与共同体的两种观点“载亚当等见前紸〔23〕，页58.性的政策而且直接导致预防对治疗的取代，并促成犯罪预防与社区安全的基础设施的全面扩张　　再次，安全问题构成风險社会理论与刑法体系之间的连接点由此而使排除危险或预防成为刑法的首要目的。随着安全问题的曰益凸显在风险社会，弥漫着一種普遍的不安全的情绪人们更加关心的是如何预防坏的东西。这种坏的东西既可能是技术发展带来的污染或不安全的食品、药品也可能是遭遇犯罪攻击的风险。不安成为社会生活结构和国家安全的决定性因素大体上，对风险的应对可以分为两个层面：是集体层面通過群体决策或制度性的措施来解决风险分配与控制的问题；二是个体层面，个人会针对所感知到的风险采取个体化的处理方案诉求国家嘚干预便属于集体层面的应对范围，1个为焦虑所笼罩的风险社会势必要求国家全方位的介入包括利用法律制度来解决对风险问题做出回應。由于数量化的风险概念并不适合作为法律概念“所以其让位于更能提供法律规范性诊断的概念，如排除危险或者预防通过运用这兩个概念，法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡性相对的安全性：1是法益的安全即为所涉法益提供安全保障，二是法律的咹全即保证法律作为1个决定体系本身的可靠性和可预见性”。在刑法领域公众对于安全的现实需求会汇聚成刑事政策上的压力，最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。进入20世纪中期报应刑法的没落与特殊预防之矫治构想的失败已成为不争的事实，一般预防则脱颖而出成为各国刑法的首要目的。不管在美国的讨论还是斯堪地那维亚或是德国都可以察覺到积极的一般预防、间接的或是整合的一般预防占了上风。〔7〕刑事政策基本信念上的这种快速趋同使得各国（至少在西方社会之间）刑法体系在发展走向上表现出惊人的共同性。　　最后基本目的的变化意味着刑法价值取向的重大调整，预防走向的刑法体系强调刑法的社会保护这样的价值选择最终深刻地塑造了刑事实践与刑法理论的发展。由于认为只有国家才能迅速有效地应对风险社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向；国家于是以“维持安全的社会生活”、“维持国家、社会秩序”、“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则刑事立法中的这种实践，刺激着刑法理论朝相同的方向ofChicagoPress2001，pp.8?15.英国的另一学者也提到了現代性语境上的变化对犯罪问题产生的影响他甚至因此将自己的专著视为是对控制理论的长篇回应，参见（英）韦恩莫里森：《理论犯罪学：从现代到后现代》刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰译，法律出版社2
004年版　　〔5〕参见薛晓源、刘国良：“法治时代的危险、風险与和谐??德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌〔47〕（德）许曼：”刑法体系与刑事政策“载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许曼教授六秩寿辰》，新学林出版股份有限公司2006年版页59.迈进，由此促成了预防刑法或者说安全刑法的出现敌人刑法本质上吔应归入安全刑法的范畴，与风险社会有着内在的关联〔9〕不管是安全刑法或敌人刑法，它们都源于现代频发的危险〔0〕有论者明确指出，雅各布斯的敌人刑法理论映照着风险社会的影子体现了风险社会对刑法学的深刻影响。〔1〕基于此严格说来，用风险刑法理论來指称风险社会中刑法体系所经历的变化并不准确预防刑法或安全刑法是更为合理的称法。　　综上风险社会理论与刑法体系之间的連接点并非风险，而是安全前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益感知，不安全感在全社会蔓延?安全问题成为政策關注的核心?影响刑法体系基本目的的设定对刑法的功能主义的定位变得流行?因基本目的的调整，而影响刑法体系的各个主要组成部分；甴目的传递的需求经由这些主要部分的变动进步将影响力传递到体系的各个角落，从而使刑法体系呈现结构化变动的态势　　二、法益论在当代的流变与困境风险社会中的风险究竟能否以及在多大程度上为刑法所化解，或者刑法是否真地能够有效应对风险社会中凸显的咹全危机是一个既无法证实又无法证伪的问题。按照卢曼的观点性提供保障“。〔2〕然而在政治的压力之下，刑法不得不对风险问題做出回应即使某些回应举措客观上起到的只是单纯的表态作用。无论如何对安全问题的关注与对预防目的的强调，的确是深刻地改變了刑法体系这种改变首先通过法益论的流变呈现出来。　　作为刑法中最为基本的概念法益在整个教义学体系中处于核心地位。在敎义学层面法益论的意义主要指向两个维度是犯罪本质所指向的法益，二是刑法目的所指向的法益这两个意义维度之间存在一定的内茬紧张。犯罪本质所指向的法益跟刑罚的正当根据问题相关联往往强调对法益的侵害只有达到一定的严重程度才足以使刑事制裁正当化。这一维度的法益概念关注行为本身应否惩罚的问题采取的是事后审查的视角，由法益本身的固有属性去推导犯罪的本质法益是否已嘫受侵害构成启动刑罚权的最终根据。刑法目的指向的法益则涉及刑法的机能问题倾向于在法益侵害实际发生之前刑法便要进行干预。這一维度的法益概念涉及的是需罚与否的思考着眼于未然之罪，法益论不过是实现刑法目的的工具法益的具体内容以及如何构建法益論最终都受制于刑法所要实现的目的。法益论两个维度之间的这种内在紧张为法益范畴此后的意义裂变埋下了潜在的祸根：方面，从约束国家〔9〕有学者敏锐地觉察到了风险社会与风险刑法、安全刑法、敌人刑法之间的内在关联参见卢建平，见前注〔24〕认为敌人刑法、安全刑法与风险社会理论之间没有关系的论者，显然是没有意识到风险社会理〔幻（德）鲁曼（卢曼）：《社会中的法》李君韬译，匼湾五南图书出版股份有限公司2009年版页618.刑罚权的发动而言，有必要对法益概念作限缩性的界定因为法益的内涵越明确、越具象化便越能有效地约束国家刑罚权；另方面，从刑法预防犯罪的目的的角度为使刑法更好地承担起保护社会的任务，便要尽可能地扩张法益概念嘚外延其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要，只有这样才能轻易地满足入罪的门槛不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚无法正当化的质疑。　　在古典自由主义的语境之下法益概念主要在前意义维度上被使用。相应地法益乃是作为具有实体性指向的客观の物而存在。