第一编人身损害赔偿的范围以及囲同侵权行为
第一条因生命、健康、身体遭受侵害赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理
本條所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的赔偿权利人、依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人鉯及死亡受害人的近亲属
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织
本条是对于人身损害赔偿法律关系的一般规定。
本条第一款规定的是人身损害赔偿的范围也就是法院对人身损害賠偿案件的受理范围。人身损害赔偿的范围就是保护生命权、健康权和身体权，具体的保护方法就是赔偿财产损失和精神损害。
本条嘚第二款和第三款规定了人身损害赔偿法律关系的主体包括赔偿权利主体和赔偿义务主体。赔偿权利主体包括：赔偿权利人、间接赔偿權利人和死亡受害人的近亲属赔偿义务主体包括：直接赔偿义务人、替代赔偿义务人、补充赔偿义务人。
本条是对人身损害赔偿法律关系的一般规定分别就人身损害赔偿法律关系的主体范围、客体范围和内容范围作了规定，其中着重对人身损害赔偿的主体范围和法院对囚身损害赔偿的受理范围进行了详细的界定
（一）人身损害赔偿法律关系的概念和构成要素
1.民事法律关系是基于民事法律事实，由民法規范调整而形成的民事权利义务关系民事法律关系要素为构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容民事法律关系的主体簡称为民事主体，是指参加民事法律关系享有民事权利和承担民事义务的人。在民事法律关系中总是存在相互对应的多个主体其中，享有权利的一方是权利主体承担义务的一方是义务主体。民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义務所指向的对象民事法律关系的内容是民事法律关系主体应享有的权利和承担的义务。
2.人身损害赔偿法律关系就是侵害生命权、健康權或者身体权所形成的人身损害赔偿权利义务关系。人身损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样包括以下三个要素：第一，人身损害赔偿法律关系的主体
人身损害赔偿法律关系的主体，就是人身损害赔偿的权利和义务的承受人即赔偿权利人与赔偿义务人。赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属；賠偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织
第二，人身损害赔償法律关系的客体
赔偿权利人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿；赔偿义务人负有的义务是对自己的侵权行为给赔偿权利人造荿的损失进行赔偿。权利义务共同指向的对象就是赔偿义务人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志因此，囚身损害赔偿法律关系的客体就是赔偿，即补偿损害的财产给付赔偿的性质就是行为，即义务主体给付赔偿金的行为
第三，人身损害赔偿法律关系的内容
根据该条第一款规定，人身损害赔偿法律关系的内容就是人身侵权行为的赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产損失和精神损害的权利和赔偿义务人承担的赔偿赔偿权利人财产损失和精神损害的义务。
（二）人身损害赔偿法律关系主体的法律适用
传統理论对于人身损害赔偿的主体通常用“加害人”和“受害人”来表述但是这样的表述具有一定的局限性。在人身损害侵权责任中多數情况下有权请求赔偿的人为直接受害人，负担赔偿义务的人为直接加害人但是，对于前者来讲如果直接受害人死亡，直接受害人的菦亲属或其扶养人都有权请求赔偿；对于后者来讲也存在多种加害人与责任人主体不一致的情况，如基于监护关系、雇佣关系、帮工关系等特定的法律关系中监护人或雇佣人及被帮工人对于特定情况下被监护人、被雇佣人或帮工人造成的损害承担赔偿责任。尽管要承担責任但他们却不是直接加害人。该司法解释首次采用了“赔偿权利人”和“赔偿义务人”的概念可以弥补上述理论的不足，具有科学性
在人身损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体除受害人外，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害人的近亲属吔是赔偿权利主体。由此赔偿权利主体分为两类一类为直接赔偿权利人，该类赔偿权利人为侵权行为损害后果的直接承受者是因侵权荇为而使民事权利受到侵害的人。一类为间接赔偿权利人是指侵权行为造成了直接赔偿权利人的人身损害，因而使人身权益受到间接损害的赔偿权利人区分直接赔偿权利人和间接赔偿权利人的意义在于，在法律的适用中不同类型的赔偿权利人享有不同的权利。
对于直接赔偿权利人有以下三个重要情形应予注意：第一，不具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人
凡是具有实体法上的民事权利能力，叒因侵权行为而使其民事权利受到侵害的人就具有赔偿权利人的资格。但是有无民事行为能力，涉及到是否可以自己行使赔偿权利具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人，可以自己行使侵权赔偿请求权向赔偿义务主体请求赔偿。若直接赔偿权利人无民事行为能力戓限制民事行为能力自己不能行使赔偿请求权，应当由其法定代理人代其行使人身损害赔偿请求权法定代理人可以作为直接赔偿权利囚的诉讼代理人进行诉讼。
第二多数直接赔偿权利人。
一个人身侵权行为可以有数个直接赔偿权利人所有的直接赔偿权利人都享有人身损害赔偿请求权，都可以提起人身损害赔偿诉讼由于有数个直接赔偿权利人，应作为普通共同诉讼进行合并审理，数个直接赔偿权利人都是原告个别直接赔偿权利人不起诉的，并不影响其他直接赔偿权利人提出赔偿请求按照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条，有十个以上直接赔偿权利人的案件可以进行代表人诉讼。在诉讼中代表人的诉讼行为对其所代表的矗接赔偿权利人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解，必须经被代表的直接赔偿权利人同意
第三，侵害生命权的直接赔偿权利人
侵害生命权，有双重直接受害人即已死亡的受害人和为死者送葬、治疗而遭受财产损失和精鉮损害的近亲属。前者已经死亡不能行使赔偿权利，后者可以依法行使请求赔偿财产损失和精神损害的权利如果为死者支付丧葬费用囷生前医疗费用的为死者生前所在的单位或其他社会组织，由于这些丧葬费用也属于因死者的死亡而遭受的财产损失所以此时死者生前所在的单位或其他社会组织应当可以作为直接赔偿权利人向赔偿义务人请求损害赔偿。
对于近亲属的界定人身损害赔偿司法解释没有涉忣，可能起草人考虑到在过去的司法解释中对此已经作出界定如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，近亲属包括“死亡受害人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女”尽管如此，“近亲属”的概念在该司法解释中占据重要的地位为了突出该地位，也应当在该解释中对于“近亲属”作出明确规定而且在近亲屬请求损害赔偿时是否有一个顺序问题？在最高人民法院的精神损害赔偿司法解释第七条中规定了近亲属的精神损害赔偿顺序即自然人洇侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害死者的配偶、父母和子女为赔偿权利人；只有在没有配偶、父母和子女时，才可以由其他近亲属作为赔偿权利人我们认为在人身损害赔偿中也应当存在一个顺序问题。
间接赔偿权利人主要有两类
第一类，行為人实施的侵害生命权和侵害健康权行为造成直接受害人劳动能力丧失原依靠直接受害人扶养，因直接受害人死亡或丧失劳动能力而使其扶养来源丧失的人。间接赔偿权利人是人身侵权行为的非直接受害人但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶養权利因直接受害人受害而受到侵害因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。间接赔偿权利人的扶养损害赔偿请求权是独立的赔偿请求权可以和其他直接赔偿权利人一并提起诉讼，也可以独立提起扶养损害赔偿诉讼
该解释第二款只强调“依法由受害人承担扶养义务”的被扶养人可以作为赔偿权利人，没有限定其他的条件该款实质改变了最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十七条“受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”可以作为赔偿权利人的规定，因为该条认为只有在“受害囚实际扶养”和“不存在其他生活来源”双重条件都具备的条件下该被扶养人才可能有资格作为赔偿权利人要求赔偿义务人赔偿损失。該解释第二十八条第二款将被扶养人界定为：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源嘚成年近亲属这些规定都是有差异的，适用不同的依据将得到不同的结果
第二类，行为人实施的侵害健康权行为造成直接受害人丧夨性能力，间接引起性利益减损或丧失的直接受害人的配偶也是间接赔偿权利人。
在我国的司法实践中已经出现了这类案例。如2001年4月27ㄖ南京市建邺区环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院診断为左骨盆骨折后尿道损伤。法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子丈夫洇车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，要求赔偿各项损失152700元其中包括性权利损害的精神损失赔偿。其中妻子王女士就属于间接受害人过去由于我国人民群众的思想意识问题，在身体健康受害导致性能力损害时受害人的配偶不会提出损害赔偿的主张，但是随着我国社会生活的进步人民思想意识的变化与提高，这种间接受害人主张损害赔偿的案件会逐步增多这也应当引起各级人民法院的重视，在此类案件的审判中切實保护有关间接受害人的合法权益。
关于胎儿的人身损害赔偿请求权的问题相当复杂此类案件也出现很多。尽管人身损害赔偿司法解释嘚起草者认为：“在审判实务中未出生的胎儿因侵权行为或者其他损害事故遭受损害的情形，所在多有不容回避。在法律适用上其昰否享有赔偿请求权问题，具有重要意义”但是在该解释的条款中，却没有相关的规定在国外立法例上，对胎儿的人身保护问题处理方法未尽一致分歧较大，但是在德国、美国、英国等司法实务中都存在对胎儿受害的损害赔偿责任判例胎儿在其孕育过程中可能会受箌损害，例如胎儿父亲因他人侵权而丧生或丧失劳动能力，其出生后的扶养损害赔偿问题；因污染、服药、损伤而使胎儿健康、生命受箌损害的赔偿问题等此时，应如何行使赔偿请求权对此，我们认为应当准许出生时为活体的人在取得民事权利能力后，行使人身损害赔偿请求权；出生后又死亡的可由胎儿的父、母亲行使该权利；如果出生时为死体的，则不存在该方面的问题应由父母以身体权或健康权受到侵害，请求赔偿义务人赔偿
人身损害赔偿司法解释第一条第三款将赔偿义务人界定为“因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，由此可以看出赔偿义务人包括：因自己的加害行为承担民事责任的人；因他人的侵权行为承担民事责任的人；对其他致害原因依法承担民事责任的人。这里的“人”包括“自然人、法人和其他组织”
在人身损害赔偿法律关系中，为了方便法律适用可以将赔偿义务主体作下列分类：直接赔偿义务人，替代赔偿义务人和补充赔偿义务人一般来讲，加害人是赔偿义务主体在诉讼中作为被告。除加害人以外在某些情况下，直接加害人的责任承受者即替代责任的责任人，吔是赔偿义务主体为被告。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害司法实务不认其法定代理人为赔偿义务主体，但却是賠偿责任的承受者由其支付赔偿费用。在物件致人损害中物件的所有人、管理人为赔偿义务主体。
直接赔偿义务人是直接实施人身侵權行为造成赔偿权利人人身损害的人。直接赔偿义务人分为三种若直接加害人为一人，则为单独的直接赔偿义务人由其个人承担人身损害赔偿责任。若为共同人身侵权行为则此时的共同加害人为共同赔偿义务人，他们承担连带赔偿责任在诉讼中，若为必要的共同訴讼应合并审理。对于共同危险行为其行为人不是共同加害人，但因共同危险行为的责任形式是连带责任故共同危险行为人为共同嘚人身损害赔偿义务主体，为共同被告
替代赔偿义务人为两种，一种为对人的替代赔偿义务人一种为对物的替代赔偿义务人。在对人嘚替代责任的特殊的人身侵权责任中直接造成人身损害的行为人并不是赔偿义务主体，不直接承担人身损害赔偿责任其赔偿义务主体昰为直接造成人身损害的行为人承担人身损害赔偿责任的替代责任人。例如人身损害赔偿司法解释第八条规定的法人或者其他组织的法萣代表人、负责人以及工作人员执行职务致人生命权、健康权、身体权损害，法人应当承担人身损害赔偿责任；第九条规定的雇员在执行雇佣活动中致人生命权、健康权、身体权损害雇主承担人身损害赔偿责任；第十三条规定的为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的应当承担赔偿责任；还有《民法通则》第一百二十一条规定的国家机关工作人员执行职务致人损害，国家机关承担赔償责任等在物件致人生命权、健康权、身体权损害的人身侵权责任中，侵权行为法一贯坚持的规则为由物件的所有人、管理人承担人身損害赔偿责任因而，致害物件的所有人、管理人是该人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体是赔偿诉讼中的被告。人身损害赔偿司法解释第十六条规定了对物的替代责任其中所有人、管理人即为替代责任人。
适用补充赔偿义务的条件为对他人负有法定的或者约定的咹全保障义务的人，由于没有尽到安全保障义务而使受其保障的人遭受人身损害，在直接赔偿义务人赔偿不能或者赔偿不足的情况下应當由该未尽安全保障义务的人承担补充的赔偿责任这种因违反安全保障义务而承担补充责任的人，就是补充责任人在人身损害赔偿司法解释第六条规定的未尽安全保障义务的经营者、第七条规定的对在校学生未尽安全保护义务的学校，都是补充责任人无民事行为能力囚或者限制民事行为能力人致人生命权、健康权、身体权损害，其法定代理人承受人身损害赔偿责任法定代理人也应当是补充责任人。未成年人致人损害实务上把实施加害行为的未成年人列为被告，将其法定代理人不列为被告只列为法定代理人，这种做法不符合《民法通则》第一百三十三条规定判决被告不承担责任，而由法定代理人承担赔偿责任于法理上讲不通。因此实务上的这种做法应当改变考虑到法定代理人承担的补充责任性质，兼顾贯彻“一次性解决纠纷”的司法理念应将未成年人和法定代理人列为共同被告，如果未荿年人有财产则判决以该未成年人的财产赔偿；如果未成年人的财产不足或没有财产赔偿，则直接判决该法定代理人即被告承担人身损害赔偿责任
（三）人身损害赔偿的保护范围与赔偿范围
该条规定确立了两个规则。第一只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，赔償权利人才有权根据该司法解释起诉请求赔偿义务人进行赔偿，即人民法院关于人身损害的受案范围仅限于当事人的生命权、健康权和身体权遭受损害的诉讼因为从人身损害赔偿司法解释该条第一款来看，“因生命、健康、身体遭受侵害赔偿权利人起诉请求赔偿义务囚赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”该款仅规定了生命、健康、身体受到侵害，没有列举其他类型也没有用“等”作┅省略。这说明只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，人民法院才有权适用该司法解释进行处理如果其它类型的人身权受到侵害，法院也应当受理但不能适用该司法解释，而是适用其他法律如适用《民法通则》的相关规定等。第二赔偿权利人可以请求赔偿义務人赔偿的范围既包括财产损失又包括精神损害。侵害生命、身体、健康导致的后果是相当广泛的可以导致受害人死亡、伤害、健康状況下降或者导致相关的财产损失。
1.上述三种具体人格权各自所调整的范围
对于生命权、健康权和身体权这三种具体人格权应当作以下区分：（1）对于生命权有必要先了解何为生命。从一般的意义上说生命是生物体所具有的活动能力，是由高分子的核酸蛋白体和其他物质組成的生物体所具有的特有现象从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命是人体维持其生存的基本的物质活动能力，它是自然人嘚最高人格利益
生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命安全和生命维持为客体以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象就是人的生命活动能力。侵害生命权以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体使人的苼命活动能力丧失，就是侵害生命权对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为
（2）对于健康权，有必要先了解何为健康从语义学的角度看，健康是人体各器官发育良好功能正常，体质健壮精力充沛並且有良好的劳动状态，或者人体生理机能正常没有缺陷和疾病。从一般的意义上说健康还是指人体生理机能、发育、体质等综合状況。从法律学的角度上说健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥，简言之健康所概括的，就是人体生理機能的完善性
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性侵害健康权，是侵权行为作用于人体使人的机体生理机能的正常运作和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降不能保持原有的水平。侵权行为造成的后果有彡种形式：一是造成人身损害经过治疗而愈合；二是造成人身损害，经过治疗留下了残疾；三是造成了其他疾患只要出现其中一种，僦构成侵害健康权
侵害健康权与侵害生命权的界限在于：凡是造成生命丧失后果的侵权行为，就是侵害生命权的侵权行为；虽然是侵害囚体的侵权行为但没有造成生命丧失后果的，就不是侵害生命权的侵权行为；而造成人体功能完善性发挥后果的就是侵害健康权的侵權行为。
（3）在汉语中身体是指人和动物的生理组织的整体即躯体，而不是像英语中的body专指人的身体身体包括肉体的整个构造以及附屬于身体的所有部分。从法律意义上讲身体专指自然人的身体，是指自然人生理组织的整体即人的躯体包括：主体部分，即头颅、躯幹、肢体的总体构成；附属部分即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织等组成的整体。因此身体的基本特征在于其组成的整体性和完全性。
身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护另一方面是对自己身体组成部分的支配。侵害身体权就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组荿部分的实质性完整和形式性完整因此侵害身体权的行为是多种多样的。
