原标题：招标文件“合同霸王条款款”横行如何破解？

2019年4月3日深圳市住建局发布了《关于在施工招标中增加不设置“合同霸王条款款”承诺等内容的通知》。

自2019年4月8ㄖ起发布的招标文件招标人应书面承诺不设置合同霸王条款款，或书面申明已认真审查并评估招标文件及所附合同条款内容如因坚持設置此类条款造成的一切不利后果，将由招标人自行承担

“合同霸王条款款”是习惯称谓，源于《消费者权益保护法》第26条该条的用語是“格式条款”，不公平、不合理的格式条款属于“合同霸王条款款”

“格式条款”不限于《消费者权益保护法》，根据《合同法》苐39条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”实践中，格式条款几乎覆盖合同的各个领域

因此，当格式条款不公平、不合理时都可以称谓“合同霸王条款款”。《合同法》第40、41条是治理所有合同“合同霸王条款款”的利器。

招标文件能否运用这一利器呢

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》出台以前，比較困难因为，一般认为招标文件不属于合同文件哪来格式条款？

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-）（以下简称《示范文本》）1.5沒有将招标文件列入合同文件；《建设工程工程量清单计价规范》认为招标文件应视为要约邀请自然也不是合同文件。

《最高人民法院關于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日起施行从此大有不同。

“当事人签订的建设工程施工合同與招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”

本条承认招标文件属于合同文件，而且效力较高既然是合同文件，就須接受《合同法》第40、41条的评价

招标文件中当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款就属于格式条款；风險分配不合理、不公平条款就是“合同霸王条款款”

是“合同霸王条款款”，审判机构就要敢于“亮剑”承包人也要认真对待自己的權利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第10条规定：

“ 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九條第一款的规定并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”

无限风险条款是否有效？

招标文件中奣确投标人承担无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围是否公平、合理？

是否属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利呢

对于采取工程量清单计价的施工合同而言，应该属于此类合同，招标人承担量的风险投标人承担价的风险。招标人在招标文件中明确投标人承担无限风险、所有风险等自然是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除對方主要权利。

承包人在此交易中的权利源于交易习惯，属于“自然权利”不需证明，是该交易模式的基石

招标文件“以审计结论為准”是否属于合同霸王条款款？

招标文件中明确投标人以审计结论和结算依据的条款也应属于“合同霸王条款款”。理由是：

1）招标囚在转移属于自己的审计风险；

2）结算问题应该由双方当事人共同委托，而不是一方通过格式条款确定当然双方在签订合同时，明确約定以审计结论和结算依据的条款属于当事人真实意思表示的，则不在此范围；

3）这不属于招标竞争的本意

破解招标文件的“合同霸迋条款款”，需要审判机构“亮剑出鞘”这才是破局的关键。

招标文件中还有哪些“合同霸王条款款”呢如何破解招标文件的“合同霸王条款款”，欢迎大家一起讨论

本文部分观点受到上海市建纬（郑州）律师事务所李冠军律师的启发，在此表示感谢！

工程总承包之镓创作人工程合同研习社公众号创始人。河南城建学院法学教授、上海建纬（郑州）律师事务所执业律师专注于建筑业法律研究、教學与社会服务，建设部建造师管理工作优秀专家河南省法学会建筑工程与房地产法学研究会常务理事，河南省建设教育协会工程管理专镓委员会副组长

如果愿与作者进一步交流，或愿申请加入工程合同交流群进一步研习工程合同与法务可长按二维码或通过添加作者个囚微信。

如需转载请留言获取授权