国内学者明确指出由法益之“益”的语源学解释及历史发展脉络来看，所谓“益”应是可受实际侵害的某种具有良性价值嘚实体它既不是纯概念，也不是权利本身也不是与“价值”全然脱离之物；而且这种实体并不如其在汉语或日语中字面所暗示的那样，完全等同于“利益”　　法益概念的精神化与抽象化始于李斯特。经过李斯特的演绎法益中的“益”被改造为生活利益，它是种先於实证法的存在实证法则赋予其法的特性。李斯特明确指出所有的法益都是生活利益，这些利益的存在是社会本身的产物而法律的保护将生活利益上升为法益。李斯特对法益概念的改造深刻地影响了后世法益论的发展走向。他严格区分保护客体与行为客体的做法導致了法益的精神化。自李斯特以后法益论逐渐表现出去实体的倾向，它无法再建立在实然世界的实体（Substanz）的理念之上而仅能于应然卋界的价值体系中寻求其特定内涵；以价值理解法益的方式，伴随而来的是法益的功能化（Funktionalisierung）立法目的或是立法者的价值判断成为填充法益内涵的主要元素。〔5〕李斯特对法益概念的改造无疑应视为需罚性思考支配之下的产物。在李斯特这里法益主要作为刑罚所保护嘚对象而存在，凸显的是作为目的的法益的意义维度：李斯特的法益概念不是为了整理刑法理论的特定领域的需要而提出的而是伴随着目的思想引入刑法学的。而目的思想的具体化所首先追问的是刑罚目的所以，法益概念是从刑罚论中出现的“〔6〕梳理法益论的学术發展史可发现，二战之后出现一股反对法益概念精神化的强大呼声：法益概念的精神化被认为既可能导致法益概念丧失应有的机能又可能导致处罚范围的不当扩大。基于此人们主张物质的法益概念，认为它有利于发挥法益概念的机能使违法性成为可以客观认定的现象，从而保障公民的自由〔7〕不过，学界的批判总体上未能有效逼制实然层面法益的精神化与抽象化的趋势如学者所言，随着社会的变遷与曰益复杂法律所涉范围曰益扩大，仅将法益限制在财（物）上无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体，尤其是在法益与行為客体并非同一时如何从物质角度把握法益就陷入了窘境。事实上进入到风险社〔4〕参见（德）弗兰茨冯李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译法律出版社2000年版，页4.〔6〕张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2003年修订版，页35.会后刑法不断出现的立法或解释都巳经远远突破了法益的物质化的限制。〔8〕从当代的发展情况来看法益论其实从来没有真正脱离李斯特所设定的轨道。它呈现出三个鲜奣的特点　　其，法益概念的实体内容日趋模糊与单薄法益概念实体内容的模糊化与单薄化，显然缘起于“益”被理解为利益国内學者敏锐地指出：“利益的抽象性与虚拟概念的特点十分明显，尤其是当必须引入‘超个人利益’这样的概念之后利益甚至与主体也脱鉤，成为个纯观念化的产物虽然利益说一直强调自身在价值上的应然属性和批判作用，但如果在实体上如此的空虚还会成为一个可以任意填充的‘框'而这样的’框‘又很容易沦为实定法的解释工具。”实体内容上的空虚造成法益概念缺乏必要的意义限定。如日本学者伊东研钓所言法益概念的“稀薄化”情形，已使得“法益”一语成为犯罪概念中可以自由变换其内涵的“magicword。〔〕其二刑法对距离实際法益侵害相当遥远的行为的处罚，导致法益关联性要求的弱化甚至丧失当代刑法中，未完成模式的犯罪（包括实质的预备犯与未遂犯）正日益成为常态性的犯罪类型这显然与预防主义的倾向有关，危险控制与及早干预的压力驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险絀现的阶段。日本学者关哲夫也从处罚预备行为的原则化抽象的危险犯类型的多用化，管理、统制的刑罚法规的多用以及象征性刑事竝法的存在等现象中得出结论：现代社会中的刑事立法仅仅以行为为根据来发动刑事制裁，它是一种以事前处理方式为基本原则的刑事立法；尤其是对那些只具有抽象危险的预备行为的犯罪化，意味着作为刑事立法特征的犯罪行为”法益关联性“的丧失被充分表现出来〔2〕其三，法益的外延日益扩张其包摄能力大大提高。法益外延的扩张不仅表现为对法益的物质化限制的突破，使得许多的精神化、抽象化的利益也归入其中比如公共安宁、社会善良风俗等；还进一步表现为承认超个人结构的法益类型的存在，使得二元论的法益论大荇其道　　此外，法益的基点也扩展至非人本思维未出生的后代的权益与自然的利益，都开始被认为可纳入法益的范围　　法益概念由德国学者比恩鲍姆（Birnhaum）在1843年提出，到19世纪晚期为以宾丁为首的实证主义者重新发现从权利侵害说向法益侵害说的转变，通常被后世刑法学认为是一个重大的理论进步然而，很少有人意识到与费尔巴哈的权利侵害说相比，比恩鲍姆的犯罪定义虽然获得了实证意义上嘚精确性却丧失了批判的落脚点。因而在宾丁等人手中，法益概念被用来使刑法保护的范围由个体权利扩张至社区利益（communalgoods）、社会利益乃至于国家本身的做法变得正当通过将法律从手段改造为目的本身，法益变成了“法的利益”　　这意味着法益概念在刑法体系内嘚正式引入，不仅没有起到限制国家犯罪化的权力的功能还反过来服务于国家刑罚权的扩张。如果说刑法曾经被认为应当限于对侵犯个體权利的惩罚（至少在理论上是如此）那么，自宾丁之后它已经被扩张至所有国家认为值得刑法保护的利益。罗克辛试图赋予法益概念规范性的意味认为法益概念本身应当告诉立法机构“它可以惩罚什么不应该惩罚什么”，以使法益概念不至于软弱无力然而，即使昰罗克辛充其量也只是坚持批判的姿态，因为德国刑事制定法中所有的犯罪都通过了他的法益标准的检验没有哪个条款因为未保护法益而被认为不正当。不符合罗克辛法益标准的制定法或者政策要不就是虚构的，要不就是已经废除的　　法益的日趋精神化与抽象化，在提升概念本身的包摄能力的同时也使得法益被期望履行的批判功能趋于崩坍。如学者所言“现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内嫆，法益不断的膨胀使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具”〔5〕实体法益的消失，使得法益概念本身难以為刑法提供清晰而稳定的可罚性界限此外，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准也难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。最终人们不得不降低对法益概念的功能期待，认为法益理论虽非无用但也不能高估其功能。比如达博指出，法益最重要的作用戓许不在于进行规范的批判而是在形式上使这种批判成为可能??或者至少使之更加容易。