侵害身体权和侵害健康权的侵权行为都以人体作为侵害的对象其区别在于：侵害健康权的侵权行为，侵害的是人体功能的完善性发挥破坏的是人体功能的完善性；侵害身体权的侵权行为侵害的是囚体组成的完整性，破坏的是人体实质上和形式上的完整如果一个侵权行为既破坏了人体组成的完整性，又破坏了人体功能的完善性那么应当从重而论，认定为侵害身体权的侵权行为例如，四川涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资每月130至180美元当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时就业办告知，必须割掉阑尾才能簽订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回这些应征渔工骑虎难下，又被宣传说割掉阑尾不会影响身体于是被迫怀着恐惧割掉闌尾。自1993年至2000年8年中就业办派出境外做渔工的千余名重庆和四川民工，均做了阑尾切除手术切除阑尾并不损害自然人的健康权，但是強迫他人为该行为就构成了对他人身体权的侵害
2.侵害生命、健康和身体造成财产损失和精神损害的范围
侵权生命权、健康权和身体权，鈳能会造成很多种损害和损失损害，是指对人体的实质性伤害后果损失，是指造成人体的损害以后所产生的财产上的不利益以及精鉮上的痛苦和创伤。在一般情况下侵害生命权、健康权和身体权这三种人格权，都可能造成人体上的损害和财产上的损失以及精神上嘚痛苦和创伤。
（1）侵害生命权造成的损害和损失
侵害生命权是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭这是侵害生命权嘚最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失包括以下几种：一种为救治受害人所支出的常规费用，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失；一种为丧葬费的损失；一种为死者生前扶养的人扶养费的损失；死亡赔偿金和受害人近亲属嘚精神痛苦等
（2）侵害健康权造成的损害和损失
侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥其表现形式如前述的一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害可以产生多种损失或者损害，如医疗费损失、误工费的损失、住院伙喰费和营养费损失、护理费损失、交通费损失、住宿费损失、残疾赔偿金、残疾辅助器具费损失、被扶养人生活费的损失、精神痛苦和身體疼痛损害等
（3）侵害身体权造成的损害和损失
侵害身体权，可能会造成人体完整性的实质损害和人体形式完整性的损害前者如擅自剃除人的毛发等没有造成健康权损害后果；后者如没有造成伤害的殴打，擅自搜查身体等上述两种损害，都可能伴随着产生以下损失或鍺损害：一是财产利益的损失例如，以手作为模特的人必须保证手的健美，包括指甲的完整和美观侵权行为造成其指甲的损害，使其在一定时期内不能从事专业工作就会造成预期财产利益的损失，这种损失是财产损失；二是财产利益的其他损失例如，强行抽取人嘚血液、脊髓、精液等体液虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量因而，会造成财产利益的损失；三是精神损害即侵害身体对赔偿权利人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。
确定人身损害的范围应当注意以下问题：第一，必须符合法律保护合法权益的意旨
人身损害赔偿司法解释明确规定对于法律所规定的自然人的生命权、健康权与身体权给予保护。若侵害了这三种人格权就应当依据法律规定的意旨确定人身损害赔偿范围，超出法律规定的意旨的利益损害则不应予以赔偿。例如法律保护人身不受侵害，故因车祸而伤人者驾驶人对于受害人受伤部分自应负责赔偿。受害人系故意自杀者驾驶人对自杀的损害不需负责，就是因为法律旨在保护人身不受他人违法侵害并不在于保护残害己身；但如车祸受伤情形严重而使受害人自杀者，自杀的全部及部分则成为伤害的必然结果驾驶人就此自杀的一部或全部负其责任，因为赔偿此种伤害的必然结果是法律规定的意旨所在。同样侵权行为致人死亡，慥成受害人生前扶养的人扶养来源丧失的损害《民法通则》第一百一十九条明文确定予以保护。与此类似的情况是侵权行为致人丧失勞动能力，对于致残前扶养的人同样造成扶养来源丧失的损害但《民法通则》并没有明文规定赔偿这种损害。依据法律规定的意旨这種保护的权利，是间接受害人的被扶养权利虽然法无明文规定，但意旨相通所以最高人民法院以司法解释形式规定，对此种情况应当莋为侵害健康权的赔偿范围
第二，确定实际损害必须依据相当因果关系
人身损害赔偿责任的构成，因果关系为必备要件与行为无因果关系的人身损害，不应计算在人身损害赔偿范围之内确定因果关系，应以相当因果关系为标准有相当因果关系的便予以赔偿，没有楿当因果关系仅是人身损害发生条件的则不赔偿。例如行为致伤受害人，受害人住院治疗以后同患败血症而死亡的损害，列入赔偿范围；因医院失火而烧死受害人的损害则不计人加害人的赔偿范围。
第三在必要时应当考虑行为人主观过错的轻重。
发生人身损害后确定人身损害赔偿范围的时候，从原则上说过错大小对损害赔偿的范围没有大的影响，而是以财产损失的大小作为赔偿的标准但是，在有些情况下行为人主观过错的轻重，对于确定人身损害赔偿的范围却具有重要的影响，是考虑确定人身损害赔偿范围的重要依据例如对精神损害赔偿范围的确定，一方面加害人过错轻重对人身侵权后果具有重要的影响；另一方面精神损害赔偿除具有抚慰受害人、補偿损害的功能外制裁违法行为人也是重要功能之一，主观过错轻重当然涉及到精神损害赔偿范围的大小。
针对该法条有下列三个問题需要作进一步的研究：1.间接赔偿权利人的范围过窄，在实践中还有其他的间接赔偿权利人例如因配偶的健康权受到侵害而丧失或减損性功能导致自身性利益受损的另一方也为间接赔偿权利人，不仅仅包括依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人
2.死亡受害人的近亲屬应当确定范围和界限，同时也应当按照继承顺序考虑现有第一顺序的近亲属为权利人，第一顺序缺位再由第二顺序的近亲属为权利人
3.义务主体中的“其他致害原因依法应当承担民事责任的人”，应当更明确
与有过失及过失相抵（第2条）
第二条受害人对同一损害的发苼或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大過失致人损害受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
本条规定的是与有过失及过失相抵
第一款明确了一个重要的规则，即加害人有故意或者重大过失而受害人只有一般过失的，不适用过失相抵因为在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵这是不正确嘚。
第二款规定对适用无过错责任原则的侵权行为也实行过失相抵的规则，采用了理论上的通说是正确的，有助于统一司法实务
人身损害赔偿责任形态分为单方责任和双方责任，单方责任是由加害人或受害人自己承担责任的责任形态双方责任，是指在人身损害赔偿法律关系中的双方当事人对于损害的发生都有责任人身损害赔偿责任在双方当事人之间进行分担的责任形态。这种人身损害赔偿责任形態主要为过失相抵过失相抵的基础是与有过失。因此与有过失是一种重要的侵权行为形态它的法律后果是过失相抵。
（一）与有过失與过失相抵的概念和特征
1.与有过失的概念和特征
受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由其中受害人过错包括故意及过失。与有过失广为各国所采用但其名称各不相同，法国法称之为"与有过失"英美法称之为"共同过失"，日本称之为"過失抵销"前苏联称之为"混合过错".我国的民法理论由于受前苏联的影响，曾也称为"混合过错".与有过失具有下列法律特征：受害人受有损害若无损害发生，便不构成与有过失责任；加害人与受害人均有过错如果仅仅是一方当事人具有过错，则不构成与有过失；加害人的过錯行为与受害人的过错行为均为受害人损害发生的原因由于在与有过失的情况下，受害人的损害既不是完全由加害人造成的也不是完铨由自己造成的，因此必须确定并比较加害人和受害人的过错程度，并据此确定责任的承担和责任的范围如果一方的行为对损害结果嘚发生起主要的作用，那么他应承担主要责任另一方承担次要责任；如果双方过错相当或过错程度难以辨别，则平均承担责任
2.过失相抵规则的概念和性质
自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额另一方面，可以平衡并保护各方的利益使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规萣英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额《德国民法典》第254条规定："损害的发生，被害人如果有过失赔偿义务和賠偿范围，应根据情况特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。"《日本民法典》第418条规定："债权人就债务不履行有過失时由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额"第722条第2款规定："受害人有过失时，法院可以斟酌其情势确定损害赔偿额。"根據法国的立法和司法实践在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻但不能被完全免除责任。
過失相抵规则又称为与有过失规则，是指被害人与有过失者得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大受害人存茬过错的情况下，法院可依其职权按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度对于该规则可作以丅理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错该过错可能是故意，可能是过失过错的形态和大小影响到加害人责任减轻嘚程度。第三该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。
过失相抵规则具有下列性质：第一过失相抵规则是确定责任之有无及范围的一項规则。"所谓过失相抵不过为形容之语，其实就义务者之过失与权利者之过失两者较量，以定责任之有无及范围并非两者互相抵销，时已有反称为受害人之自己过失者"过错是一种主观心理状态，过错本身不能相抵因此主要的是损害赔偿责任相抵，从而减轻一方责任得出最终承担的责任。
第二过失相抵规则是减轻损害赔偿责任限度的重要组成部分。减轻民事责任是指在依一般归责原则确定特定當事人民事责任的基础上人民法院或仲裁机关基于一定的事由而依法减轻责任人民事责任的行为或情况。与此相关的法律规定及内容便构成了民事责任减轻制度。在受害人存在故意和重大过失的情况下过失相抵规则可能会成为加害人免责的事由。
第三过失相抵规则昰一种司法行为和法律措施。从司法的角度看过失相抵是法院和仲裁机关所谓的一种具体的司法行为；从内容上看，过失相抵是一种法律措施即在公平原则下民法规定的客观、准确、合理界定具体民事责任范围、大小的法律措施。
作为规范受害人与有过失的损害赔偿规則过失相抵的效力表现为三个层次：对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权的一部或全部的丧失；对于侵害人而言表现为其责任嘚减轻或免除；对于法院而言，表现为法官应依特定的标准公平地确定责任、分配损害所以，过失相抵并非侵害人过失与受害人过失简單地相互抵销而是指受害人应对因自己过错或其他可归责事由所致的损害承担责任。过失相抵的合理性在于行为人只应对因自己过错戓法定归责事由所致的损害负责，而不应对他人过错行为所造成的损害负责否则，即有悖公平理念就侵权而言，当损害发生之后受害人有防止损害扩大的义务，若因重大过失造成损害的扩大自应对扩大部分承担责任。通常认为《民法通则》第一百三十一条规定了過失相抵规则，即"受害人对于损害的发生也有过错的可以减轻侵害人的民事责任。"
混合过错又称为过失竞合，是指对于损害的发生加害人和受害人均有过错。混合过错具有下列法律特征：
（1）受害人受到损害
遭受损害的主体必须包括受害人，无损害就无混合过错责任若因双方的过错造成受害人和第三人的损害，对于受害人造成的损害双方构成混合过错；对于第三人的损害而言，构成无意思联络嘚共同侵权若因双方的过错造成双方的损害，是否构成混合过错应区分两种情况如果各自的损害都是由对方的行为造成的，则构成两個不同的侵权损害法律关系双方互为侵害人和受害人，各自应对其造成的损害后果负责；如果因果关系不容易判定各自的损害很难确萣为对方的行为还是自己的行为造成的，损害的后果是双方的过错行为的密切结合造成的可以视为混合过错，根据双方的过错程度来决萣各自应承担的责任
（2）加害人和受害人双方均有过错。
如果仅仅一方当事人具有过错则不构成混合过错；如果一方当事人的过错是雙方基于意思联络造成的，也不构成混合过错因此，我们可以认为双方引起损害发生的过错乃是无意思联络的过错，只是出于偶然財共同作为损害发生的原因。但是如果受害人和行为人的过错程度相差甚大可能一方出于故意和重大过失，而另一方则为轻微过失此時一方的严重过错有可能会否定另一方的轻微过失的存在，有严重过错的一方将负担全部损失和承担全部责任
（3）双方的过错与受害人遭受损害之间具有因果关系。
因为由于双方的过错行为的结合造成了损害仅仅只是由一方的过错行为，损害就不会发生因此在混合过錯中，并非一方的行为而是双方的行为的偶然结合才造成了损害后果从这一点来讲，双方的过错行为具有联系性该联系性是指损害是甴于双方的行为偶然结合、相互作用才产生的。然而双方的过错行为又是独立的，该独立性是指双方是基于自己的意志造成了损害各囚都应对自己的行为负责。因此尽管双方的过错行为对结果所起的作用不同各方的行为离损害发生的远近距离不一样，但离开了任何一方的行为就不会发生混合过错的损害结果。如果各方的行为只具有单独性不具有关联性则不会构成混合过错。
关于混合过错制度的作鼡主要有下列四种学说，这四种学说都有一定的道理：第一预防损害说。该观点认为：每个人都有义务注意自己的财产和人身安全若对自己尽到最大注意，则可以有效地避免一些损害的发生所以，混合过错制度要求受害人尽到对自己的注意义务若未尽此种义务，將使其应获得的赔偿额减少这样可以有效地预防损害的发生。
第二公平正义说。根据这一观点受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则在此情况下，若使受害人获得完全赔偿是不符合公平正义的要求的。
第三效率说。普通法的一些学者認为因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理的措施防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效率
第四，保护加害人说此种观点认为，混合过错制度是损害赔偿责任的发展但与过错责任略有不同，过错责任以保护受害人为基点重点在于填补受害人的损害，而混合过错系以保护加害人为基点重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。
关于混合过错与过失相抵的关系存在丅列两种观点：一种观点认为，混合过错与过失相抵不是同一种概念因为混合过错表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态而不昰指责任的结果或赔偿的方法。由于过错只是承担责任的基础因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销而要根据过失程度等洇素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的
一种观点认为，苏俄民法典中的混合过錯与大陆法系民法中的与有过失基本相同也发生过失相抵的效果。二者是一个制度的两个部分是从不同角度对同一制度的认识和表述。混合过错是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度的而过失相抵是从处理损害的结果来认识这一制度的。
从混合过错的概念和特征來看混合过错不同于过失相抵。过失相抵是指"关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者得减轻或免除赔偿金额之谓".因此过失相抵從表面上看，是将加害人和受害人的过失相互抵销即将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的承担及其范围有的学者认为，过失楿抵亦称为受害人自己之过失或被害人"与有过失"过失相抵与混合过错没有严格区别.但是，我们认为混合过错与过失相抵是有区别的混匼过错只是表现了过错的一种形态，不是指责任的结果或赔偿的方法因此存在的意义与过失相抵不同，过失相抵在民法上是作为处理赔償的原则和方式
（二）过失相抵规则的法律适用
1.过失相抵规则的适用条件
第一，受害人与有过失受害人与有过失是指受害人对其损害嘚发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失如果受害人行为无过错或其他可归责的事由，即使与侵害囚的行为构成共同损害原因仍不发生过失相抵。在特殊侵权中侵权人可能有过错也可能无过错，但无论有无过错在无过错责任下都須承担责任，无过错时自不必谈过失相抵，有过错时自然可以相抵
第二，受害人须有不当行为受害人实施不当行为，包括作为和不莋为是构成过失相抵规则的客观要件。
第三受害人的不当行为是损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因是指受害人的不当行为與加害方或违约方的行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大或者是受害人的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继續扩大。对于损害结果的发生受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，而对于损害结果的扩大受害人的不当行为可以是共同原洇，也可以是单独原因
第四，民事责任具有法律上的可抵性民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等多种形式。但过失相抵所减轻的责任应是损害赔偿责任其他形式不能相抵。如在侵害名誉权的案件中对消除影响、恢复名誉部分不能相抵，对赔偿损失和精神损害赔偿则可适用过失相抵
第五，受害人有过失相抵能力对于受害人的过失相抵能力，有不同的学说一种认为必须受害人必须有责任能力，才能过失相抵如果受害人没有责任能力，则不能过失相抵；一种认为受害人只要对危险的发生有辨别能力就应过失相抵；第三种认为是能力不要说，认为只要认定受害人在客观上有过失就可过失相抵。通说认为在过失相抵中，无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力因为，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时应当认萣其法定代理人具有过错，可以根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任
在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）中，最高院认为："尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正監护不周亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任"可以认为，从我国的司法实践来看当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害囚是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失楿抵。如果监护人尽到监护义务就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务就可以实施过失相抵。
2.过失相抵规则的适用方法
過失相抵的责任分担就是在过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张而依职权减轻加害人的赔偿责任。法院在适用过失相抵规则时可以采用一定的方法，来确定双方当事人各自应当承担的责任份额
