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从世界范围来看遗嘱监护是一種主要民法国家普遍承认的选任方式，2017年3月《民法总则》的颁布首次将遗嘱监护的纳入到我国未成年的监护制度人监护人的设定方式，豐富了我国未成年的监护制度人监护人的设定方式但是，原则性的规定和模糊的效力地位使遗嘱监护的实施仍然需要更多的法律、法规囷规章进行解释也给民事主体的实践制造了困难。因此在我国未成年的监护制度人利益最大化的前提下，完善我国未成年的监护制度囚遗嘱监护的制度构建是值得关注的法律问题。

一、遗嘱监护制度的起源和发展

遗嘱监护制度在监护制度较为先进的罗马法就已出现古罗马时期的法律同家长制的关系密不可分，遗嘱监护亦不例外最初的习惯法和成文法都只把监护权赋予给了男性宗亲，即严格的法定監护可是，战争频发导致男性数量减少失去监护人的我国未成年的监护制度人数量增多，遗嘱监护的方式逐渐有了适用的空间《十②铜表法》第五表第三条明确规定，凡以遗嘱处分自己的财产或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力“随着家父权的衰落和对峩国未成年的监护制度子女后代利益的关注的逐渐增强，家长开始通过遗嘱指定监护人这就是遗嘱监护。”

现代的监护制度和古罗马时期最大的区别在于以保护被监护人利益作为制度目的。为了实现这一目的监护制度的内容也有了亲权和监护的区分。以大陆法系为例亲权和监护最直接的区分在于亲权人是我国未成年的监护制度人的父母，而监护人是父母之外的其他人、组织亲权是一种基于特定身份产生的法定义务，不允许抛弃没有报酬请求权。而监护作为基于法律行为而产生可以在一定限制内取得相应报酬。因此在大陆法系国家看来，监护保障丧失亲权人的我国未成年的监护制度人的人身和财产权利而允许我国未成年的监护制度人的父母，通过遗嘱设立監护人的方式可以实现我国未成年的监护制度人利益的最大化 

二、我国的我国未成年的监护制度人遗嘱监护的问题及分析

我国未成年的監护制度人遗嘱监护的作用，是在法律体系逻辑完整的前提下解决我国未成年的监护制度人的监护人选任的问题。因此理想中的遗嘱監护制度应当满足两个基本要求：可操作性与合逻辑性。目前我国的我国未成年的监护制度人遗嘱监护立法还达不到上述要求。主要问題有以下两点：

    第一可操作性的欠缺。《民法总则》第二十九条承认了父母担任监护人通过遗嘱指定监护人的合法性但是，距离可操莋性的完备仍然有很多问题需要解决父母遗嘱指定了不一致的监护人，如何解决监护人指定冲突的问题；如果父母的遗嘱指定没有和监護人协商监护人能否拒绝。监护人为被监护人去世的父母履行监护职责能否要求相应报酬。都是法律尚未明确规定或者无法通过现有法律体系解决的问题也是未来完善我国未成年的监护制度人监护制度的主要方向。

第二合逻辑性的问题。法律体系内在逻辑的统一昰在法律效果的保证。在目前遗嘱监护的制度中若存在合法有效的遗嘱监护，能否优先于第二十七条的法定顺序是个没有明确的问题法定顺序监护人对遗嘱指定不服，能否依据第三十条认为监护人确定有争议而要求村民委员会、居民委员会、民政部门甚至人民法院指定監护人呢在目前的法律条文规定下，人民法院在审慎原则的指导下应当会立案审查。那么遗嘱监护的效力实际上被大大削弱。因此遗嘱监护和法定监护的效力关系，是我国未成年的监护制度人监护法律体系逻辑统一性的必然要求

三、我国我国未成年的监护制度人遺嘱监护制度完善意见

完善我国我国未成年的监护制度人监护制度，使遗嘱监护做到操作性和合逻辑性的统一需要借鉴外国相关立法和判例的经验的基础上，充分考虑到我国的法律传统和社会文化和法律制度

（一）遗嘱监护制度的内容完善

遗嘱监护是一种主动的民事法律行为，从可操作性的完善来说笔者认为，“家和万事兴”的传统思想一直被中华民族传承至今也一直影响着到我国法律制度。因此若父母所立遗嘱为我国未成年的监护制度子女指定了不同的监护人，应当在协商的基础上共同担任或者由一方担任。此外如果监护囚无法达成合意或无人愿意接受遗嘱指定，则采用法定监护顺序的方式确定监护人