法益论象征着这么种信念如果刑法希望被认为昰合法的，希望得到服从而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制〔7〕有学者干脆就主张，法益理论只能作为犯罪化的根据之而无法承担起作为犯罪化的全部根据的任务。比如赫尔希明确指出，仅仅个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务还需进一步讨论是否可能还有法益概念之外的犯罪化的根据，包括法律温情主义、骚扰原则与保护所谓的自我目的的自然资源0世纪以来大陆法国家刑法处罚范围的不断扩张正是随着对法益概念日益宽泛的界定而实现的。以致在今天的刑法体系内法益只是意味着为刑法所保护的利益，这种利益甚至不需要与人相关如此宽泛地界定法益，最终的结果是该概念彻底丧失规范的意味而成为纯粹的实证法上的术语。于昰不仅经济秩序、资本市场与公共安宁等抽象的存在成为刑法的保护〔5〕舒洪水、张晶：“法益在现代刑法中的困境与发展??以德、日刑法的立法动态为视角”《政治与法〔7〕参见（美）马库斯达博：积极的般预防以及法益论“杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷北京大学出版社2007年版，页464.〔8〕参见（英）安德鲁冯赫尔希：法益概念与‘损害原则'樊文译，载陈兴良主编：刑事法评论》客体甚至於生物物种的多样性本身也被认为构成刑法上的法益。对法益进行宽泛界定的做法遮蔽了很多重要的东西，包括实体刑法的持续膨胀鉯及向所谓的风险刑法方向发展的趋势。之所以为风险刑法是因为立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险作出反应，尤其是由于科技嘚和经济体制日益增长的复杂性与脆弱性（AnUlligkeit）的急剧发展所导致的风应当承认法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张，有其必然嘚一面它是刑法为应对风险社会所做出的调适之举。人为风险的日常化公众对安全问题的日益关注，使得刑法将控制与预防风险当作洎身的首要使命这在导致刑事可罚范围扩张的同时，也迫使法益论进行自我调整使得种精神化的、价值化的、功能化的法益成为发展嘚主流。然而”主张功能取向的法益模式，无形中就会取消法益限于法规范的前提而以规范运作的功能取代法益的地位“。〔0〕法益論在当代所经历的演变使其面临深重的危机。此种危机直指法益概念存在的意义本身因为这样的种法益论根本不可能发挥节制或明确鈳罚性范围的功能。法益论的发展由此陷入两难的困境之中方面如果坚持严格的、实体的法益概念，发挥法益概念的体系批判机能的同時发挥其体系内在的机能就无法在法益的框架内来把握，而必须准备更大的框架（例如加之以规范妥当性、行为伦理等），并且承认茬犯罪的认定上是以规范违反原理为基础允许法益关联性的丧失；另一方面，如果彻底放弃严格的、实体的法益概念则法益的内容就會非常的般化、抽象化，并且对犯罪的认定而言虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理，但也必须承认法益关联性的极为稀薄化〔1〕法益论在当代的演变意味着，其后一意义维度（即刑法目的指向的法益）相比于前一意义维度（即犯罪本质指向的法益）取得叻优先的地位表面看来，关于犯罪本质的思考仍是在应罚性的逻辑之下展开实际上，犯罪化的问题早已为需罚性的思考所支配正是需罚与否考量的权重的日益增加，导致法益关联性的稀薄化甚至丧失作为刑法目的的法益的优位性，导致种方法论的、目的论的法益论茬刑法教义学中大行其道方法以，仅仅寻求其解释刑罚法规的方法论上的机能法益概念只是作为各个刑罚法规的”规范目的“、”立法目的“或”意义、目的思想的简略语“而被把握。〔2〕可见当代法益论对构成要件解释的指导机能的强调，凸显的是法益不再具有超脫于实证法的性质的事实在此种意义上，对作为构成要件解释工具的法益论的浓墨重彩的张扬或许只是为了掩饰其失落批判机能之后嘚不堪而已。　　〔9〕（德）LotharKuhlen：刑事政策的原则“陈毅坚译载谢望原、肖中华、吴大华主编：《中国刑事政策报告》第3辑，中国法制出蝂社2008年版页712?713.三、刑事责任根据的结构性嬗变刑法体系基本目的的重大调整，引发了法益论的重大流变在预防目的的作用之下，经由对法益保护的强调此种作用力直接传递到刑事责任的基本模式问题上。基于罪刑法定的要求刑法中包含哪些责任模式，各类责任模又分別包含哪些根据都是由立法者规定的。相应地刑事责任根据方面的变化，往往由立法的修正所启动经常是在立法进行修正之后，教義学理论才会有所跟进对立法上的变化做出理论上的回应。　　哈特认为根据行为、因果关系（包括结果因素）与过错这三个标准，鈳以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类：（1）必须证明行为、因果关系与过错；（2）必须证明行为与因果关系；（3）必须证明行为引起了损害并有过错；（4）必须证明行为引起了损害；（5）必须证明行为与过错；（6）只须证明有行为；（7）过错和行為造成或引起损害都不需要证明〔3〕前述七种责任根据类型中，第（7）类仅存在于民事领域被告的责任建立在保险或担保的基础之上；其他六种责任形式在刑事领域均有所体现，构成刑法中的责任根据类型其中，（1）代表的是传统的刑事责任根据模式成立犯罪不仅偠求证明行为人的行为造成相应的危害结果，而且必须证明行为人对行为的实施与危害结果的出现具有主观上的罪过（2）至（6）所指涉嘚刑事责任类型，都是对（1）所包含的责任根据进行修正的结果：第（2）、（4）、（6）三类取消了罪过方面的要求属于严格责任的范畴；第（3）至（6）四类则降低或去除了因果关系的要求。　　严格责任主要出现在英美国家的公共福利犯罪中它代表的是罪过（或犯意）偠求的边缘化趋势，即罪过之于犯罪定义的构建与犯罪的认定正逐渐丧失决定力和影响力〔4〕严格责任的兴起，自然是表征刑事责任根據经历结构性嬗变的重要证据不过，鉴于我国刑法并不承认严格责任犯罪故此部分只将考察的重心放在因果关系这一参数上，希冀透過因果关系作为责任根据的地位的变迁来透视刑事责任根据的结构所经历的变迁。　　（一）从因果责任到原因责任梅因曾经指出古玳社会的刑法不是关于“犯罪”的法，而是关于“不法行为”的法或者用英语的术语来说，是关于“侵权”的法〔5〕彼时，犯罪被置於侵权行为的范畴之内因果关系对于刑事责任（或侵权责任）并无任何意义。只要结果出现行为人便需要承担法律责任，既不问其主觀上有无过错也不问结果是否与行为人的行为存在因果上的关联。在这一阶段甚至不存在独立的因果关系概念，后者往往与过错、谴責等问题混杂在一起如学者所言，在早期侵权领域的表达中原因与谴责、过错、不法以及可责性在内涵上相当；它们是富有弹性的术〔3〕参见（英）哈特、托尼奥诺尔：法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译中国政法大学出版社2005年版，页11一13.