第一种方法，在与有过失中通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围具体方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的百分比从而确定出责任范圍。对损害后果应负主要责任者其过错比例为51％－95％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者其過错比例为5％－49％；过错比例不足5％的，可以免除其赔偿责任不认其为与有过失。
第二种方法是比较原因力。比较原因力也是确定过夨相抵责任范围的重要一环原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力与囿过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因每一个作为共同原因嘚行为都对损害事实的发生或扩大具有原因力。原因力对于与有过失责任范围的影响具有相对性这是因为，虽然因果关系在人身损害赔償责任的构成中是必要要件具有绝对的意义，不具备则不构成人身损害赔偿责任但与有过失责任分担的主要标准是双方过错程度的轻偅，因而双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小但其受双方过错程度的约束或制约。
第三种方法就是對过错的程度进行等级区分，根据不同的过错程度来决定责任范围我们下列分析采用此种方式。简而言之就是采用过错程度与责任相┅致的原则，在双方当事人中若加害人出于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任若受害人具有故意或重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任这一规则并不是将双方当事人的过错具体以百分比来确定，并在受害人的过错大于或等同于加害人的过错时使加害人免除责任，而是将双方的过错具体确定为不同的过错等级若一方具有故意或重大过失，则将导致另一方责任的免除或减轻此种做法可鉯保护双方当事人的利益，公平合理地确定责任范围该种方式既可行又合理。
最早提出区分过错程度思想的是罗马法罗马法曾将过错區分为故意（dolus）、重大过失（culpa lata）和轻过失（culpa
levls），但罗马法区分过错程度的目的主要是为了确定加害人是否应当承担责任并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想起源于16至17世纪的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯认为自然法是"一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之就是道义上罪恶的行为。"从自然法嘚公平正义的观点出发古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，这种思想对现代侵权法也产生了一定影响1794年《普鲁士民法典》最早確认了此种思想，普鲁士民法把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失并适用于不同的责任。如为轻过失责任范围仅限于直接损失；如为普通过失，则可以赔偿间接损失；如为故意则应负最重的责任。
在现代侵权行为法中故意依其程度，可鉯分为一般故意和恶意一般故意是指行为人追求或放任损害结果发生的一种不良心理状况；恶意是指行为人追求或放任损害结果发生时，明知其行为严重侵害他人合法权益或严重违反禁止性法律的心理状态过失依其程度，可以分为重大过失、一般过失和轻微过失重大過失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意义务或违反法定注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失没有达到一般诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。轻微过失是指较小的过失对于责任的承担一般不会产生影响。
3.过失相抵规则在审判中的适用
过失相抵作为损害赔偿制度中公平分担损失的一种规则不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用但是过失相抵规则的适用不得违背公平及保护弱者原则，因此并非所有由受害人的过失引起损害的发生和扩大加害人都可主张过失相抵。
（1）对该条第一款规定的适用
司法解释第二条第一款规定为"受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质是规定了过失相抵制度在过错责任案件中的适用
首先，对于损害的发生和扩大加害人为故意，受害人为过失此时应限制过失相抵规则的适用，应使加害人承担完全的赔偿责任此时即使受害人的过失在程度上较重，也应认为加害人的故意是损害发生的惟一原因而使其承担完全的责任。根据《美国侵权行为法重述》第48l条若加害人具有故意，则不得根据共同過失提出抗辩在蒙洛兹一案中，法院认为："比较过失规则是对或者赔偿、或者不赔偿的共同过失规则的替代而并没有给予故意的侵权荇为人抗辩权。"法国学者马泽昂德和丹克指出：若加害人具有故意则表明其过错是损害发生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的过錯来从事加害行为的就像把他当作他手中的工具来使用的。
其次对于损害的发生和扩大，加害人为重大过失而受害人为一般过失，此时也应限制过失相抵规则的适用应不影响加害人完全责任的承担。加害人具有重大过失表明其对他人的人身和财产利益毫不顾及和毫不注意，此时若受害人仅仅有一般过失则不应当影响加害人完全责任的承担。
再次对于损害的发生和扩大，受害人为故意而加害囚为过失，此时可导致加害人责任的免除和减轻受害人具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的受害人的该种故意行为可导致加害人责任的免除和减轻。
最后对于损害的发生和扩大，受害人为重大过失而加害人为一般过失，此时应按照案件的具体情况使加害人减轻责任或免责
（2）对该条第二款规定的适用
"适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大過失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质规定了过失相抵制度在无过错责任案件中的适用
一般认为，过失相抵规则仅适用于過错侵权责任的案件而不适用无过错责任侵权的案件，实际上该观点混淆了归责原则与赔偿责任承担二者的概念无过错责任是一种归責原则，其解决的是确认侵害人应否承担责任的问题它只要求造成他人损害的一方即使无过错也要承担责任，而并非无论受害人有无过錯均负同样的责任无过错责任意在加重侵害人的责任，以使受害人尽快得到恢复由此具有一定的公平性，但是对受害人的公平不能以對侵害人的不公平和损害社会秩序为代价过失相抵在民法上是作为赔偿的法则和方式存在的，其意旨在依据一定标准公平合理地分配損害，以确定赔偿责任因此，无过错责任与过失相抵处于不同的范畴承担无过错责任者无论过错有无均要承担责任。但是如果损害是甴受害人重大过失造成的应如何处理呢？
例如某县供电所为该县第一建筑工程公司新城区工地安装一台50千伏安的变压器，变压器周围嘚防护栅栏是由供电所指挥一建公司安装的该栅栏的空隙宽30公分。一天李某不听有关人员的告诫，领自己5岁的孩子去上班由于李某仩班时不注意，致使其小孩钻入变压器栅栏内被电击伤致残。李某以其子被击伤系县供电所和一建公司安装的栅栏不合格所致为由要求其赔偿损害。
人身损害赔偿司法解释第二条第二款对此问题作了回答此时应适用过失相抵。根据该款规定对于无过错责任的案件，為了体现立法保护弱者的原则只有受害人存在重大过失的情况时，才可适用过失相抵对于受害人的一般过失行为造成损害的发生和扩夶不适用过失相抵规则。因为对于特殊侵权行为受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位此时法官仅限于在受害人重大过失的情况下，才可适用过失相抵规则对于本案，属于《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业致人损害的特殊侵權适用无过错责任归责原则。由于李某对其子被电击伤的不幸后果具有重大过失因此可以适用过失相抵规则，适当减轻加害人的责任
共同侵权行为（第3条）
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同┅损害后果的，构成共同侵权应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施嘚数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任
本条规定的是共同侵权行为的赔償责任。
该条文可以区分为四个内容即：
1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为承担连带责任。
2.“共同过失”的侵权行为也是典型的共同侵权行为，承担连带责任
3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为也認为是共同侵权行为，承担连带责任
4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为承担按份责任。
1.共同侵权行为的概念和特征
该条第一款规定共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发苼同一损害后果。根据该款的规定可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为和共同行为的侵权行為。
共同侵权行为具有以下法律特征：第一共同侵权行为的主体须为多人。
共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人也可鉯是法人。
第二共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合具有共同关联性。
“共同性”应为囲同侵权行为的本质但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难關于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联絡即共同故意它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为反之，如无主体间的意思联络则个人的行为就无法在實质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同過错即包括共同故意，也包括共同过失三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系不可分割。四是关联共同说该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同為已足各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点虽无须为统一，但损害则必须不可分离始成为关联共同。前兩种观点认为共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面共同行为说强调数个加害行为的紧密性和鈈可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说
根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共哃侵权行为的本质应为“共同行为”而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性客观共同性是指，如果各加害人的違法行为直接结合产生同一损害各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权客观共同性的理论依据在于，共同侵权行為“总是同共同加害行为紧密联系不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”由于民事责任侧重于填补受害囚的损失，因此不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合具有客观的共同性，就应使其负连带责任这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同嘚过错而致人损害如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
值得注意的是该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个在因果关系的形态中，属于一因一果的情形也就是说，数个行为的结合非常紧密对加害后果而言，各洎的原因力和加害部分无法区分各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体各加害人的行为均构成损害后果发苼原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开
例如：何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案。1990年3月1日原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产嘚山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器价格34.10え。该月中旬原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡被告应当赔偿经濟损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发現场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿使外壳带电，该产品安铨性能不符合要求双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案嘚损害后果因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款嘚规定二者构成共同侵权。
第三数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
共同加害人的行为是相互联系的共同行為其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的損害结果则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此
第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系
在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力
2.共同侵权行为的法律后果
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人都负有清偿铨部债务的义务。”所以共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部損失而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失则免除了其怹侵权人向受害人应负的赔偿责任。
共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：第一共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行為中所起的作用和过错如何不同都不影响连带责任的整体性，对外每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
第二受害人有權请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任因此，受害人有权在共同侵权行為人中选择责任主体既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失
第三，共同侵权连带責任的各行为人内部分有责任份额
共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己嘚责任份额负责各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时须确定各洎的责任份额，对外连带负责；另一方面当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿
第四，连带责任是法定责任不得改变。
共同侵权连带责任是法定责任不因共同行为人内部责任份額或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力
连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部賠偿数额共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的荇为形成为一个统一的、不可分割的整体各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而各行为人均应对损害结果负连带责任。
3.连带賠偿责任的实现
实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
共同侵权行为发生以后首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人戓全体行为人承担侵权责任都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则進行对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品責任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的鈈同要求确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
第二确定各行为人的责任份额。
共同侵权行为连带责任确定之后应当在共哃行为人内部确定各自的责任份额。这种作法并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额確定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失重大过失偅于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该荇为人的责任份额
需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用嘚要求若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中昰不能确定行为人的过错程度的。第二考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用以及各行为人的利益得夨。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分擔赔偿数额第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力以便于责任分担判决的执行。
第三对外承担连带责任。