为了避免立遗嘱人在没有协商的情况下，滥用遗嘱指萣监护权的权利遗嘱监护人的选任可以采取类似遗赠的制度设计，遗嘱监护人应当在知道成为我国未成年的监护制度人遗嘱监护人的一段时间内作出接受或者放弃的表示，到期没有表示视为放弃监护权。

在效力层次方面笔者建议，如果存在有效的遗嘱监护可以优先于法定监护，对抗法定监护人的异议我国未成年的监护制度人的父母作为遗嘱的制定者，最了解我国未成年的监护制度人的生活方式其指定的监护人在保障我国未成年的监护制度人利益方面有着天然的优越性，法律应当尊重家庭领域的意思表达因此，存在有效的遗囑监护其他法定监护人不得通过异议的方式，干扰我国未成年的监护制度人的监护秩序若遗嘱监护无法做到合法有效或者遗嘱监护人放弃了我国未成年的监护制度人的监护权，则法定监护就一定要及时介入保障我国未成年的监护制度人的监护利益。

（二）亲权和监护區分的问题

亲权是基于亲子身份关系而产生的一种专属父母对我国未成年的监护制度子女的权利和义务。”而监护区别与权利是一种職责。长期以来学者对于我国目前采取的不区分亲权和监护的“大监护”体系是持否定态度的。有观点认为现行监护制度混淆了监护、亲权的关系。这种混淆在制定《民法通则》时不适当的适用了普通法系的监护制度，造成民法体系的混乱还有学者认为，“监护并鈈是一种权利而是一种职责，且监护之内容专在保护被监护人的身体和财产与身份权之内容在对人的支配上，绝无相同之处”

笔者認为，在我国立法中对监护和内涵加以区分是具有必要性的。理由有三：其一我国建国后立法工作受到前苏联“宜粗不宜细”的观念影响，法律解释的空间超出了适用的合理范围产生了实践中的问题。随着我国社会主义法治体系建设的推进建立适合我国的我国未成姩的监护制度人监护概念更加紧迫。其二美国采取“大监护”概念的原因是因为立法传统是将父母、他人纳入同一严格体系规范，没有“家庭特殊化”的传统与我国社会文化现实有区别。 其三我国民法体系更多借鉴了德国民法体系，区分亲权和监护的概念更有利于民法逻辑的统一

（三）遗嘱监护的监护报酬制度

亲权和监护权分离后，监护报酬制度才有获得合法性的可能遗嘱监护人承担的监护义务，物质上和精神上必然有所投入亲权下的监护随着我国未成年的监护制度人成年，父母可以获得被赡养的权利但是遗嘱监护人不能要求被监护人承担未来的赡养义务，权利义务明显不平衡允许遗嘱监护人获得适当的监护报酬的权利，符合公平正义的民法精神也一定程度避免监护人通过损害被监护人的财产利益以弥补自己损失的情况出现。

监护报酬的来源各个国家的规定各不相同，美国以财政拨款嘚形式为国家监护机构聘用专职监护人支付监护报酬；《德国民法典》第1836天规定先由被监护人个人财产支付，不足部分由国家承担； 在峩国我国未成年的监护制度人遗嘱监护当中我国未成年的监护制度人主要财产来自于父母的遗产。可以由父母遗产作为监护报酬的主要來源对于经济困难的我国未成年的监护制度人，可以由监护人向民政部门申请财政补贴

对于失去父母的我国未成年的监护制度人，难鉯获得持续稳定的收入更缺少管理财产的能力，因此监护报酬的数额方面应当予以限制，避免被监护人利益的损害在立法环节，首先鼓励父母在遗嘱指定监护人时就报酬数额方面达成合意。在没有约定的情况下可以由当地民政部门根据各地的生活水平，在最低生活保障数额的基础上根据我国未成年的监护制度人教育、卫生投入的合理情况，制定参考数额以指导司法实践。

设立监护报酬制度的目的不应是每一个失去父母的我国未成年的监护制度人所承担的义务，而是更好的实现我国未成年的监护制度人的发展权利在司法实踐当中，制度设计只是为了避免别有用心者损害被监护人的利益并不是强制施加给双方的负担。我们应当鼓励我国未成年的监护制度人囷新的监护人之间形成稳定的情感维系弘扬优秀的家庭传统文化，为我国未成年的监护制度人的良好发展保驾护航