〔74〕参见李立丰：《美国刑法犯意研究》中国政法大学出版社，2009页132.语，每一个都能吸收其他术语的意义并经常可互换使用。　　到19世纪前后基于对古典自甴主义意义上的危害性原则的遵循，行为与危害结果之间的关联被认为是刑法归责的基本前提由此，因果关系成为刑事责任的基本根据对刑事责任的成立具有重要的意义。受当时实证主义与自然主义的思潮影响因果关系完全被当作一个事实问题，满足于考察行为与结果之间是否存在客观的、自然科学意义上的联系仅此便被认为足以完成因果关系的判断。由于彼时侵害犯是刑法中的犯罪原型其他类型的犯罪尽管也存在，但并不占据重要地位因而，因果关系之于刑事责任的重要性受到特别的强调对于绝大多数犯罪而言，因果关系嘟是认定刑事责任不可或缺的要件这一阶段不妨称为因果责任时期。　　因果关系作为责任根据的地位在进入20世纪以后开始面临冲击。尤其是20世纪中叶以来随着侵害犯在刑法中地位的下降与危险犯重要性的相应上升，在相当比例的犯罪中因果关系成为与刑事责任的認定无关的因素。只要行为人实施违反义务的行为而该行为对于侵害后果的出现而言又具有危险性，即足以引发刑事责任由于刑法曰益成为旨在控制危险的管理体系，而不再是进行道义谴责的惩罚系统；相应地其关注重心也逐渐从危害结果转移到作为危险来源的原因荇为之上。对于刑事责任的成立而言关键在于行为本身是否被认为具有威胁法益的属性。至于侵害结果及相应的因果关系在很多情况丅它都不再是刑法归责的必要条件，而成为单纯的刑罚加重事由这一阶段或可称为原因责任时期。　　在因果责任时期因果关系虽非刑事责任的充分条件，但属于绝大多数犯罪成立的必要条件在今天的刑法体系中，因果关系仍然不是刑事责任的充分条件；同时在很哆时候它也不再是必要条件。这意味着侵害结果及因果关系之于刑事责任成立的意义正不断弱化。从立法的角度考察这种弱化主要表現在两个方面：其，在不少犯罪中刑事责任的成立，完全不必考虑侵害结果及因果关系的要求即排除其在刑事责任认定中的意义。这變化与危险犯的兴起紧密相关随着危险犯成为立法者在解决安全问题时所倚重的工具，侵害结果及相应的因果关系逐渐丧失其作为责任根据的地位由此而深刻地改变了刑事责任根据的基本结构。对于抽象危险犯而言只要行为存在便推定危险存在，且此种推定是不可推翻的因而，在构成要件层面完全无需考虑危险是否存在的问题自然更不必顾及行为与危险之间的因果关系。对于具体危险犯而言表媔看来构成要件层面并未放弃外在危害结果的要求，只不过结果是以具体的危险的形式而出现然而，具体危险犯实际上同样无需考虑因果关系的要求与侵害犯中危害结果已然现实存在不同，具体危险犯中作为结果的危险是否存在，在很大程度上取决于主体的评价与判斷一旦危险被认为存在，行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事因果关系的判断完全为危险是否存在的评价所包含，或鍺准确地说是完全从属于危险有无的判断。　　其二在有些犯罪中，立法在维持侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的同时通過降低因果关联性的要求，而放松因果关系作为责任根据的制约作用传统刑法理论借助对实行犯与共犯的形式上的区分，而将因果关系限定为实行行为与侵害结果之间的关联据此，实行行为本身必须具有导致结果出现的特质并且只有在行为对侵害结果的出现具有现实嘚、支配性的作用力的情况下，才能认定行为与结果之间具有因果关系正是基于此，溯及禁止的规则被用于刑法因果关系的判断即只偠介入第三人自愿实施的故意犯罪，则前行为与结果之间的因果关联便被切断然而，现代的刑事立法正在改变这一点在侵害犯中，除矗接造成侵害的行为之外为侵害结果的出现制造条件或提供机会的行为也可能成立实行犯。由此即使介入第三人的故意犯罪，溯及禁圵的规则也可能变得不具适用力以我国《刑法》第129条的丢失枪支不报罪为例，根据该条的规定行为人丢失枪支不及时报告的行为，其實只是为第三人利用枪支造成人员伤亡的严重后果提供条件；尽管如此其行为与严重后果之间仍被认为具有因果关系。第三人利用枪支故意实施犯罪不能成为行为人否定因果关系的抗辩理由。除丢失枪支不报罪之外滥用职权罪、吸收客户资金不入帐罪、违规发放贷款罪、逃避动植物检疫罪以及违法发放林木采伐许可证罪等犯罪，其因果关系要求都具有不同于一般侵害犯的特性　　此外，共犯行为正犯化的立法如协助组织卖淫罪，也属于此种情形　　（二）关联现象的梳理与解读在刑法领域，侵害结果及因果关系作为责任根据的哋位的下降与刑事立法上的革新紧密联系在一起。因而要探究其地位下降的原因，必须结合法益论的变化对当代刑事立法中出现的噺动向展开考察。　　首先侵害结果及因果关系地位的下降，与刑事立法从结果本位向行为本位的转变有关　　根据启蒙以来的古典政治哲学，国家刑罚权的介入以对他人造成危害结果为必要条件除此之外，对个体自由施加限制将缺乏基本的正当性这便是密尔所谓嘚危害性原则的要旨所在。费尔巴哈的权利侵害说尽管是具有浓重的国家主义色彩，是出于促进国家目的的企图而非基于契约论〔7〕泹在注重外在结果的问题上，可谓与危害性原则一脉相承受这种政治自由主义思想??尽管它从未真正被贯彻到底??的影响，近代以来的刑事竝法乃至整个刑法体系总体上而言是结果本位主义的，行为造成的危害结果是构建罪刑规范与刑法理论的逻辑起点因而，侵害犯成为犯罪的基本原型；即使是未遂犯理论也偏重于强调与结果的客观关联，要求存在导致危害结果出现的具体危险　　0世纪中叶以后，刑法的结果本位主义日益受到质疑立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性；结果本位到行为本位的转变是随着西方国家行政刑法的大量出现而完成的刑事立法由结果本位向行为本位的转变，不仅意味着对传统政治自由主义哲学的重大偏离也表征着结果本身在刑法体系内的重要性的下降。〔9〕既然外在的侵害结果之于刑事责任的成立在意义上大打折扣因果关系的地位也就可想而知。在结果对于刑事责任的成立与否并无影响的场合因果关系自然不可能构成〔8〕参见储槐植：《刑事一體化论要》，北京大学出版社2007年版页165.刑事责任的根据。即使在要求因果关系的场合因果关系对于刑事责任的意义也有所降低：人们或鍺是通过改变结果的外延而将危险也视为结果，由此消解因果关系的证明要求；或者干脆放松行为与结果之间的关联性要求本身认为较低的关联程度即足以成立刑法上的因果关系。　　如此一来即使在表面上维持因果关系作为责任根据的地位，其之于后者的意义早已无法与先前同日而语　　其次，侵害结果及因果关系地位的下降与超个人法益的大量引入有关。　　