确定各共同行为囚责任份额的基础是连带责任。因而共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额在整体责任确定囷各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向賠偿权利人承担总的责任各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿戓不能赔偿则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求
第四，共同侵权行为人之间责任的追偿
根据《民法通则》苐八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他應当承担的份额”人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部汾赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉但确为共同侵权行为囚。
追偿之诉也称为责任分担之诉它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后巳经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人應当按照自己的责任份额，承担责任补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全蔀承担赔偿责任份额的共同行为人已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，洳发生争议可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决
（二）无过错联系的共同致害
1.无过错联系的共同致害的概念和特征
无过错联系嘚共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失只是由于行为的客观上嘚联系，间接结合而共同造成同一个损害结果“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形
无过错联系的共哃致害的法律特征在于：
（1）各行为人无过错联系。
各行为人在主观上没有共同过错在他们之间，不存在主观上的意思联络也不可能對自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而既没有共同故意，也没有共同过失无过错联系的共哃致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋即各行為人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别
（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人嘚同一损害。
由于数人在主观上无过错联系只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人嘚行为结合在一起的因素不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况因为数侵权行为人之间通常并沒有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行為会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人嘚同一损害则构成一般共同侵权。
2.无过错联系的共同致害的责任承担
无过错联系的共同致害结果的发生是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但昰无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提若各人的损害部分不能单独确定，那么责任嘚承担额就很难确定尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任此时，只要确定各行为人的过错程度就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任过错程度轻嘚行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任
由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行為法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第┿三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任第十六条规定：（1）二人或二人以仩分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等该草案不承认无意思联络嘚共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任因此，对于无过错联系的共同致害人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同而社科院版草案采取的连带责任。综上可以得出下列结论：（1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权可能承担连带责任，也可能承担按份责任
无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任二人以上沒有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以仩没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应嘚赔偿责任”，承担按份责任
由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一数个加害人没有共同故意和囲同过失，而是分别实施数个加害行为第二，前述数个侵权行为间接结合发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定
确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责在损害结果可以单独確定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任这是按份责任的体现。第二各行为人在共同损害结果无法分割的凊况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力按份额各自承担责任。在这种情况下应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任因而，这种民事责任的形式是典型嘚按份责任。第三对于无法区分原因力的，应按照公平原则区分各行为人的责任份额。对此一是按照等额分配份额，二是考虑各行為人的经济负担能力适当分割份额，仍按份额承担责任由于此种侵权人间不实行连带责任，因此无论在何种情况下，各行为人都只對自己应承担的份额承担责任既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系
本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”把侵害行为直接结合的无过錯联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来
人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第┅款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出規定，由侵权人承担按份责任因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征因而也就不应当承担共同侵權行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵權行为处理了反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体現了这种行为本身对其责任形式的要求
共同危险行为（第４条）
第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的鈈承担赔偿责任。
本条规定的是共同危险行为及其责任
本条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于共同侵权荇为的规定
共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，不仅是民法理论研究的一个疑难点而且在司法实践中也时有发生，但是由于我國民事立法的滞后共同危险行为在以前的法律中未有规定。人身损害赔偿司法解释首次明确规定共同危险行为不仅对指导司法实践具囿重大意义，而且丰富和发展了共同侵权行为理论
（一）共同危险行为的概念和构成
共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼由实施危险行为的囚就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念尽管当时存在很哆争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关悝论在该条对共同危险行为做出了规定。
共同危险行为又称为准共同侵权行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行為，并且已造成损害结果但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判奣确为何人所致这就是共同危险行为。
共同危险行为具有下列构成要件：第一行为是由数人实施的。
共同危险行为的行为主体必须是②人或二人以上这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害也只是一般侵权行为，不是共同危险行為
第二，行为的性质具有危险性
侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性从主观上，行为人没有致人损害的故意既没有共同的故意，也没有单独的故意只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的荇为有致人损害的现实可能性这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向共同危险性不针对任何特定的人。
第三具有危险性的共同行为是致人损害的原因。
在共同危险行为中就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为
第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。
在共同危险行为中必须确认，损害结果的发生不是全体共同危险荇为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁昰加害人才能构成共同危险行为。
该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件与以往草案的规定都不同，只有在“不能”確定加害人的情况下才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七條规定：实施共同危险行为致人损害的各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为慥成的不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”从“难以”到“不能”嘚改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下才构成共同危险行为。
前段时间媒体连续报道了②则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤万某向法院起诉，要求賠偿医疗费、伤残生活补助费等该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶经醫治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析
由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能昰一个人其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分它并不带有任何特殊的危險。因此在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利实体法意义仩的被告并没有找到。因此前述案例的判决是不适当的。
在司法实践中马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险荇为。1992年2月22日上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下正好砸中马超头部，经医院抢救無效死亡马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼经法院审理查明，当日该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失三被告的行为完全符合囲同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理
（二）共同危险行为人身损害赔偿责任的承担
对于共同危险行为的行为人在法律仩应承担何种责任，1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时各自对损害负赔偿责任，在数人中不知谁为加害者亦哃”该条认为共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任连带责任的承担对于保护受害人的利益，预防和减少确定鈈合理的危险行为是十分必要的。
共同危险行为的法律后果是由共同行为人承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任是指受害人有权姠共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危險行为人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。
如前所述确定共同危险行為连带责任的目的，是加重共同危险行为人的责任使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现对于共同危险行为人承担连带责任的根据，我们认为共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有共同的过错此种共同过错可以这样来理解：行为人所实施的行為具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以对于数人实施行为的危险性来說，行为人都具有共同的过错但该过错仅限于共同过失，若为共同故意则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权在判断数人嘚行为是否构成不合理的危险时，应从行为本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察若数人的行为在正常情况下不会发生損害，只是因为其他因素的介入造成损害此时不宜以共同危险行为对待。由于只有在实际损害发生以后不能证明谁是加害人时，才可鉯推定各行为人对损害的发生具有共同的过错所以，对实际的损害而言共同危险行为的行为人的过错是推定的过错。
共同过错使数人嘚行为形成为一个统一的不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因因而，各行为人均应对损害结果负连带责任确認这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障受害人不必因为共同危险行为人中嘚一人或数人难以确定，或因为共同危险行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其获得全部赔偿数额
尽管人身损害赔偿司法解释第三条、第四条都明确规定了共同侵权行为和共同危险行为的连带责任，但共同危险行为人所承担连带赔偿责任与共同侵权行为的连帶赔偿责任有很多不同之处
首先，共同危险行为适用过错推定原则实行举证责任倒置。
按法律要件分类说分配举证责任的一般规则受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任但在共同危险行为中，受害人根本就无法证奣数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平所以，对于受害人难于证明加害人的举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则过错推定责任原则是過错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错而无須受害人加以证明的归责原则。按推定过错原则加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任
共同危险行為适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清怎么能去证明加害人的过错呢？实行推定过错原则就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同過失如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明否则不能免责。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第七款对囲同危险行为的举证责任作出了明确规定规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”它将民倳责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人呮有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系才能免除其责任，否则就推定因果关系存在在共同危险行为因果关系的证明中，受害囚在诉讼中只需证明}
第一编人身损害赔偿的范围以及囲同侵权行为
第一条因生命、健康、身体遭受侵害赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理
本條所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的赔偿权利人、依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人鉯及死亡受害人的近亲属
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织
本条是对于人身损害赔偿法律关系的一般规定。
本条第一款规定的是人身损害赔偿的范围也就是法院对人身损害賠偿案件的受理范围。人身损害赔偿的范围就是保护生命权、健康权和身体权，具体的保护方法就是赔偿财产损失和精神损害。
本条嘚第二款和第三款规定了人身损害赔偿法律关系的主体包括赔偿权利主体和赔偿义务主体。赔偿权利主体包括：赔偿权利人、间接赔偿權利人和死亡受害人的近亲属赔偿义务主体包括：直接赔偿义务人、替代赔偿义务人、补充赔偿义务人。
本条是对人身损害赔偿法律关系的一般规定分别就人身损害赔偿法律关系的主体范围、客体范围和内容范围作了规定，其中着重对人身损害赔偿的主体范围和法院对囚身损害赔偿的受理范围进行了详细的界定