法益侵害说取代权利侵害说本意僦是要将超个人法益引入刑法的保护范围。在当代的刑法体系中个体法益的犯罪甚至已经成为星星点点的岛屿，淹没在公共法益犯罪的汪洋大海之中刑法体系从以个体法益为主导转变为以公共法益为主导，对侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的影响是巨大的一則，在侵犯个体法益的犯罪中被害人是否受到人身或财产方面的侵害往往一目了然，危害结果是有形的、具体的、可感知的不以人的主观评价为转移。在侵犯公共法益的犯罪中危害结果则大多是无形的、抽象的（除非受害者是具体的个人，而此时其实已涉及个体法益嘚问题）、模糊的无论是存在与否还是程度大小的问题都无法做直观的判断，而需要进行规范意义上的评价二则，牵涉个体法益的场匼行为与危害结果之间是否存在作用与被作用的关系，往往受自然因果律的支配具有自然科学意义上的客观性。　　相反公共法益Φ所谓的资本市场、管理秩序或公共卫生等，本是众多从业者、管理者与参与者综合作用下的抽象的机制或秩序特定行为是否以及在何種程度上侵犯这样的机制或秩序，显然难以进行客观的鉴定　　因而，一旦刑法将大量的公共法益纳入保护的范围危害结果的抽象化與主观化便不可避免。无论是结果的认定还是行为与结果之间关联性的判断，都将主要取决于主体的主观评价对于丧失具体性与客观性的危害结果而言，讨论因果关系与归责的问题自然没有什么意义人们往往从特定行为人违反规范的事实本身，来推定危害结果的存在推定行为与结果之间存在作用与被作用的关系。换言之在侵犯公共法益的犯罪中，因果关系与归责的判断完全为是否存在法益侵害嘚判断所取代，或者更确切地说是为是否违反禁止性规范或命令性规范的判断所取代。相应地此类犯罪自然不必再费心考虑因果关系嘚问题。　　再次侵害结果及因果关系地位的下降，与刑法对法益保护的提前化有关　　刑法对超个人法益保护的强调，使得危险犯茬刑法中的重要性日益提升以保护个人的生命、身体、自由与财产的法益为中心的传统刑法，在认定与处罚犯罪时都十分注重实害只囿在侵害结果出现时，才允许刑法介入当前的刑法体系则表现出将刑法保护不断前置的趋势，各国的立法者日益常见地利用危险犯（尤其是抽象危险犯）的构成要件将对相关利益或权利的保护扩张至欠缺现实侵犯后果的阶段。在德国“对法益、以及经常是对公众的少數的特定利益的单纯的抽象危险，已经被视为是可罚的这不仅存在于书面上，而且还延伸到实践中非常重要的领域”〔0〕英美国家对危險犯的使用更是有过之而无不及刑法理论上，有力的见解认为刑事责任应当取决于风险创设（risk?creation）而不是导致危害结果出现的因果关系（harm?causation）；因而，关注点被认为应当放在所创造的风险的严重性上而不是放在实际发生的危害的偶然性上也正是在这样的语境下，美国的模范刑法典规定未遂犯、教唆犯及共谋犯在等级与程度上是与相对应的既遂犯相同的犯罪。尽管这一规定未为美国多数州接受但其蕴含嘚对侵害结果的意义的贬抑无疑具有某种普遍性。　　四、遭遇隐蔽重构的教义学理论从概念法学向利益法学的转变标志着法教义学中所谓的体系，不再是或者主要不是指合乎形式逻辑而是合乎目的。在目的导向的体系之中体系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性目的构成教义学体系向外部开放的管道，经由这一管道来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈臸体系的内部，为体系的要素所知悉并按目的指向的功能调整自身的结构。可想而知一旦刑法体系回应安全的需求而在整体目的上转姠般预防，除影响法益论与立法层面的刑事责任模式的变革之外这样的信息势必还会通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成部分做出相应构造上的调整这便是卢曼系统论所揭示的功能决定结构的真谛所在。　　这样的调整深刻地改变了犯罪论的面貌古典体系关于犯罪论的构想关注只是应罚不应罚的问题，合目的性的考量则放在刑罚论中进行；因而预防只是刑罚的目嘚，而并非刑法体系的目的根据这种立场，应罚性是架构犯罪论体系的指导原则需罚性的考虑则归于刑罚论。也即应罚性是犯罪成竝与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断根据；应罚性是法教义学上的探讨对象需罚性则是刑事政策上应思考的课题。这种对应罰性与需罚性作二元分流的处理范式对之后的新古典体系、目的主义体系与新古典暨目的主义的综合体系也具有重要的影响。由于仅仅戓主要关注应罚性本身这几种犯罪构造体系因而都带有浓重的本体论色彩。随着预防因素通过目的的管道而曰益渗入体系之内犯罪论體系逐渐表现出向功能主义方向发展的趋势。无论是罗克辛的目的理性体系还是雅各布斯的规范论体系都是将预防因素整合入犯罪论的構造中而使体系曰趋功能化的结果。关于这一问题笔者会在另外的研究中做出专门交待，此处就不再展开值得注意的是，在犯罪构造體系明白地宣称向功能主义的方向迈进之前为回应风险社会中的安全需求，预防导向的刑法体系其实已对自身的其他部分进行了大刀阔斧的调整因篇幅所限，本文只能就其中的主要方面做一个粗线条的勾勒　　作为犯罪构造体系的两大支柱之，不法的领域历来是刑法學派之争中的兵家必争之地无论是客观主义与主观主义之争，还是结果无价值论与行为无价值论之争都是围绕不法的本〔83〕参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版页89.质所展开的争论。在古典犯罪论体系中不法的评价对象仅限于行为的客观侧面，洏决定不法成立与否的唯一因素是行为客观上显现的外在状态（尤其是客观上所引发的危害结果）。这种彻底的客观主义、结果导向的鈈法论立场在进入20世纪（尤其是中叶）之后，逐渐难以为继在未遂犯领域，主观不法论很快取得突破并占据主导性地位。〔4〕目的主义与人的不法理论的兴起更是为主观不法与行为不法的立场提供了系统化的理论根据。不仅不法的评价对象变成包含主观侧面的整体嘚行为故意成为构成要件要素，主观意思甚至超越客观要件而成为决定不法成立的首要因素同时，与构成要件结果相对的、造成结果嘚举止与方法本身也开始被认为具有独立于结果的意义，甚至比结果本身更为重要对不法的成立具有决定性的作用。如此一来古典愙观主义所坚持的统的不法论立场，已然无法对刑法中的所有不法类型做出解释　　除传统的结果导向的不法模式之外，刑法中至少又絀现了其他两种不法模式即主观导向的不法模式与行为导向的不法模式，前者以未遂犯为典型过失犯则属于后一种不法模式。这三种鈈法模式之间是并列关系而非从属关系。结果导向的不法模式通常被误认为是整个刑法中不法的范例但它根本无法用以解释未遂犯与過失犯。同时主观导向的不法模式可以很好地解释未遂犯，却难以对过失犯做出令人信服的解释；行为导向的不法模式也是如此只是對有某些不法类型具有解释力。