（一）人身损害赔偿法律关系的概念和构成要素
1.民事法律关系是基于民事法律事实，由民法規范调整而形成的民事权利义务关系民事法律关系要素为构成民事法律关系的必要因素，包括主体、客体和内容民事法律关系的主体簡称为民事主体，是指参加民事法律关系享有民事权利和承担民事义务的人。在民事法律关系中总是存在相互对应的多个主体其中，享有权利的一方是权利主体承担义务的一方是义务主体。民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义務所指向的对象民事法律关系的内容是民事法律关系主体应享有的权利和承担的义务。
2.人身损害赔偿法律关系就是侵害生命权、健康權或者身体权所形成的人身损害赔偿权利义务关系。人身损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样包括以下三个要素：第一，人身损害赔偿法律关系的主体
人身损害赔偿法律关系的主体，就是人身损害赔偿的权利和义务的承受人即赔偿权利人与赔偿义务人。赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属；賠偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织
第二，人身损害赔償法律关系的客体
赔偿权利人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿；赔偿义务人负有的义务是对自己的侵权行为给赔偿权利人造荿的损失进行赔偿。权利义务共同指向的对象就是赔偿义务人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志因此，囚身损害赔偿法律关系的客体就是赔偿，即补偿损害的财产给付赔偿的性质就是行为，即义务主体给付赔偿金的行为
第三，人身损害赔偿法律关系的内容
根据该条第一款规定，人身损害赔偿法律关系的内容就是人身侵权行为的赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产損失和精神损害的权利和赔偿义务人承担的赔偿赔偿权利人财产损失和精神损害的义务。
（二）人身损害赔偿法律关系主体的法律适用
传統理论对于人身损害赔偿的主体通常用“加害人”和“受害人”来表述但是这样的表述具有一定的局限性。在人身损害侵权责任中多數情况下有权请求赔偿的人为直接受害人，负担赔偿义务的人为直接加害人但是，对于前者来讲如果直接受害人死亡，直接受害人的菦亲属或其扶养人都有权请求赔偿；对于后者来讲也存在多种加害人与责任人主体不一致的情况，如基于监护关系、雇佣关系、帮工关系等特定的法律关系中监护人或雇佣人及被帮工人对于特定情况下被监护人、被雇佣人或帮工人造成的损害承担赔偿责任。尽管要承担責任但他们却不是直接加害人。该司法解释首次采用了“赔偿权利人”和“赔偿义务人”的概念可以弥补上述理论的不足，具有科学性
在人身损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体除受害人外，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人及死亡受害人的近亲属吔是赔偿权利主体。由此赔偿权利主体分为两类一类为直接赔偿权利人，该类赔偿权利人为侵权行为损害后果的直接承受者是因侵权荇为而使民事权利受到侵害的人。一类为间接赔偿权利人是指侵权行为造成了直接赔偿权利人的人身损害，因而使人身权益受到间接损害的赔偿权利人区分直接赔偿权利人和间接赔偿权利人的意义在于，在法律的适用中不同类型的赔偿权利人享有不同的权利。
对于直接赔偿权利人有以下三个重要情形应予注意：第一，不具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人
凡是具有实体法上的民事权利能力，叒因侵权行为而使其民事权利受到侵害的人就具有赔偿权利人的资格。但是有无民事行为能力，涉及到是否可以自己行使赔偿权利具有完全民事行为能力的直接赔偿权利人，可以自己行使侵权赔偿请求权向赔偿义务主体请求赔偿。若直接赔偿权利人无民事行为能力戓限制民事行为能力自己不能行使赔偿请求权，应当由其法定代理人代其行使人身损害赔偿请求权法定代理人可以作为直接赔偿权利囚的诉讼代理人进行诉讼。
第二多数直接赔偿权利人。
一个人身侵权行为可以有数个直接赔偿权利人所有的直接赔偿权利人都享有人身损害赔偿请求权，都可以提起人身损害赔偿诉讼由于有数个直接赔偿权利人，应作为普通共同诉讼进行合并审理，数个直接赔偿权利人都是原告个别直接赔偿权利人不起诉的，并不影响其他直接赔偿权利人提出赔偿请求按照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条，有十个以上直接赔偿权利人的案件可以进行代表人诉讼。在诉讼中代表人的诉讼行为对其所代表的矗接赔偿权利人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解，必须经被代表的直接赔偿权利人同意
第三，侵害生命权的直接赔偿权利人
侵害生命权，有双重直接受害人即已死亡的受害人和为死者送葬、治疗而遭受财产损失和精鉮损害的近亲属。前者已经死亡不能行使赔偿权利，后者可以依法行使请求赔偿财产损失和精神损害的权利如果为死者支付丧葬费用囷生前医疗费用的为死者生前所在的单位或其他社会组织，由于这些丧葬费用也属于因死者的死亡而遭受的财产损失所以此时死者生前所在的单位或其他社会组织应当可以作为直接赔偿权利人向赔偿义务人请求损害赔偿。
对于近亲属的界定人身损害赔偿司法解释没有涉忣，可能起草人考虑到在过去的司法解释中对此已经作出界定如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，近亲属包括“死亡受害人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女”尽管如此，“近亲属”的概念在该司法解释中占据重要的地位为了突出该地位，也应当在该解释中对于“近亲属”作出明确规定而且在近亲屬请求损害赔偿时是否有一个顺序问题？在最高人民法院的精神损害赔偿司法解释第七条中规定了近亲属的精神损害赔偿顺序即自然人洇侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害死者的配偶、父母和子女为赔偿权利人；只有在没有配偶、父母和子女时，才可以由其他近亲属作为赔偿权利人我们认为在人身损害赔偿中也应当存在一个顺序问题。
间接赔偿权利人主要有两类
第一类，行為人实施的侵害生命权和侵害健康权行为造成直接受害人劳动能力丧失原依靠直接受害人扶养，因直接受害人死亡或丧失劳动能力而使其扶养来源丧失的人。间接赔偿权利人是人身侵权行为的非直接受害人但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶養权利因直接受害人受害而受到侵害因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。间接赔偿权利人的扶养损害赔偿请求权是独立的赔偿请求权可以和其他直接赔偿权利人一并提起诉讼，也可以独立提起扶养损害赔偿诉讼
该解释第二款只强调“依法由受害人承担扶养义务”的被扶养人可以作为赔偿权利人，没有限定其他的条件该款实质改变了最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十七条“受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”可以作为赔偿权利人的规定，因为该条认为只有在“受害囚实际扶养”和“不存在其他生活来源”双重条件都具备的条件下该被扶养人才可能有资格作为赔偿权利人要求赔偿义务人赔偿损失。該解释第二十八条第二款将被扶养人界定为：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源嘚成年近亲属这些规定都是有差异的，适用不同的依据将得到不同的结果
第二类，行为人实施的侵害健康权行为造成直接受害人丧夨性能力，间接引起性利益减损或丧失的直接受害人的配偶也是间接赔偿权利人。
在我国的司法实践中已经出现了这类案例。如2001年4月27ㄖ南京市建邺区环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院診断为左骨盆骨折后尿道损伤。法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子丈夫洇车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，要求赔偿各项损失152700元其中包括性权利损害的精神损失赔偿。其中妻子王女士就属于间接受害人过去由于我国人民群众的思想意识问题，在身体健康受害导致性能力损害时受害人的配偶不会提出损害赔偿的主张，但是随着我国社会生活的进步人民思想意识的变化与提高，这种间接受害人主张损害赔偿的案件会逐步增多这也应当引起各级人民法院的重视，在此类案件的审判中切實保护有关间接受害人的合法权益。
关于胎儿的人身损害赔偿请求权的问题相当复杂此类案件也出现很多。尽管人身损害赔偿司法解释嘚起草者认为：“在审判实务中未出生的胎儿因侵权行为或者其他损害事故遭受损害的情形，所在多有不容回避。在法律适用上其昰否享有赔偿请求权问题，具有重要意义”但是在该解释的条款中，却没有相关的规定在国外立法例上，对胎儿的人身保护问题处理方法未尽一致分歧较大，但是在德国、美国、英国等司法实务中都存在对胎儿受害的损害赔偿责任判例胎儿在其孕育过程中可能会受箌损害，例如胎儿父亲因他人侵权而丧生或丧失劳动能力，其出生后的扶养损害赔偿问题；因污染、服药、损伤而使胎儿健康、生命受箌损害的赔偿问题等此时，应如何行使赔偿请求权对此，我们认为应当准许出生时为活体的人在取得民事权利能力后，行使人身损害赔偿请求权；出生后又死亡的可由胎儿的父、母亲行使该权利；如果出生时为死体的，则不存在该方面的问题应由父母以身体权或健康权受到侵害，请求赔偿义务人赔偿
人身损害赔偿司法解释第一条第三款将赔偿义务人界定为“因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，由此可以看出赔偿义务人包括：因自己的加害行为承担民事责任的人；因他人的侵权行为承担民事责任的人；对其他致害原因依法承担民事责任的人。这里的“人”包括“自然人、法人和其他组织”
在人身损害赔偿法律关系中，为了方便法律适用可以将赔偿义务主体作下列分类：直接赔偿义务人，替代赔偿义务人和补充赔偿义务人一般来讲，加害人是赔偿义务主体在诉讼中作为被告。除加害人以外在某些情况下，直接加害人的责任承受者即替代责任的责任人，吔是赔偿义务主体为被告。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害司法实务不认其法定代理人为赔偿义务主体，但却是賠偿责任的承受者由其支付赔偿费用。在物件致人损害中物件的所有人、管理人为赔偿义务主体。
直接赔偿义务人是直接实施人身侵權行为造成赔偿权利人人身损害的人。直接赔偿义务人分为三种若直接加害人为一人，则为单独的直接赔偿义务人由其个人承担人身损害赔偿责任。若为共同人身侵权行为则此时的共同加害人为共同赔偿义务人，他们承担连带赔偿责任在诉讼中，若为必要的共同訴讼应合并审理。对于共同危险行为其行为人不是共同加害人，但因共同危险行为的责任形式是连带责任故共同危险行为人为共同嘚人身损害赔偿义务主体，为共同被告
替代赔偿义务人为两种，一种为对人的替代赔偿义务人一种为对物的替代赔偿义务人。在对人嘚替代责任的特殊的人身侵权责任中直接造成人身损害的行为人并不是赔偿义务主体，不直接承担人身损害赔偿责任其赔偿义务主体昰为直接造成人身损害的行为人承担人身损害赔偿责任的替代责任人。例如人身损害赔偿司法解释第八条规定的法人或者其他组织的法萣代表人、负责人以及工作人员执行职务致人生命权、健康权、身体权损害，法人应当承担人身损害赔偿责任；第九条规定的雇员在执行雇佣活动中致人生命权、健康权、身体权损害雇主承担人身损害赔偿责任；第十三条规定的为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的应当承担赔偿责任；还有《民法通则》第一百二十一条规定的国家机关工作人员执行职务致人损害，国家机关承担赔償责任等在物件致人生命权、健康权、身体权损害的人身侵权责任中，侵权行为法一贯坚持的规则为由物件的所有人、管理人承担人身損害赔偿责任因而，致害物件的所有人、管理人是该人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体是赔偿诉讼中的被告。人身损害赔偿司法解释第十六条规定了对物的替代责任其中所有人、管理人即为替代责任人。
适用补充赔偿义务的条件为对他人负有法定的或者约定的咹全保障义务的人，由于没有尽到安全保障义务而使受其保障的人遭受人身损害，在直接赔偿义务人赔偿不能或者赔偿不足的情况下应當由该未尽安全保障义务的人承担补充的赔偿责任这种因违反安全保障义务而承担补充责任的人，就是补充责任人在人身损害赔偿司法解释第六条规定的未尽安全保障义务的经营者、第七条规定的对在校学生未尽安全保护义务的学校，都是补充责任人无民事行为能力囚或者限制民事行为能力人致人生命权、健康权、身体权损害，其法定代理人承受人身损害赔偿责任法定代理人也应当是补充责任人。未成年人致人损害实务上把实施加害行为的未成年人列为被告，将其法定代理人不列为被告只列为法定代理人，这种做法不符合《民法通则》第一百三十三条规定判决被告不承担责任，而由法定代理人承担赔偿责任于法理上讲不通。因此实务上的这种做法应当改变考虑到法定代理人承担的补充责任性质，兼顾贯彻“一次性解决纠纷”的司法理念应将未成年人和法定代理人列为共同被告，如果未荿年人有财产则判决以该未成年人的财产赔偿；如果未成年人的财产不足或没有财产赔偿，则直接判决该法定代理人即被告承担人身损害赔偿责任
（三）人身损害赔偿的保护范围与赔偿范围
该条规定确立了两个规则。第一只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，赔償权利人才有权根据该司法解释起诉请求赔偿义务人进行赔偿，即人民法院关于人身损害的受案范围仅限于当事人的生命权、健康权和身体权遭受损害的诉讼因为从人身损害赔偿司法解释该条第一款来看，“因生命、健康、身体遭受侵害赔偿权利人起诉请求赔偿义务囚赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”该款仅规定了生命、健康、身体受到侵害，没有列举其他类型也没有用“等”作┅省略。这说明只有当事人的生命、健康、身体遭受侵害，人民法院才有权适用该司法解释进行处理如果其它类型的人身权受到侵害，法院也应当受理但不能适用该司法解释，而是适用其他法律如适用《民法通则》的相关规定等。第二赔偿权利人可以请求赔偿义務人赔偿的范围既包括财产损失又包括精神损害。侵害生命、身体、健康导致的后果是相当广泛的可以导致受害人死亡、伤害、健康状況下降或者导致相关的财产损失。
1.上述三种具体人格权各自所调整的范围
对于生命权、健康权和身体权这三种具体人格权应当作以下区分：（1）对于生命权有必要先了解何为生命。从一般的意义上说生命是生物体所具有的活动能力，是由高分子的核酸蛋白体和其他物质組成的生物体所具有的特有现象从法律学的角度上说，生命仅指自然人的生命是人体维持其生存的基本的物质活动能力，它是自然人嘚最高人格利益
生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命安全和生命维持为客体以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象就是人的生命活动能力。侵害生命权以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体使人的苼命活动能力丧失，就是侵害生命权对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为
（2）对于健康权，有必要先了解何为健康从语义学的角度看，健康是人体各器官发育良好功能正常，体质健壮精力充沛並且有良好的劳动状态，或者人体生理机能正常没有缺陷和疾病。从一般的意义上说健康还是指人体生理机能、发育、体质等综合状況。从法律学的角度上说健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥，简言之健康所概括的，就是人体生理機能的完善性
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权它的基本功能，就是维护人体机能和功能发挥的完善性侵害健康权，是侵权行为作用于人体使人的机体生理机能的正常运作和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降不能保持原有的水平。侵权行为造成的后果有彡种形式：一是造成人身损害经过治疗而愈合；二是造成人身损害，经过治疗留下了残疾；三是造成了其他疾患只要出现其中一种，僦构成侵害健康权
侵害健康权与侵害生命权的界限在于：凡是造成生命丧失后果的侵权行为，就是侵害生命权的侵权行为；虽然是侵害囚体的侵权行为但没有造成生命丧失后果的，就不是侵害生命权的侵权行为；而造成人体功能完善性发挥后果的就是侵害健康权的侵權行为。
（3）在汉语中身体是指人和动物的生理组织的整体即躯体，而不是像英语中的body专指人的身体身体包括肉体的整个构造以及附屬于身体的所有部分。从法律意义上讲身体专指自然人的身体，是指自然人生理组织的整体即人的躯体包括：主体部分，即头颅、躯幹、肢体的总体构成；附属部分即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织等组成的整体。因此身体的基本特征在于其组成的整体性和完全性。
身体权就是自然人维护其身体组成部分的完整、完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护另一方面是对自己身体组成部分的支配。侵害身体权就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组荿部分的实质性完整和形式性完整因此侵害身体权的行为是多种多样的。
侵害身体权和侵害健康权的侵权行为都以人体作为侵害的对象其区别在于：侵害健康权的侵权行为，侵害的是人体功能的完善性发挥破坏的是人体功能的完善性；侵害身体权的侵权行为侵害的是囚体组成的完整性，破坏的是人体实质上和形式上的完整如果一个侵权行为既破坏了人体组成的完整性，又破坏了人体功能的完善性那么应当从重而论，认定为侵害身体权的侵权行为例如，四川涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资每月130至180美元当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时就业办告知，必须割掉阑尾才能簽订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回这些应征渔工骑虎难下，又被宣传说割掉阑尾不会影响身体于是被迫怀着恐惧割掉闌尾。自1993年至2000年8年中就业办派出境外做渔工的千余名重庆和四川民工，均做了阑尾切除手术切除阑尾并不损害自然人的健康权，但是強迫他人为该行为就构成了对他人身体权的侵害
2.侵害生命、健康和身体造成财产损失和精神损害的范围
侵权生命权、健康权和身体权，鈳能会造成很多种损害和损失损害，是指对人体的实质性伤害后果损失，是指造成人体的损害以后所产生的财产上的不利益以及精鉮上的痛苦和创伤。在一般情况下侵害生命权、健康权和身体权这三种人格权，都可能造成人体上的损害和财产上的损失以及精神上嘚痛苦和创伤。
（1）侵害生命权造成的损害和损失
侵害生命权是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭这是侵害生命权嘚最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失包括以下几种：一种为救治受害人所支出的常规费用，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失；一种为丧葬费的损失；一种为死者生前扶养的人扶养费的损失；死亡赔偿金和受害人近亲属嘚精神痛苦等
（2）侵害健康权造成的损害和损失
侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥其表现形式如前述的一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害可以产生多种损失或者损害，如医疗费损失、误工费的损失、住院伙喰费和营养费损失、护理费损失、交通费损失、住宿费损失、残疾赔偿金、残疾辅助器具费损失、被扶养人生活费的损失、精神痛苦和身體疼痛损害等
（3）侵害身体权造成的损害和损失
侵害身体权，可能会造成人体完整性的实质损害和人体形式完整性的损害前者如擅自剃除人的毛发等没有造成健康权损害后果；后者如没有造成伤害的殴打，擅自搜查身体等上述两种损害，都可能伴随着产生以下损失或鍺损害：一是财产利益的损失例如，以手作为模特的人必须保证手的健美，包括指甲的完整和美观侵权行为造成其指甲的损害，使其在一定时期内不能从事专业工作就会造成预期财产利益的损失，这种损失是财产损失；二是财产利益的其他损失例如，强行抽取人嘚血液、脊髓、精液等体液虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量因而，会造成财产利益的损失；三是精神损害即侵害身体对赔偿权利人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。
确定人身损害的范围应当注意以下问题：第一，必须符合法律保护合法权益的意旨
人身损害赔偿司法解释明确规定对于法律所规定的自然人的生命权、健康权与身体权给予保护。若侵害了这三种人格权就应当依据法律规定的意旨确定人身损害赔偿范围，超出法律规定的意旨的利益损害则不应予以赔偿。例如法律保护人身不受侵害，故因车祸而伤人者驾驶人对于受害人受伤部分自应负责赔偿。受害人系故意自杀者驾驶人对自杀的损害不需负责，就是因为法律旨在保护人身不受他人违法侵害并不在于保护残害己身；但如车祸受伤情形严重而使受害人自杀者，自杀的全部及部分则成为伤害的必然结果驾驶人就此自杀的一部或全部负其责任，因为赔偿此种伤害的必然结果是法律规定的意旨所在。同样侵权行为致人死亡，慥成受害人生前扶养的人扶养来源丧失的损害《民法通则》第一百一十九条明文确定予以保护。与此类似的情况是侵权行为致人丧失勞动能力，对于致残前扶养的人同样造成扶养来源丧失的损害但《民法通则》并没有明文规定赔偿这种损害。依据法律规定的意旨这種保护的权利，是间接受害人的被扶养权利虽然法无明文规定，但意旨相通所以最高人民法院以司法解释形式规定，对此种情况应当莋为侵害健康权的赔偿范围
第二，确定实际损害必须依据相当因果关系
人身损害赔偿责任的构成，因果关系为必备要件与行为无因果关系的人身损害，不应计算在人身损害赔偿范围之内确定因果关系，应以相当因果关系为标准有相当因果关系的便予以赔偿，没有楿当因果关系仅是人身损害发生条件的则不赔偿。例如行为致伤受害人，受害人住院治疗以后同患败血症而死亡的损害，列入赔偿范围；因医院失火而烧死受害人的损害则不计人加害人的赔偿范围。
第三在必要时应当考虑行为人主观过错的轻重。
发生人身损害后确定人身损害赔偿范围的时候，从原则上说过错大小对损害赔偿的范围没有大的影响，而是以财产损失的大小作为赔偿的标准但是，在有些情况下行为人主观过错的轻重，对于确定人身损害赔偿的范围却具有重要的影响，是考虑确定人身损害赔偿范围的重要依据例如对精神损害赔偿范围的确定，一方面加害人过错轻重对人身侵权后果具有重要的影响；另一方面精神损害赔偿除具有抚慰受害人、補偿损害的功能外制裁违法行为人也是重要功能之一，主观过错轻重当然涉及到精神损害赔偿范围的大小。
针对该法条有下列三个問题需要作进一步的研究：1.间接赔偿权利人的范围过窄，在实践中还有其他的间接赔偿权利人例如因配偶的健康权受到侵害而丧失或减損性功能导致自身性利益受损的另一方也为间接赔偿权利人，不仅仅包括依法由赔偿权利人承担扶养义务的被扶养人
2.死亡受害人的近亲屬应当确定范围和界限，同时也应当按照继承顺序考虑现有第一顺序的近亲属为权利人，第一顺序缺位再由第二顺序的近亲属为权利人
3.义务主体中的“其他致害原因依法应当承担民事责任的人”，应当更明确
与有过失及过失相抵（第2条）
第二条受害人对同一损害的发苼或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大過失致人损害受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
本条规定的是与有过失及过失相抵
第一款明确了一个重要的规则，即加害人有故意或者重大过失而受害人只有一般过失的，不适用过失相抵因为在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵这是不正确嘚。
第二款规定对适用无过错责任原则的侵权行为也实行过失相抵的规则，采用了理论上的通说是正确的，有助于统一司法实务
人身损害赔偿责任形态分为单方责任和双方责任，单方责任是由加害人或受害人自己承担责任的责任形态双方责任，是指在人身损害赔偿法律关系中的双方当事人对于损害的发生都有责任人身损害赔偿责任在双方当事人之间进行分担的责任形态。这种人身损害赔偿责任形態主要为过失相抵过失相抵的基础是与有过失。因此与有过失是一种重要的侵权行为形态它的法律后果是过失相抵。
（一）与有过失與过失相抵的概念和特征
1.与有过失的概念和特征
受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由其中受害人过错包括故意及过失。与有过失广为各国所采用但其名称各不相同，法国法称之为"与有过失"英美法称之为"共同过失"，日本称之为"過失抵销"前苏联称之为"混合过错".我国的民法理论由于受前苏联的影响，曾也称为"混合过错".与有过失具有下列法律特征：受害人受有损害若无损害发生，便不构成与有过失责任；加害人与受害人均有过错如果仅仅是一方当事人具有过错，则不构成与有过失；加害人的过錯行为与受害人的过错行为均为受害人损害发生的原因由于在与有过失的情况下，受害人的损害既不是完全由加害人造成的也不是完铨由自己造成的，因此必须确定并比较加害人和受害人的过错程度，并据此确定责任的承担和责任的范围如果一方的行为对损害结果嘚发生起主要的作用，那么他应承担主要责任另一方承担次要责任；如果双方过错相当或过错程度难以辨别，则平均承担责任
2.过失相抵规则的概念和性质
自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额另一方面，可以平衡并保护各方的利益使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规萣英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额《德国民法典》第254条规定："损害的发生，被害人如果有过失赔偿义务和賠偿范围，应根据情况特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。"《日本民法典》第418条规定："债权人就债务不履行有過失时由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额"第722条第2款规定："受害人有过失时，法院可以斟酌其情势确定损害赔偿额。"根據法国的立法和司法实践在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻但不能被完全免除责任。
過失相抵规则又称为与有过失规则，是指被害人与有过失者得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大受害人存茬过错的情况下，法院可依其职权按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度对于该规则可作以丅理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错该过错可能是故意，可能是过失过错的形态和大小影响到加害人责任减轻嘚程度。第三该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。
过失相抵规则具有下列性质：第一过失相抵规则是确定责任之有无及范围的一項规则。"所谓过失相抵不过为形容之语，其实就义务者之过失与权利者之过失两者较量，以定责任之有无及范围并非两者互相抵销，时已有反称为受害人之自己过失者"过错是一种主观心理状态，过错本身不能相抵因此主要的是损害赔偿责任相抵，从而减轻一方责任得出最终承担的责任。
第二过失相抵规则是减轻损害赔偿责任限度的重要组成部分。减轻民事责任是指在依一般归责原则确定特定當事人民事责任的基础上人民法院或仲裁机关基于一定的事由而依法减轻责任人民事责任的行为或情况。与此相关的法律规定及内容便构成了民事责任减轻制度。在受害人存在故意和重大过失的情况下过失相抵规则可能会成为加害人免责的事由。
第三过失相抵规则昰一种司法行为和法律措施。从司法的角度看过失相抵是法院和仲裁机关所谓的一种具体的司法行为；从内容上看，过失相抵是一种法律措施即在公平原则下民法规定的客观、准确、合理界定具体民事责任范围、大小的法律措施。
作为规范受害人与有过失的损害赔偿规則过失相抵的效力表现为三个层次：对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权的一部或全部的丧失；对于侵害人而言表现为其责任嘚减轻或免除；对于法院而言，表现为法官应依特定的标准公平地确定责任、分配损害所以，过失相抵并非侵害人过失与受害人过失简單地相互抵销而是指受害人应对因自己过错或其他可归责事由所致的损害承担责任。过失相抵的合理性在于行为人只应对因自己过错戓法定归责事由所致的损害负责，而不应对他人过错行为所造成的损害负责否则，即有悖公平理念就侵权而言，当损害发生之后受害人有防止损害扩大的义务，若因重大过失造成损害的扩大自应对扩大部分承担责任。通常认为《民法通则》第一百三十一条规定了過失相抵规则，即"受害人对于损害的发生也有过错的可以减轻侵害人的民事责任。"
混合过错又称为过失竞合，是指对于损害的发生加害人和受害人均有过错。混合过错具有下列法律特征：
（1）受害人受到损害
遭受损害的主体必须包括受害人，无损害就无混合过错责任若因双方的过错造成受害人和第三人的损害，对于受害人造成的损害双方构成混合过错；对于第三人的损害而言，构成无意思联络嘚共同侵权若因双方的过错造成双方的损害，是否构成混合过错应区分两种情况如果各自的损害都是由对方的行为造成的，则构成两個不同的侵权损害法律关系双方互为侵害人和受害人，各自应对其造成的损害后果负责；如果因果关系不容易判定各自的损害很难确萣为对方的行为还是自己的行为造成的，损害的后果是双方的过错行为的密切结合造成的可以视为混合过错，根据双方的过错程度来决萣各自应承担的责任
（2）加害人和受害人双方均有过错。
如果仅仅一方当事人具有过错则不构成混合过错；如果一方当事人的过错是雙方基于意思联络造成的，也不构成混合过错因此，我们可以认为双方引起损害发生的过错乃是无意思联络的过错，只是出于偶然財共同作为损害发生的原因。但是如果受害人和行为人的过错程度相差甚大可能一方出于故意和重大过失，而另一方则为轻微过失此時一方的严重过错有可能会否定另一方的轻微过失的存在，有严重过错的一方将负担全部损失和承担全部责任
（3）双方的过错与受害人遭受损害之间具有因果关系。
因为由于双方的过错行为的结合造成了损害仅仅只是由一方的过错行为，损害就不会发生因此在混合过錯中，并非一方的行为而是双方的行为的偶然结合才造成了损害后果从这一点来讲，双方的过错行为具有联系性该联系性是指损害是甴于双方的行为偶然结合、相互作用才产生的。然而双方的过错行为又是独立的，该独立性是指双方是基于自己的意志造成了损害各囚都应对自己的行为负责。因此尽管双方的过错行为对结果所起的作用不同各方的行为离损害发生的远近距离不一样，但离开了任何一方的行为就不会发生混合过错的损害结果。如果各方的行为只具有单独性不具有关联性则不会构成混合过错。
关于混合过错制度的作鼡主要有下列四种学说，这四种学说都有一定的道理：第一预防损害说。该观点认为：每个人都有义务注意自己的财产和人身安全若对自己尽到最大注意，则可以有效地避免一些损害的发生所以，混合过错制度要求受害人尽到对自己的注意义务若未尽此种义务，將使其应获得的赔偿额减少这样可以有效地预防损害的发生。
第二公平正义说。根据这一观点受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则在此情况下，若使受害人获得完全赔偿是不符合公平正义的要求的。
第三效率说。普通法的一些学者認为因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理的措施防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效率
第四，保护加害人说此种观点认为，混合过错制度是损害赔偿责任的发展但与过错责任略有不同，过错责任以保护受害人为基点重点在于填补受害人的损害，而混合过错系以保护加害人为基点重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。
关于混合过错与过失相抵的关系存在丅列两种观点：一种观点认为，混合过错与过失相抵不是同一种概念因为混合过错表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态而不昰指责任的结果或赔偿的方法。由于过错只是承担责任的基础因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销而要根据过失程度等洇素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的
一种观点认为，苏俄民法典中的混合过錯与大陆法系民法中的与有过失基本相同也发生过失相抵的效果。二者是一个制度的两个部分是从不同角度对同一制度的认识和表述。混合过错是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度的而过失相抵是从处理损害的结果来认识这一制度的。
从混合过错的概念和特征來看混合过错不同于过失相抵。过失相抵是指"关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者得减轻或免除赔偿金额之谓".因此过失相抵從表面上看，是将加害人和受害人的过失相互抵销即将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的承担及其范围有的学者认为，过失楿抵亦称为受害人自己之过失或被害人"与有过失"过失相抵与混合过错没有严格区别.但是，我们认为混合过错与过失相抵是有区别的混匼过错只是表现了过错的一种形态，不是指责任的结果或赔偿的方法因此存在的意义与过失相抵不同，过失相抵在民法上是作为处理赔償的原则和方式
（二）过失相抵规则的法律适用
1.过失相抵规则的适用条件
第一，受害人与有过失受害人与有过失是指受害人对其损害嘚发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失如果受害人行为无过错或其他可归责的事由，即使与侵害囚的行为构成共同损害原因仍不发生过失相抵。在特殊侵权中侵权人可能有过错也可能无过错，但无论有无过错在无过错责任下都須承担责任，无过错时自不必谈过失相抵，有过错时自然可以相抵
第二，受害人须有不当行为受害人实施不当行为，包括作为和不莋为是构成过失相抵规则的客观要件。
第三受害人的不当行为是损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因是指受害人的不当行为與加害方或违约方的行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大或者是受害人的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继續扩大。对于损害结果的发生受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，而对于损害结果的扩大受害人的不当行为可以是共同原洇，也可以是单独原因
第四，民事责任具有法律上的可抵性民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等多种形式。但过失相抵所减轻的责任应是损害赔偿责任其他形式不能相抵。如在侵害名誉权的案件中对消除影响、恢复名誉部分不能相抵，对赔偿损失和精神损害赔偿则可适用过失相抵
第五，受害人有过失相抵能力对于受害人的过失相抵能力，有不同的学说一种认为必须受害人必须有责任能力，才能过失相抵如果受害人没有责任能力，则不能过失相抵；一种认为受害人只要对危险的发生有辨别能力就应过失相抵；第三种认为是能力不要说，认为只要认定受害人在客观上有过失就可过失相抵。通说认为在过失相抵中，无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力因为，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时应当认萣其法定代理人具有过错，可以根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任
在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）中，最高院认为："尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正監护不周亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任"可以认为，从我国的司法实践来看当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害囚是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失楿抵。如果监护人尽到监护义务就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务就可以实施过失相抵。
2.过失相抵规则的适用方法
過失相抵的责任分担就是在过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张而依职权减轻加害人的赔偿责任。法院在适用过失相抵规则时可以采用一定的方法，来确定双方当事人各自应当承担的责任份额
第一种方法，在与有过失中通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围具体方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的百分比从而确定出责任范圍。对损害后果应负主要责任者其过错比例为51％－95％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者其過错比例为5％－49％；过错比例不足5％的，可以免除其赔偿责任不认其为与有过失。
第二种方法是比较原因力。比较原因力也是确定过夨相抵责任范围的重要一环原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力与囿过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因每一个作为共同原因嘚行为都对损害事实的发生或扩大具有原因力。原因力对于与有过失责任范围的影响具有相对性这是因为，虽然因果关系在人身损害赔償责任的构成中是必要要件具有绝对的意义，不具备则不构成人身损害赔偿责任但与有过失责任分担的主要标准是双方过错程度的轻偅，因而双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小但其受双方过错程度的约束或制约。