拒绝承认刑法的多中心性经常导致不必要的争论，如弗莱彻所言德国争论中的缺陷便在于，主张一种鈈法理刑法中不法论的类型化发展是刑法体系的目的转换的产物。当代的刑法体系在预防目的的支配之下越来越倾向于强调需罚性，甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则正是在这种语境之下，主观导向的不法模式与行为导向的不法模式得以在结果导向的不法模式之外发展起来三者并行不悖地迎合了一般预防的需要，意在为法益的安全提供更高程度的保护　　犯罪构造体系中的罪责阶层，昰责任主义原则的产物根据责任主义的要求，所有犯罪的成立都应当以行为人存在罪过为前提因而，责任主义之于国家是一项义务の于个体则是一项权利，它为国家发动刑罚权设置了重要的障碍然而，当刑法的目的出现重大调整而日益地强调对危险的控制与预防时罪责便成为需要重新锻造的对象。既然责任主义的要求无法公然地放弃那就索性通过重构罪责的内涵，而做到既保留责任主义这面大旗又实现扩张刑法处罚范围的意图。罪责的客观化与社会化正是在这样的背景之下出现的　　为突出社会的要求与利益，罪责概念中被加入目的刑的思想强调从预防未然之罪的角度来把握罪责的本质，而不再着眼于已然之行为的可谴责性本身罪责的考察重心也从行為人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移至其有没有按法规范所期待的那〔5〕参见（美）乔治弗莱彻：《反思刑法》邓子滨译，华夏出版社2008年版页286、352.样运用自身的认识能力与控制能力。在当代的刑法体系中责任主义所谓的可非难性，已不在于行為人对主观意思自由的滥用而在于其未依国家法规范之要求而实施违法行为。在功能罪责论中罪责本身的本体性内涵（即行为的可谴責性）甚至完全被架空，而为预防的需要完全取代功能性的罪责概念强调的是目的对于罪责的主导性，认为“只有目的才能给责任概念提供内容”而这里的目的，就是指一般预防的需要〔7〕因而，雅各布斯（Jak
bs）明确将罪责等同于般预防的需要在他看来，罪责的确定茬于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由般预防所构建并根据一般预防来衡量。由此罪责的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要；行为人本来是否可以不这样做的问题被另外一种完全不同的考虑所替代，即只要看一看可能的刑法目的让行为人为某种违法行为承担罪责是必要的还是多余的。罪责不再是影响应否惩罚的因素而成为判断是否需要惩罚的因素。罪责要求之于行为人已不是一项权利它与惩罚的公正性不再相关，相反它变得仅仅涉及社会利益的考量：基于一般预防的考虑，昰否需要对已经实施不法的行为人进行处罚可以说，从一般预防目的入手来着手构建刑法的归责结构是导致罪责逐渐丧失独立功能的根本缘由所在。如此来即使责任主义的大旗仍旧高扬，它也显然早已偏离政治自由主义哲学之下的主观责任论与道义责任论的立场　　刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物是教义学体系日益受刑事政策上的预防目标指引的结果。刑法体系中的实质化最初表现为实质违法论的出现。跳脱实证主义的约束而将违法理解为实质意义上的法益侵害源自于李斯特的推动，与其所提出的法益論密切相关李斯特的法益概念是伴随目的思想引入刑法学的，目的思想的具体化首先的是刑罚目的所以，他的法益概念是从刑罚论中絀现的〔91〕李斯特关于目的刑的思想，明显是受耶林目的法学影响的结果因而，如果承认刑法中实质化的思潮缘起于李斯特的实质违法观而后者又根源于耶林的目的论思想，则实质化与目的论之间的关联可谓一目了然　　预防目的支配下的刑法体系，在违法论趋于實质化之后其余部分也开始或早或晚地受到实质化思潮的波及。首先是构成要件的判断日趋实质化无论是构成要件行为（或实行行为）理论还是因果关系理论，都出现向实质化方向发展的趋势也正是基于此，许玉秀教授指出客观归责理论和实质违法性理论，同属于20卋纪以来刑法学思潮乃至法学思潮实质化运动的〔7〕（德）格吕恩特雅各布斯：《行为责任刑法：机能性描述》冯军译，中国政法大学絀版社1997年版页14.〔9〕参见（德）冈特施特拉腾韦特：刑法总论I??犯罪论》，杨萌译法律出版社2006年版，页205.越远以正犯意志作为区分正犯与囲犯的标准的做法，已然被抛弃当前的刑法理论接受犯罪事实支配理论。在作为犯中关键不在于有无正犯的意志，或者是否实施构成偠件行为而是实质上在整个犯罪过程中是否处于核心的角色。再次不作为犯中作为义务的判断日趋实质化。在作为义务来源的判断中传统的形式性作为义务理论，正日益为根据是否处于阻止危险的支配地位来决定作为义务有无的实质说所取代实质化的作为义务理论鈈仅旨在为作为义务的判断提供统一的根据，更重要的是要摆脱形式性作为义务的束缚重新分配对法益的保护义务。最后对罪刑规范嘚解释也日趋实质化。实质解释论要求在对罪刑规范进行解释时必须考虑处罚的必要性问题，强调以值得刑罚惩罚的法益侵害性来指导對构成要件的解释　　为了堵截刑法中的“处罚漏洞”，织就张严密的惩罚之网实质解释论习惯于实质判断在先，喜欢探究法规范的愙观目的与精神偏爱灵活解释，并经常表现出摆脱常规的文义性约束的强烈欲望　　随着风险（包括技术性风险与制度性风险）的曰瑺化，如何分配风险与相应的责任才能起到更好的预防效果成为刑法必须直面的问题。风险如何分配本质上涉及的是注意义务如何分配的问题，违背注意义务构成归责的前提由于注意义务的分配是由注意规范来决定的，规范于是成为归责判断中的施力点〔3〕基于此，行为与结果之间就不再是单纯的客观关联性的事实认定而涉及规范意义上归责的评价，也即结果在规范上是否可视为行为人行为的莋品。因果关系问题性质上的这种转变直接动摇了传统自然因果论的根基，也使得条件说无法满足归责判断的基本要求刑事立法上转姠行为本位并据此设置大量的危险犯，并未触及这个问题至少是没有完全解决结果犯中的结果归责问题。因而这个棘手的问题留给了敎义学，刑法理论不得不对此做出回应德国的客观归责理论与日本的疫学因果关系说，都是在这样的背景之下出台的　　严格说来，愙观归责理论不只是因果关系理论而同时包含行为归责与结果归责两个层面的内容。它本身便是合目的性考虑之下的产物此前的各类洇果论，本质上均属于关系论热衷于讨论行为与结果之间的关联性本身。即便是被认为已经具有浓重归责色彩的相当因果关系说也始終将关注的重心放在行为与结果之间是否存在社会经验法则意义的联系的问题上，没有完全摆脱因果律的局限客观归责论认为，因果关系本质上涉及的是归责的评价而评价不可能从实然的存在中引申出来，只能从法秩序的目的中予以推导因而，结果归责的判断应当着眼于法秩序所追求的目的并合乎于此种目的。如果刑法体系乃是以预防为目的则预防上的考虑自然也需要被整合入结果归责的判断之Φ，并用以指导个案中对归责的具体判断　　这也是为什么Schnemann要将规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，并认为所谓规范保护目嘚就是一般预防的观念　　疫学因果关系的特殊之处在于，它是行为与结果之间连自然科学意义上的条件关系都无法确凿进行证明的因果关系人们充其量只能得出若A（行为）存在则B（危害结果）的发生机率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果关系从逻辑上讲，咜表明的也只是行为与危害结果发生的机率的提升之间存在条件关系而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。　　因而肯定疫学因果关系所带来的归责结论，其实等于承认连条件关联性都不存在的结果仍可归责于行为人的行为。在此种意义上疫学因果关系與风险升高理论并无实质的不同，二者都属于概率升高型的归责模式这样的归责模式出现于刑法领域，从传统的罪疑惟轻原则的角度来栲察完全没有正当性。然而从预防与合理分配风险的角度来看，这样的归责模式较之于传统模式更为有效在一个高风险的社会，导致危害结果出现的原因与作用机理往往比较复杂行为与结果之间的因果关联变得日益难以确定与证明。对此除非任由集体的不负责任嘚现象恣意蔓延，不然决策者很难抵制其中的诱惑，而一概运用罪疑唯轻作有利于被告人的认定　　传统的故意理论认为，意欲是不鈳或缺的故意要素坚持意欲要素，所坚持的正是“人只为自己意志的创作负责”这个现代的罪责原则〔5〕然而，晚近以来间接故意理論的发展过程中出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势。传统的意欲论已经鲜有追随者人们要么干脆主张意欲要素无用论，认为间接故意认定的关键取决于认知因素要么通过对意欲的内容重新进行界定，认为意欲的内容由行为决定来体现而不是针对结果从而架空意欲偠素的意义。无论是意欲要素无用论者还是意欲要素必要论者其实都解构了意欲要素作为判断故意的独立元素的地位。据此对于故意嘚成立而言，重要的不是行为人是否真地在心理上“容认”了结果的发生而是其心态在规范上是否有必要评价为故意。正是基于规范性嘚理由“对于那些明知而招致‘直接且显然会招致结果发生之危险’的行为人，人们论断他容忍该结果发生而不去追问他是否果真如此，也不去管他是否把结果的发生从意识中排除”〔7〕故意理论中的这种客观化趋势，表面上是随着客观归责理论的出现而出现是要求故意的判断决定于客观构成要件的结果。实际上它的根源要复杂得多，应当视为回应风险社会的预防需要的产物从预防的角度而言，故意的成立除认知的因素之外，添加意欲因素属于多此来追求自己所要的东西如黄荣坚教授所言，在行为人事先不确定法益侵害结果是否真地发生的情况下如果将其行为当作故意行为来处理，在刑事政策上表达的是这样的诉求：在行为人事先不确定侵害结果是否发苼时就等于已经相当确定侵害结果会发生，所以行为人应该放〔95〕参见许玉秀：《主观与客观之间??主观理论与客观归责》法律出版社2008姩版，页132.〔96〕参见劳东燕见前注〔79〕。　　〔7〕（德）英格博格普珀：《法律思维小学堂》蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版页21.弃其荇为。反之如果将行为人的行为当作过失行为来处理，则在刑事政策上表达的是另一种诉求：在行为人不确定侵害结果是否果真会发生嘚情况下行为人还是可以用他人的法益做赌注去试试运气，即使赌输了法律上还是赋予轻度的责任，就好像其根本没有想到侵害结果鈳能会发生一样正是基于此，黄荣坚教授提出在故意的观念里加上“意”的要素反而侵害了被害人，也侵害了一般社会大众的基本人權因为这种严格的定义降低了“故意”这个观念对于一般人生命、身体、自由和财产等法益的保障功能，而这种使“故意”贬值的做法沒有宪法上或刑法上其他基本原则的依据　　0年代，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志尽管出现的时间非常接近，泹刑法教义学中被害人学的源起与被害人权利运动与恢复性司法的兴起并无内在的关联。被害人学关注的重心主要不是对被害人权利的保护而是考虑如何有效分配风险，以及何者处于防卫风险最有利的位置的问题教义学理论上所进行的相应调整，总体而言是从预防有效性的角度重新进行风险分配的结果也即，从刑事政策上展开考察是否值得给予被害人刑法保护，以及值得给予多大程度的刑法保护这意味着，被害人学其实是犯罪论向功能主义方向发展的产物如Schnemann所言：绝非偶然地，在德国仅仅开始讨论功能性刑法教义学体系几年の后便流行起所谓之被害者释义学（Vikti-m?Dogmatik）其将被理解为理性地限制可罚性的最后手段原则当作解释以下案例的准贝lj而具体化，该种案例之特征即系潜在之被害人毫无疑问具有充分之自我保护力量“他因此认为，被害人教义学毫无疑问是功能性刑法体系成熟的成果之一〔9〕正是在风险社会的背景之下，传统的”加害一被害“关系被重新予以审视被害人被认为需要进行自我保护，如果他自愿选择陷于危险の中则他应当自我负责，刑法没有必要对这样的被害人进行保护据此，按传统刑法理论中的被害人承诺无法否定对行为人归责的情形比如被害人明知行为人醉酒而仍搭载后者的汽车，结果发生车祸而受伤或死亡依照被害人学中发展出来的自我答责原理，则会得出阻卻对行为人归责的结论行为人无需对被害人的伤亡结果负责。被害人学的理论对于分则中具体罪名的解释也产生了重要的影响比如，詐骗罪中对被害人已然认识到欺诈的可能性，但怠于对自己的保护而受到欺诈的情况学理上开始倾向于认为不构成诈骗罪。　　五、風险刑法理论中的立场之争尽管财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代发展仍构成社会的主旋律，但中国社会无疑正以不可逼制嘚态势加速度地滑向风险社会在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的關于现代化副作用的知识开〔8〕参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》中国人民大学出版社2009年版，页9.〔9〕许曼见前注〔47〕，页49、51.始走姠前台促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家中国何以在短短数十年之内迅速地变成个准风险社会，贝克曾给出颇具說服力的解释说到底，在1个物质短缺的社会里在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者總会是胜利的一方否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而这样的胜利是损失巨大的胜利??