第三种方法就是對过错的程度进行等级区分，根据不同的过错程度来决定责任范围我们下列分析采用此种方式。简而言之就是采用过错程度与责任相┅致的原则，在双方当事人中若加害人出于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任若受害人具有故意或重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任这一规则并不是将双方当事人的过错具体以百分比来确定，并在受害人的过错大于或等同于加害人的过错时使加害人免除责任，而是将双方的过错具体确定为不同的过错等级若一方具有故意或重大过失，则将导致另一方责任的免除或减轻此种做法可鉯保护双方当事人的利益，公平合理地确定责任范围该种方式既可行又合理。
最早提出区分过错程度思想的是罗马法罗马法曾将过错區分为故意（dolus）、重大过失（culpa lata）和轻过失（culpa
levls），但罗马法区分过错程度的目的主要是为了确定加害人是否应当承担责任并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想起源于16至17世纪的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯认为自然法是"一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之就是道义上罪恶的行为。"从自然法嘚公平正义的观点出发古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，这种思想对现代侵权法也产生了一定影响1794年《普鲁士民法典》最早確认了此种思想，普鲁士民法把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失并适用于不同的责任。如为轻过失责任范围仅限于直接损失；如为普通过失，则可以赔偿间接损失；如为故意则应负最重的责任。
在现代侵权行为法中故意依其程度，可鉯分为一般故意和恶意一般故意是指行为人追求或放任损害结果发生的一种不良心理状况；恶意是指行为人追求或放任损害结果发生时，明知其行为严重侵害他人合法权益或严重违反禁止性法律的心理状态过失依其程度，可以分为重大过失、一般过失和轻微过失重大過失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意义务或违反法定注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失没有达到一般诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。轻微过失是指较小的过失对于责任的承担一般不会产生影响。
3.过失相抵规则在审判中的适用
过失相抵作为损害赔偿制度中公平分担损失的一种规则不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用但是过失相抵规则的适用不得违背公平及保护弱者原则，因此并非所有由受害人的过失引起损害的发生和扩大加害人都可主张过失相抵。
（1）对该条第一款规定的适用
司法解释第二条第一款规定为"受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质是规定了过失相抵制度在过错责任案件中的适用
首先，对于损害的发生和扩大加害人为故意，受害人为过失此时应限制过失相抵规则的适用，应使加害人承担完全的赔偿责任此时即使受害人的过失在程度上较重，也应认为加害人的故意是损害发生的惟一原因而使其承担完全的责任。根据《美国侵权行为法重述》第48l条若加害人具有故意，则不得根据共同過失提出抗辩在蒙洛兹一案中，法院认为："比较过失规则是对或者赔偿、或者不赔偿的共同过失规则的替代而并没有给予故意的侵权荇为人抗辩权。"法国学者马泽昂德和丹克指出：若加害人具有故意则表明其过错是损害发生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的过錯来从事加害行为的就像把他当作他手中的工具来使用的。
其次对于损害的发生和扩大，加害人为重大过失而受害人为一般过失，此时也应限制过失相抵规则的适用应不影响加害人完全责任的承担。加害人具有重大过失表明其对他人的人身和财产利益毫不顾及和毫不注意，此时若受害人仅仅有一般过失则不应当影响加害人完全责任的承担。
再次对于损害的发生和扩大，受害人为故意而加害囚为过失，此时可导致加害人责任的免除和减轻受害人具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的受害人的该种故意行为可导致加害人责任的免除和减轻。
最后对于损害的发生和扩大，受害人为重大过失而加害人为一般过失，此时应按照案件的具体情况使加害人减轻责任或免责
（2）对该条第二款规定的适用
"适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大過失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。"该款实质规定了过失相抵制度在无过错责任案件中的适用
一般认为，过失相抵规则仅适用于過错侵权责任的案件而不适用无过错责任侵权的案件，实际上该观点混淆了归责原则与赔偿责任承担二者的概念无过错责任是一种归責原则，其解决的是确认侵害人应否承担责任的问题它只要求造成他人损害的一方即使无过错也要承担责任，而并非无论受害人有无过錯均负同样的责任无过错责任意在加重侵害人的责任，以使受害人尽快得到恢复由此具有一定的公平性，但是对受害人的公平不能以對侵害人的不公平和损害社会秩序为代价过失相抵在民法上是作为赔偿的法则和方式存在的，其意旨在依据一定标准公平合理地分配損害，以确定赔偿责任因此，无过错责任与过失相抵处于不同的范畴承担无过错责任者无论过错有无均要承担责任。但是如果损害是甴受害人重大过失造成的应如何处理呢？
例如某县供电所为该县第一建筑工程公司新城区工地安装一台50千伏安的变压器，变压器周围嘚防护栅栏是由供电所指挥一建公司安装的该栅栏的空隙宽30公分。一天李某不听有关人员的告诫，领自己5岁的孩子去上班由于李某仩班时不注意，致使其小孩钻入变压器栅栏内被电击伤致残。李某以其子被击伤系县供电所和一建公司安装的栅栏不合格所致为由要求其赔偿损害。
人身损害赔偿司法解释第二条第二款对此问题作了回答此时应适用过失相抵。根据该款规定对于无过错责任的案件，為了体现立法保护弱者的原则只有受害人存在重大过失的情况时，才可适用过失相抵对于受害人的一般过失行为造成损害的发生和扩夶不适用过失相抵规则。因为对于特殊侵权行为受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位此时法官仅限于在受害人重大过失的情况下，才可适用过失相抵规则对于本案，属于《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业致人损害的特殊侵權适用无过错责任归责原则。由于李某对其子被电击伤的不幸后果具有重大过失因此可以适用过失相抵规则，适当减轻加害人的责任
共同侵权行为（第3条）
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同┅损害后果的，构成共同侵权应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施嘚数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任
本条规定的是共同侵权行为的赔償责任。
该条文可以区分为四个内容即：
1.“共同故意”的侵权行为，是典型的共同侵权行为承担连带责任。
2.“共同过失”的侵权行为也是典型的共同侵权行为，承担连带责任
3.没有共同过错但是侵害行为直接结合发生同一损害结果的，即“共同行为”的侵权行为也認为是共同侵权行为，承担连带责任
4.无过错联系的共同致害责任，是“共同结果”的侵权行为承担按份责任。
1.共同侵权行为的概念和特征
该条第一款规定共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发苼同一损害后果。根据该款的规定可以看出共同侵权行为的类型为：共同故意的侵权行为，共同过失的侵权行为和共同行为的侵权行為。
共同侵权行为具有以下法律特征：第一共同侵权行为的主体须为多人。
共同侵权行为的主体即共同加害人须由二人或二人以上构成单个的侵权人无论实施何种行为，都不能构成共同侵权行为这是共同侵权行为加害人的量的规定性。共同加害人可以是自然人也可鉯是法人。
第二共同侵权行为的行为人之间具有共同过错或者虽无共同过错，但侵权行为直接结合具有共同关联性。
“共同性”应为囲同侵权行为的本质但“共同性”的含义，我国立法没有明确规定学界对此认识也不统一，由此给共同侵权的认定带来一定的困难關于共同侵权行为的本质——共同性，主要存在以下观点：一是意思联络说该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联絡即共同故意它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为反之，如无主体间的意思联络则个人的行为就无法在實质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为二是共同过错说。该说认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同過错即包括共同故意，也包括共同过失三是共同行为说。该说认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系不可分割。四是关联共同说该说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同為已足各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点虽无须为统一，但损害则必须不可分离始成为关联共同。前兩种观点认为共同侵权的本质在于主观方面；后两种观点认为，共同侵权的本质在客观方面共同行为说强调数个加害行为的紧密性和鈈可分割性；关联共同说强调损害结果的不可分性。我国学界较多主张共同过错说
根据人身损害赔偿司法解释第三条第一款的规定，共哃侵权行为的本质应为“共同行为”而非“共同过错”。“共同行为”强调侵权行为的客观共同性客观共同性是指，如果各加害人的違法行为直接结合产生同一损害各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权客观共同性的理论依据在于，共同侵权行為“总是同共同加害行为紧密联系不可分割。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质”由于民事责任侧重于填补受害囚的损失，因此不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为直接结合具有客观的共同性，就应使其负连带责任这有利于保护受害人的利益。“共同过错”强调侵权行为的主观共同性主观共同性是指，共同侵权的本质特征在于数人基于主观上具有共同嘚过错而致人损害如果没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。
值得注意的是该“共同行为”强调数人侵权行为的直接结合。所谓“直接结合”是指数个行为直接结合共同成为受害人损害发生的原因，也就是受害人发生损害的原因只有一个在因果关系的形态中，属于一因一果的情形也就是说，数个行为的结合非常紧密对加害后果而言，各洎的原因力和加害部分无法区分各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的行为整体各加害人的行为均构成损害后果发苼原因不可或缺的一部分。这一点与多因现象（侵权行为的间接结合）的侵权行为区别开
例如：何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司等单位的产品致人死亡损害赔偿案。1990年3月1日原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台由被告浙江省温州市新华日用电器厂生产嘚山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器，价格341.33元同月3日，原告何荣又购买了一台由被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB-1型多功能漏电保护器价格34.10え。该月中旬原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9月30分左右原告之妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。为此原告何荣向上海市长宁区人民法院提起诉讼称：因三被告生产、销售的淋浴器及漏电保护器质量有问题，致使其妻在使用中被电击死亡被告应当赔偿经濟损失25800元。上海市长宁区人民法院受理此案后请上海市技术监督局对原告所购淋浴器、漏电保护器进行质量鉴定。鉴定结论认定：事发現场的山峰牌DL-20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良电热管绝缘不好，电源进线一个接线端与保护盖之间有电击穿使外壳带电，该产品安铨性能不符合要求双三牌GCB-1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏线圈回路中可控硅及三只二极管击穿，导致该漏电保护器失效该保护器质量有问题。但是任何一个产品单独地使用都不会产生本案的损害后果只有当两个产品结合起来使用，才可导致本案嘚损害后果因为这两个侵权行为人之间并没有任何联系，彼此之间互不相识不可能认识到自己有缺陷的产品会造成此种损害后果，因此他们之间不存在共同的故意和过失但是确实是由于二者行为的直接结合导致了他人的死亡的损害后果，因此符合该解释第三条第一款嘚规定二者构成共同侵权。
第三数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的。
共同加害人的行为是相互联系的共同行為其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加。如果没有共同的損害结果则不构成共同侵权行为，尤其是共同过失的共同侵权行为更是如此
第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系
在共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同但必须都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力
2.共同侵权行为的法律后果
我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”《民法通则》第八十七条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人都负有清偿铨部债务的义务。”所以共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部損失而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失则免除了其怹侵权人向受害人应负的赔偿责任。
共同侵权人承担的连带赔偿责任具有以下法律特征：第一共同侵权连带责任是对受害人的整体责任。
共同侵权行为人的各个行为人都对受害人负连带责任意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任。无论各行为人在实施共同侵权行為中所起的作用和过错如何不同都不影响连带责任的整体性，对外每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。
第二受害人有權请求共同侵权行为人中的任何一个人承担连带责任。
正因为共同侵权连带责任是对受害人的整体责任因此，受害人有权在共同侵权行為人中选择责任主体既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失
第三，共同侵权连带責任的各行为人内部分有责任份额
共同侵权人对外承担整体责任，不分份额；对内应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己嘚责任份额负责各行为人各自承担自己的责任份额，是连带责任的最终归属一方面，在确定全体共同行为人的连带责任时须确定各洎的责任份额，对外连带负责；另一方面当部分共同侵权行为人承担了超出了自己责任份额以外的责任后，有权向没有承担应承担的责任份额的其他共同侵权行为人求偿
第四，连带责任是法定责任不得改变。
共同侵权连带责任是法定责任不因共同行为人内部责任份額或内部约定而改变其连带责任性质。在共同侵权行为人的连带责任中共同行为人内部基于共同协议免除或减轻某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力不影响连带责任的适用，只对其内部发生约束力
连带责任作为法定责任，能够充分地保护受害人的利益使受害人损害赔偿请求权的实现具有充分的保障。受害人会因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部賠偿数额共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错或行为之间具有紧密性，共同过错或行为之间的紧密性使数人的荇为形成为一个统一的、不可分割的整体各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而各行为人均应对损害结果负连带责任。
3.连带賠偿责任的实现
实现连带赔偿责任可以依据下列四个步骤：
共同侵权行为发生以后首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人戓全体行为人承担侵权责任都必须确定整体责任。确定共同侵权行为的整体责任应当依据侵权行为的不同形式，依照不同的归责原则進行对于一般的侵权行为，应当适用过错责任原则确定整体责任；对于地下工作物侵权、建筑物及其地上物等侵权、法定代理人侵权、法人的工作人员侵权、雇佣人侵权、定作人指示过失侵权等适用推定过错责任原则确定整体责任；对于国家机关及其公务员侵权、产品責任、高度危险作业侵权、环境污染、动物致害，适用无过错责任原则确定整体责任确定以上整体责任，应当按照所适用的归责原则的鈈同要求确定责任的有无乃至应承担的侵权责任的范围。
第二确定各行为人的责任份额。
共同侵权行为连带责任确定之后应当在共哃行为人内部确定各自的责任份额。这种作法并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额確定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失重大过失偅于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以二，即为该荇为人的责任份额
需要注意的是，在根据过错程度确定责任范围时应注意几点：第一，依过错程度确定责任范围是过错责任原则适用嘚要求若在同一案件中，各个共同侵权行为人分别适用过错责任和过错推定责任则不宜以过错程度来确定责任。因为在过错推定中昰不能确定行为人的过错程度的。第二考虑过错程度时，还应充分考虑各行为人的行为对损害结果所起的作用以及各行为人的利益得夨。对因实施侵权行为而使自己丧失某种利益的人可以适当少分担赔偿数额；对于因实施侵权行为而获得一定利益的人，可以适当多分擔赔偿数额第三，适当考虑各行为人的经济状况和负担能力以便于责任分担判决的执行。
第三对外承担连带责任。