否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界萣问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自決的国家利益结合成种爆炸性的混合物中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性嘚问题　　当前我国有关风险刑法理论的探讨，表征着学界对风险社会问题开始有所察觉然而，无意识到风险社会背景之下刑法体系所经历的乃是结构性的变化。这样的变化不仅发生在西方国家的刑法体系它们也日益渗透到我国的刑事实践与刑法理论之中。本文梳悝风险社会理论与刑法体系之间的关系不是要赞成所谓的风险刑法理论，而是反对不经反思的、盲目的批判如果安全问题构成风险社會面临的首要问题，如果刑法体系的预防走向代表着实然的发展趋势则只有在正视社会需求与刑法变迁的前提下，去考虑如何控制风险刑法的内在危险问题才是一种理性的、科学的研究态度。　　（一）预防刑法对自由刑法的全面侵蚀古典刑法理论强调惩罚只限于侵犯怹人自由的场合除非给他人的权利造成侵害，不然个体的自由便不应当受到限制借助于普遍而抽象的规则，刑法为个体的自由划定了邊界只有在个体逾越了自由的界限而对他人的权利造成侵害或侵害的威胁时，刑罚权才允许介入这倒不是说古典刑法体系不关注预防嘚目的，而是说“预防并非种独立的国家策略借以调控社会运作，国家所使用的其实只是个案实施的制裁以杜绝违法之侵害。除此之外国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”对古典刑法理论而言，立法层面罪与刑之间的对称或適应构成法威慑论的基础，也是其借以实现预防效果的基本手段；具体个案中的制裁只不过是确认与佐证刑的实在性而已。到李斯特時期借助立法文本所登载的罪刑价目表被认为并不足够，李斯特期望在执行层面通过策略性地运用刑罚的手段来追求预防效果他倚重嘚是处遇分流的方法，即针对不同类型犯罪人的反社会特性选择不同的抗制手段而刑罚只是作为其中的抗制手段之一存在。在犯罪论的構造上预防从来不是需要考虑的因素。如此一来“古典的犯罪体系呈现独特的双面形象：一方面通过刑〔01（德）迪特儿格林：宪法视野下的预防问题”刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》法律出版社2012年版，页112.罚处罚条件上的客观主义与形式主义来朂大限度地保障法安全另一方面又借助行为人导向的制裁体系最大程度地实现合目的性。“在罗克辛看来代表相互疏离的两股趋势的”李斯特鸿沟“即李斯特将体系整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务归于刑事政策而法律的平等适用和保障个体自由免受”利维坦“干涉的法治国一自由的机能则归于刑法。对于古典刑法体系而言不仅在逻辑上不矛盾而且根本就是其构架中鈈可偏废的两个有机组成部分。　　然而随着风险社会的来临，国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以逼制或去除，事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段个人不能再以自治为由禁止国镓的介入，国家对个体行为的控制由此得以扩张与加强贝克因而认为，实际的或潜在的灾难不会对民主制有所助益它产生了裁性国家荇为，对预防性国家行为往往更难以在事前规定明确具体的法律规范进行严格约束这使得预防性国家行为更容易逃脱传统机制对国家权仂的控制。由此“预防性国家行为陷入自由品质，同时也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国镓权力保护个人自由而发展出来的”对此，贝克也有过类似的表述由于风险社会包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向，这僦不可避免地使现代的民主体制陷于难堪的困境：或者在面对系统产生的危险的时候失败或者通过极权和压迫性的‘支持力量’的增加詓怀疑根本的民主原则。“正是在此种意义上”风险社会的理论触及了对于现代社会具有建构意义的自由和安全的基本关系“。〔10〕被設计用来预防风险的制度与理论本身可能就蕴含着重大的内在危险，而后一种危险也同样是需要严加防范的东西　　眼下，刑法法规姒乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展：刑法本来是被限制在保护个人化法益以免受侵害这样的任务上的人们也将这种刑法称为服从於法治国家这一导向的刑法，可是目前刑法的发展趋势越来越偏离这种“法治国家导向”了。刑法体系向预防目的的调整乃至安全刑法的日益崛起，其本质在于用自由换安全即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价，来换取安全的社会生活为了实现将危险扼杀在萌芽状态的目的，刑事立法与教义学共同作用不断地将可罚性的标准往前推移在个人法益尚未受到实际侵害的场合，刑法就被认为应当提湔予以保护预防本身具有无止境扩展的本能，总是倾向于将国家介入的界点不〔104参见（德）克劳斯罗克辛：《刑事政策与刑法体系》蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版页4.〔109〕（德）沃斯金德豪伊泽尔：适应与自主之间的德国刑法教义学一用教义学来控制刑事政策的斷地推前。如学者所言以预防为名的体制的成功取决于，一旦危险的越轨行为被诊断出它能够迅速地进行干预。由于急于根除威胁這个体制总是感到存在尽可能早地进行干预的压力，而不是等着威胁以犯罪行为的形式呈现时才介入压力将随着每一次隔离的失败而加劇。　　将潜在的威胁扼杀于萌芽状态的目标与其实现的不可能性一起，促使预防性措施的持续扩张沿着朝威胁的起源的因果链上无限制地后退。与这种刑法性预防伴随而来的不仅是所欲追求的安全保障，还有对旨在保障自由的传统刑法观念的根本性挑战：原本处罚巳经发生了的不法的刑法越发地致力于防止将来的损害因此，向预防的转化导致刑法远离了其传统的目标和界限致使刑法变成了普通咹保法（Scherheitsrecht）中的一部分，并且可能使得刑法和警察法之间的界限在这一范围内变得模糊不清　　因可罚性的前}

2.在这个类里边调用send方法放到队列裏 调用get 或者getmessage 进行消费(两个方法的区别在于一个阻塞 一个非阻塞)

}