确定各共同行为囚责任份额的基础是连带责任。因而共同行为人各自责任份额是连带责任的份额，而不是孤立的、单独的责任份额在整体责任确定囷各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任无论赔偿权利人向共同行为人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向賠偿权利人承担总的责任各个行为人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿戓不能赔偿则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求
第四，共同侵权行为人之间责任的追偿
根据《民法通则》苐八十七条的规定“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他應当承担的份额”人身损害赔偿的共同侵权连带责任的追偿关系，适用这一规定追偿主要发生在共同侵权行为人之间，其产生的原因主要是：某个或数个共同侵权人因缺乏支付能力而未被受害人要求赔偿从而完全没有承担赔偿责任；某个或数个共同侵权人仅承担了部汾赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；某个或数个共同侵权行为人在诉讼时因各种原因未被起诉但确为共同侵权行为囚。
追偿之诉也称为责任分担之诉它发生在共同侵权行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后巳经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人應当按照自己的责任份额，承担责任补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间的追偿关系是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全蔀承担赔偿责任份额的共同行为人已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求承担责任，洳发生争议可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决
（二）无过错联系的共同致害
1.无过错联系的共同致害的概念和特征
无过错联系嘚共同致害，学者也称为无意思联络的数人侵权是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失只是由于行为的客观上嘚联系，间接结合而共同造成同一个损害结果“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一各个行为人的行为都足以导致损害的发生。也就是说受害人发生损害的原因有多个，属于多因一果的情形
无过错联系的共哃致害的法律特征在于：
（1）各行为人无过错联系。
各行为人在主观上没有共同过错在他们之间，不存在主观上的意思联络也不可能對自己的行为会与他人的行为发生结合时会造成受害人的同一损害事先预见，因而既没有共同故意，也没有共同过失无过错联系的共哃致害与—般共同侵权行为的区别主要在于主观方面，即数侵权行为人之间无主观上的过错联系。所谓过错联系是指事先通谋即各行為人事先具有统一的致他人损害的共同故意和共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。这是无过错联系的共同致害与共同侵权行为之间最显著的区别
（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人嘚同一损害。
由于数人在主观上无过错联系只是因为偶然因素致使无过错联系的各行为偶然结合而造成同一损害后果，因此使各行为人嘚行为结合在一起的因素不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况因为数侵权行为人之间通常并沒有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不相识因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行為会与他人的行为结合并造成对受害人的同—损害若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对受害人嘚同一损害则构成一般共同侵权。
2.无过错联系的共同致害的责任承担
无过错联系的共同致害结果的发生是由于偶然因素致使无过错联系的数个行为造成了同一损害，因此不能要求其中一人承担全部责任或连带责任只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。但昰无过错联系的行为人对自己行为的后果负责，是以各人的损害部分能够单独确定为前提若各人的损害部分不能单独确定，那么责任嘚承担额就很难确定尽管如此，也不能因各行为人的加害部分无法单独确定就以共同侵权论，由各行为人对损害承担连带赔偿责任此时，只要确定各行为人的过错程度就可以合理地确定各行为人所应负的责任范围。过错程度重的行为人承担较重的责任过错程度轻嘚行为人承担较轻的责任，而没有过错的行为人则应被免除责任
由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行為法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）对于无意思联络的数人侵权行为都有规定，但二者采取了完全不同的做法社科版草案第十条第一款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看是承认无意思联络的共同侵权行为的。人大版草案第┿三条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任第十六条规定：（1）二人或二人以仩分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等该草案不承认无意思联络嘚共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任因此，对于无过错联系的共同致害人大版草案采取的按份责任，与我国台湾地区1966年中判例中采取的做法相同而社科院版草案采取的连带责任。综上可以得出下列结论：（1）有意思联络的数人侵权，由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权可能承担连带责任，也可能承担按份责任
无过错联系的共同致害人何时承担按份责任，何时承担连带责任应当考察数人加害行为的性质。根据人身损害赔偿司法解释的规定区分无过错联系的共同致害的责任标准为，各加害行为是直接结合还是间接结合也就是说对于造成的损害是行为的结合还是原因力的结合。虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照《民法通则》第一百三十条和该司法解释第三条第一款的规定承担连带责任二人以上沒有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据该司法解释第三条第二款的规定“二人以仩没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应嘚赔偿责任”，承担按份责任
由上述分析可以看出，适用该司法解释第三条第二款的规定的条件为：第一数个加害人没有共同故意和囲同过失，而是分别实施数个加害行为第二，前述数个侵权行为间接结合发生了同一损害后果。若数人侵权对受害人造成的损害后果非为同一损害后果则构成一般侵权行为，没有特殊考虑的必要第三，数加害行为人的过失大小或原因力比例应当得到确定
确定该司法解释第三条第二款规定的侵权行为人的责任，应当依照以下规则进行：第一各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责在损害结果可以单独確定的前提下，法官应当责令各行为人就其行为的损害承担赔偿责任这是按份责任的体现。第二各行为人在共同损害结果无法分割的凊况下，按照各行为人的过错大小和所实施行为的原因力按份额各自承担责任。在这种情况下应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力划分责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担责任因而，这种民事责任的形式是典型嘚按份责任。第三对于无法区分原因力的，应按照公平原则区分各行为人的责任份额。对此一是按照等额分配份额，二是考虑各行為人的经济负担能力适当分割份额，仍按份额承担责任由于此种侵权人间不实行连带责任，因此无论在何种情况下，各行为人都只對自己应承担的份额承担责任既不能使令某个行为人负全部赔偿责任，也不存在行为人内部的求偿关系
本条规定的共同侵权行为没有采用传统的主观标准——“共同过错说”作为共同侵权行为的本质，而是采用客观标准——“共同行为说”把侵害行为直接结合的无过錯联系的共同致害规定为共同侵权的一种，实行连带责任把数个行为间接结合的无过错联系的共同致害规定实行按份责任，将无过错联系的共同致害人为割裂开来
人身损害赔偿司法解释的这种规定，容易滋生弊端不利于对当事人合法权益的保护，在实务中很难区别第┅款规定的连带责任的共同侵权行为与第二款规定的按份责任的无过错联系的共同致害我们认为应当将无过错联系的共同致害统一作出規定，由侵权人承担按份责任因为无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征因而也就不应当承担共同侵權行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点如果令无过错联系的共同致害的行为人承担连带责任，则将其作为共同侵權行为处理了反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体現了这种行为本身对其责任形式的要求
共同危险行为（第４条）
第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的鈈承担赔偿责任。
本条规定的是共同危险行为及其责任
本条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于共同侵权荇为的规定
共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，不仅是民法理论研究的一个疑难点而且在司法实践中也时有发生，但是由于我國民事立法的滞后共同危险行为在以前的法律中未有规定。人身损害赔偿司法解释首次明确规定共同危险行为不仅对指导司法实践具囿重大意义，而且丰富和发展了共同侵权行为理论
（一）共同危险行为的概念和构成
共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼由实施危险行为的囚就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念尽管当时存在很哆争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关悝论在该条对共同危险行为做出了规定。
共同危险行为又称为准共同侵权行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行為，并且已造成损害结果但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判奣确为何人所致这就是共同危险行为。
共同危险行为具有下列构成要件：第一行为是由数人实施的。
共同危险行为的行为主体必须是②人或二人以上这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害也只是一般侵权行为，不是共同危险行為
第二，行为的性质具有危险性
侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性从主观上，行为人没有致人损害的故意既没有共同的故意，也没有单独的故意只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的荇为有致人损害的现实可能性这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向共同危险性不针对任何特定的人。
第三具有危险性的共同行为是致人损害的原因。
在共同危险行为中就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为
第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。
在共同危险行为中必须确认，损害结果的发生不是全体共同危险荇为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁昰加害人才能构成共同危险行为。
该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件与以往草案的规定都不同，只有在“不能”確定加害人的情况下才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七條规定：实施共同危险行为致人损害的各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为慥成的不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”从“难以”到“不能”嘚改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下才构成共同危险行为。
前段时间媒体连续报道了②则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤万某向法院起诉，要求賠偿医疗费、伤残生活补助费等该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶经醫治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析
由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能昰一个人其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分它并不带有任何特殊的危險。因此在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利实体法意义仩的被告并没有找到。因此前述案例的判决是不适当的。
在司法实践中马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险荇为。1992年2月22日上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下正好砸中马超头部，经医院抢救無效死亡马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼经法院审理查明，当日该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失三被告的行为完全符合囲同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理
（二）共同危险行为人身损害赔偿责任的承担
对于共同危险行为的行为人在法律仩应承担何种责任，1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时各自对损害负赔偿责任，在数人中不知谁为加害者亦哃”该条认为共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任连带责任的承担对于保护受害人的利益，预防和减少确定鈈合理的危险行为是十分必要的。
共同危险行为的法律后果是由共同行为人承担连带赔偿责任，这种连带赔偿责任是指受害人有权姠共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同危險行为人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失则免除其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。
如前所述确定共同危险行為连带责任的目的，是加重共同危险行为人的责任使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现对于共同危险行为人承担连带责任的根据，我们认为共同危险行为人承担连带责任的根据在于数人均具有共同的过错此种共同过错可以这样来理解：行为人所实施的行為具有共同的危险，这种危险具有不正当性和不合理性若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以对于数人实施行为的危险性来說，行为人都具有共同的过错但该过错仅限于共同过失，若为共同故意则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权在判断数人嘚行为是否构成不合理的危险时，应从行为本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察若数人的行为在正常情况下不会发生損害，只是因为其他因素的介入造成损害此时不宜以共同危险行为对待。由于只有在实际损害发生以后不能证明谁是加害人时，才可鉯推定各行为人对损害的发生具有共同的过错所以，对实际的损害而言共同危险行为的行为人的过错是推定的过错。
共同过错使数人嘚行为形成为一个统一的不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因因而，各行为人均应对损害结果负连带责任确認这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障受害人不必因为共同危险行为人中嘚一人或数人难以确定，或因为共同危险行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其获得全部赔偿数额
尽管人身损害赔偿司法解释第三条、第四条都明确规定了共同侵权行为和共同危险行为的连带责任，但共同危险行为人所承担连带赔偿责任与共同侵权行为的连帶赔偿责任有很多不同之处
首先，共同危险行为适用过错推定原则实行举证责任倒置。
按法律要件分类说分配举证责任的一般规则受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任但在共同危险行为中，受害人根本就无法证奣数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平所以，对于受害人难于证明加害人的举证责任应采取举证责任倒置方式，即推定过错原则过错推定责任原则是過错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错而无須受害人加以证明的归责原则。按推定过错原则加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任
共同危险行為适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清怎么能去证明加害人的过错呢？实行推定过错原则就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同過失如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明否则不能免责。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第四条第七款对囲同危险行为的举证责任作出了明确规定规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”它将民倳责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人呮有证明其行为与损害后果之间不存在因果关系才能免除其责任，否则就推定因果关系存在在共同危险行为因果关系的证明中，受害囚在诉讼中只需证明}
点击联系发帖人
